臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度侵上訴字第24號
上 訴 人
即 被 告 洪順興
選任辯護人 薛西全律師
黃進祥律師
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣高雄地方法院105 年
度侵訴字第63號，中華民國106 年1 月23日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第8863號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○明知代號0000-000000號（民國92年6月生，真實姓名 、年籍詳卷，下稱乙○）與其就讀國中一年級之子洪○○（ 真實姓名、年籍詳卷）為同班同學，為未滿14歲之女子。10 5 年1 月9 日下午，乙○陪同洪○○等同學一同前往國立高 雄女子高級中學參加全民英檢考試後，因乙○暫時未能聯絡 到家人前來接送其返家，洪○○即聯絡丙○○前來其所就讀 之學校幫忙載乙○，嗣由丙○○騎乘機車將乙○載回其位於 高雄市○○區○○街000 巷0 號6 樓住處地下室後，再以收 留乙○借住為由，於同日20時許，駕駛車牌號碼00-0000 號 自用小客車（下稱X 車）搭載乙○及洪○○前往高雄市○○ 區○○街00號透天房屋（下稱上址），將X 車停放於上址1 樓外，將洪○○留在X 車上，丙○○則單獨將乙○帶至上址 2 樓套房內，趁其與乙○獨處之際，基於對未滿14歲之女子 為強制猥褻行為之犯意，違反乙○之意願，向乙○佯稱欲看 衣服大小，不顧乙○說「不要脫」等語並拉住自身衣服試圖 反抗之情況下，仍強行徒手脫去乙○之衣服、褲子、內褲， 並對乙○稱「你鮑魚不正常，我摸摸看」等語後，拿衛生紙 作勢擦乙○之生殖器，然因乙○抓住其手而作罷，嗣又徒手 將乙○壓在床上，撫摸乙○之胸部、臀部；復接續前開強制 猥褻犯意，將乙○強行帶至浴室內，抱住乙○，並徒手撫摸 乙○之臀部，以此方式對乙○強制猥褻行為得逞。嗣因洪○ ○不耐等候而於同日21時15分許撥打丙○○持用0000000000 號行動電話，丙○○始停止強制猥褻行為並帶乙○下樓後， 將乙○、洪○○載至丙○○位於高雄市○○區○○路000 巷 0 號6 樓住處，經乙○與其父母聯繫後，再由丙○○駕車偕 同洪○○載送乙○返家。嗣因乙○經由同班女同學之建議於 105 年1 月12日將此事告知丙○○之配偶王慧君及學校輔導 老師後通報社工，並由社工報警處理，始查悉上情。
二、案經乙○、乙○之母0000-000000A（真實姓名、年籍詳卷， 下稱甲○）訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條 至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款 、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別 法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示 之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其 他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第 1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第 12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片 或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級 或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第 6 條亦有明文。本案被告被訴對告訴人乙○為強制猥褻犯行 ，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因判決係屬必 須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定， 對於乙○、甲○（即乙○之母）均予隱匿，以免揭露被害人 身分。次按行政機關及司法機關所製作必須公示之文書，除 前項第三款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以 識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保 障法第69條第2 項定有明文。故就洪○○雖非本案被害人， 但其為12歲以上未滿18歲之少年，故本判決書如記載其姓名 ，有揭露足以識別其身分資訊之虞，爰依上開規定不記載姓 名，而以上開稱謂為之，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠乙○之警詢陳述無證據能力：
本案檢察官援引作為認定上訴人即被告犯罪之證人乙○於警 詢時所為陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞 證據，本院審酌該陳述之內容，並考量證人乙○於偵查中已 經檢察官傳喚到庭具結作證，再於原審審理時到庭具結作證 ，並經當事人為交互詰問，因認該等證人於警詢時所為之陳 述，已非為證明本案犯罪事實所必要，另公訴人並未指出該 等證人於原審審理時到庭作證之內容，是否與其先前之警詢 時陳述有明顯不符之情狀，或釋明其於警詢所言有何較為可 信之特別情況，而得依刑事訴訟法第159 條之2 規定例外取 得證據能力；此外，復查無其他得例外取得證據能力之法律 依據。從而，依同法第159 條第1 項之規定，應認證人乙○ 於警詢時之陳述不具證據能力。
㈡測謊報告有證據能力：
辯護人固舉最高法院數則判決，主張測謊「無再現性」，測 謊鑑定書無證據能力云云。惟：
⒈惟按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時， 會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等 現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨 之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音 降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往 不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關 之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所 產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞 事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接 對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業 之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測 謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實 務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法 務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託 機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該 測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該 機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括： 經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不 必要之壓力。測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。測 謊儀器品質良好且運作正常。受測人身心及意識狀態正常。 測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力 （詳最高法院92年度台上字第2282號、98年度台上字第932 號判決意旨參照）。
⒉查：本件法務部調查局就被告所為105 年6 月29日調科參字 第00000000000 號測謊鑑定書，係經臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官囑託，並以機關名義，將施測鑑定結果函覆。被告 於施測前已先填具「測謊同意書」表示係出於自由意志同意 接受測謊測試，且知悉得保持緘默，無須違背自己之意思而 為陳述、得選任辯護人、得請求調查有利之證據，並得拒絕 接受測謊測試、測試中亦可隨時要求中止後，始親自簽名（ 偵卷第27頁），被告復記載自己測前身體狀況尚佳、無就醫 情形、測試前一日睡眠尚佳、睡眠時間大約6 小時。又前開 測謊鑑定係在法務部調查局鑑識科學處南部地區測謊組進行 ，測試環境無干擾，錄影設備正常運作，而且測謊儀依測試 圖譜判定符合原廠要求規範，判定合格。並由有良好專業訓 練及施測能力、經驗豐富之鑑定人蔡忠益對被告施測。另鑑 定人蔡忠益以儀器測試前，先與被告進行測前會談，復以運
作狀況正常之美國La fayette公司Lx-4000 型儀器，以熟悉 測試法檢測被告之生理圖譜反應情形正常，使被告熟悉測試 流程及問卷內容後，再以區域比對法測試，所得生理圖譜經 分析比對等情，有法務部調查局105 年6 月29日調科參字第 00000000000 號測謊鑑定書及相關資料（偵卷第24至39頁） 。是以，本件被告之測謊鑑定，非僅記載鑑定方法及鑑定結 果，而係已詳載測謊經過；被告施測時之身心狀態既屬正常 ，並提供測試者專業證明，則上開測謊鑑定書已就鑑定經過 及結果詳為說明，已符合刑事訴訟法第206 條第1 項所定之 法定程式，該鑑定書即具證據能力，自得採為證據，不得以 鑑定結果因有利或不利於被告，而為不同之證據能力主張。 是辯護人辯稱測謊結果未具再現性，故應無證據能力云云， 自無不足採。
㈢刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 為傳聞法則之例外規 定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引用其餘之供 述證據，業據檢察官、被告及辯護人等同意有證據能力（本 院卷第61、105 頁反面），本院審酌該等證據作成時之情狀 並無違法或不當等情形，認為以之作為本案證據亦屬適當， 依上開規定自得作為認定事實之依據。
貳、實體事項
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固坦承於前揭時間與 告訴人乙○前往上址，乙○於該處有脫去全身衣物，及曾在 上址接獲洪○○之來電，並知悉乙○為洪○○之同學等情， 惟矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：伊子洪○○告知乙○ 暫時無法返家，並詢問是否可以讓乙○在上址借宿一晚，伊 始帶乙○及洪○○前往上址，到達上址2 樓套房時，伊在為 乙○整理房間及找盥洗用具之際，乙○即脫光衣服站在床邊 ，伊有點尷尬地拍乙○的背，告知乙○可以去洗澡了，但乙 ○稱不敢一個人過夜，伊就叫乙○將衣服穿上然後帶她下樓 ，不是洪○○打電話給伊後才帶乙○下樓。之後伊載乙○及 洪○○回到澄和路住處，乙○始連繫上家長，但因乙○家長 拒絕來接乙○，伊才又開車載乙○回去，伊並無對乙○為前 揭強制猥褻行為，也不知道乙○未滿14歲云云。經查： ㈠被告知悉乙○為洪○○之同學，又乙○於105 年1 月9 日20 時許，由洪○○陪同在其等所就讀之學校門口等候乙○家人 前往接送返家未果，洪○○遂連絡被告前往幫忙，嗣由被告 騎乘機車將乙○載回其澄和路住處地下室後，再駕駛X 車搭
載乙○與洪○○前往上址，洪○○留在車上等待，被告及乙 ○單獨進入上址2 樓套房，而乙○於套房內有脫光全身衣物 ，嗣被告又與乙○下樓，並駕駛X 車將乙○及洪○○載回其 澄和路住處，經乙○與其父母聯繫後，再由被告駕車偕同洪 ○○載送乙○返家，在上址期間洪○○曾撥打電話予被告等 節，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院供承在卷（警卷第 1-4 頁，他字卷第64頁背-66 頁，原審卷第30頁，本院卷第 57頁），核與證人即告訴人乙○於偵訊及原審審理時證述（ 他字卷第17-19 背頁，原審卷第66-81 背頁）、證人洪○○ 於警詢、偵查及原審審理時證述（警卷第24-26 頁，他字卷 第61-63 頁，原審卷第82-93 頁）相符，復有被告使用之00 00000000號門號通信使用者資料、使用之門號0000000000號 雙向通聯紀錄，是此部分事實堪予認定。
㈡上開被告違反乙○意願，接續對乙○為強制猥褻行為之事實 ，有下列證據足資證明：
⒈乙○之指證：
證人即告訴人乙○於偵查中證稱：上上禮拜六，伊陪洪○○ 等人去雄女考試，考完伊等出去玩，因伊媽媽手機打不通， 只剩伊一個女生在○○中學，被告說這樣很危險，晚上8 點 多，他就先載我回他們家，到他家後，他說要帶伊去看另外 一間房子，洪○○也有在。伊跟被告到另外一個房子後，他 說要看我衣服大小，就把伊的衣服脫掉，之後就開始亂摸， 除摸胸部、屁股外，沒有摸其他地方，伊有反抗，就是後退 ，他要用衛生紙擦我的生殖器時，有說伊「鮑魚不正常，我 摸摸看」這句話，當時伊有抓住他的手，他說沒關係，他是 洪○○的爸爸，伊就放開後退，伊當時很不舒服，會害怕。 被告摸完之後，帶伊去浴室，原本要洗澡，之後因沒有熱水 ，他就抱住伊，當時伊全身都沒有穿衣服，他抱著伊一直摸 屁股，之後洪○○就打電話上來等語（他字卷第17頁反面至 19頁）；於原審證述：105 年1 月9 日晚上8 時許，被告載 伊去高雄市○○區○○街00號套房，進到2 樓房間後，被告 說要看伊衣服大小，就脫伊衣服，內衣、內褲都有脫，伊有 說不要，有抓住伊的衣服，脫完就開始亂摸，摸胸部，還有 拿衛生紙說要擦伊之生殖器，伊擋住沒擦到，脫完衣服他帶 伊到浴室，他正面抱住伊摸伊屁股，他要抱伊時，伊有後退 ，被他抱到時伊有縮起來，他抱著一段時間，後來是因洪○ ○打電話來才停止等語（原審卷第66頁正反面、71至73頁反 面）等語，互核大致相符。
⒉其他佐證：
⑴又檢察官就本案囑託高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）鑑
定乙○有無創傷後壓力症候群，雖經該院鑑定結論認為：「 從病史及衡鑑推論、事實敘述（案主被該案件驚嚇到，感到 害怕，半夜會驚醒約持續一週，上課稍不專心，對於陌生中 年男性會閃避）及目前所表現的症狀（案主表示在案件發生 後不久，當時會有些吃不下，也會害怕男生碰她，特別是陌 生成年男性，現在還是會有些害怕，但害怕程度減弱），案 主被性侵後不久以呈現「急性壓力反應」。綜合此次衡鑑結 果，雖未有足夠資料支持案主完全符合創傷後壓力疾患之診 斷，但從案主所填量表的結果（兒童壓力事件反應量表：目 前主觀認為『性猥褻相關事件』在近七天雖然還是有部分產 生壓力症狀之相關行為反應，但尚未達臨床顯著症狀）傾向 來看，案主面對此次事件所採取的方法多為避談、壓抑，目 前學校輔導老師亦與案主會談，建議須持續追蹤案主未來情 緒變化與生活適應」，此有該院105 年9 月23日高市凱醫成 字第10571049200 號函附鑑定書1 紙在卷可憑（偵卷第18頁 ，原審卷第46、50頁）。依上開鑑定結果，雖認乙○未達臨 床顯著症狀，致未完全符合創傷後壓力症狀之診斷，惟仍認 依乙○以性猥褻相關事件為壓力事件，並依過去七天的情況 所填答之兒童壓力事件反應量表，其主觀認為在鑑定近七天 中還是有部分產生壓力症狀之相關行為反應存在，則由上開 鑑定結果仍足認乙○迄至受鑑定時存有部分壓力症狀。兼衡 乙○於案發翌日晚上10時許傳送予洪○○之臉書訊息「可不 可以不要提到你爸」、「現在……那個畫面在我腦中徘徊」 、「那個時候我沒帶手機……現在……怕怕的……」等語（ 他字卷第64、65頁），及於乙○原審證稱：「（後來妳跟老 師講了以後，跟洪○○之間還有LINE來往講這件事情嗎？） 沒有」、「（為什麼沒有？你們不是很好的同學嗎？）因為 這件事情對我來說有陰影」等語（原審卷第81頁正反面）， 堪見乙○於案發翌日即有避談被告之情狀，於提及案發當日 之事時，更有恐懼之反應，並因此造成其心理陰影，而避談 此事，益彰乙○案發後因遭侵害而出現異常之情緒及精神反 應，佐之上開乙○迄至鑑定時仍存有部分壓力症狀，益足佐 證乙○關於遭被告強制猥褻證述，並非憑空杜撰，實屬信而 有徵。
⑵且因被告於偵查中表示願意接受測謊以示所言屬實（他字卷 第66頁），檢察官遂囑託法務部調查局對被告為測謊鑑定， 鑑定結果：「丙○○經以「熟悉測試法」（TheAcquaintanc e Test）檢測其生理圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程及 問卷內容後，再以「區域比對法」（The Zone Comparison Technique ）測試，所得生理圖譜分析比對，鑑定結果：丙
○○對問題一、二『呈』不實反應。一、你有沒有摸A 女（ 0000-000000 ）的胸部？答：沒有。二、你有沒有在套房摸 A 女（0000-000000 ）的胸部？答：沒有」，有法務部調查 局105 年6 月29日調科參字第10503135090 號函附測謊鑑定 書及相關資料在卷足稽（偵字卷第23至39頁），更臻被告隱 飾所為故為不實供述之情虛。
⒊綜佐前述諸情，足認乙○指訴被告於上開時、地，違反其意 願，以強行脫去乙○衣褲，撫摸其胸部、臀部方式對其強制 猥褻情節，並非子虛，堪值採信。
㈢被告雖以案發當天係伊子洪○○告知乙○暫時無法返家，並 詢問是否可以讓乙○在上址借宿一晚，伊始帶乙○及洪○○ 前往上址，到達上址2 樓套房時，伊在為乙○整理房間及找 盥洗用具之際，乙○即脫光衣服站在床邊，後來她說不敢自 己一個人過夜，伊就叫她穿上衣服然後帶她下樓，不是洪○ ○打電話來伊才帶乙○下樓，故伊並無對乙○強制猥褻云云 。惟查：
⒈乙○並無跟被告或洪○○表示不想回家，要住在外面，乙○ 跟被告去上址2 樓也沒有要借住在該處，而是被告說要帶乙 ○去看房子，乙○並沒有打算晚上不回家，之前也從未在同 學家或外面過夜之經驗等情，業據證人乙○於原審證述甚詳 （原審卷第70頁反面至71頁、80頁反面），況且乙○當時無 法返家原因僅為一時無法與父母取得聯繫前來接送，此經證 人乙○於原審證述無訛（原審卷第69頁正反面），另證人洪 ○○於警詢亦證稱：乙○家人電話都打不通等詞（警卷第25 頁），參以被告將乙○及及洪○○載離上址，返回被告位於 高雄市○○區○○路000 巷0 號6 樓住處後，乙○即與其母 親取得電話聯繫，如上所述。顯見乙○僅係一時無法與家人 取得聯繫，並非無家可歸之人，而且又從未在外夜宿，被告 謂係其子洪○○要求讓乙○在上址借宿一晚云云，即與常理 有違；再者，一般人遇有子女同學一時無法與家人取得聯繫 致暫時無法返家之情形，通常亦會選擇直接將子女同學送回 其住處或留在自己住處讓其繼續聯繫家人即可，豈有同意將 未成年少女單獨留宿之理？而且證人即被告之配偶王慧君於 偵查中亦證稱：當天如果不是過夜，伊會同意等語（他字卷 第64頁），另被告駕車搭載乙○與洪○○自上址返回住處時 ，亦係將乙○載回被告住處讓乙○與其父母聯繫，最後並取 得聯繫，如上所述，乃被告竟反而選擇將乙○載往上址，並 單獨將其帶往2 樓房間，其謂係洪○○要求讓乙○在上址住 宿一晚，非其自行將乙○帶至上址云云，孰能置信。 ⒉又乙○為國中一年級之未成年女子，其智識、社會經驗雖與
成年人無法比擬，但自當知悉自我保護、不應隨便於陌生男 性面前裸露身體，豈會於被告尚在套房內時即毫無緣由地自 行褪去衣物，且於褪去衣物後再向被告表示其不願在上址過 夜，是被告所陳，尚非與常理相合，自無法遽信；況倘若乙 ○確係自行脫光衣物，則正常男性遇此與常理有違之情形， 當會心生警惕，而有相當自我防衛之意識如先行告知他人、 斥責對方之舉措以保護自身，然被告卻毫無任何防衛舉動， 亦足徵被告上開所辯，顯然無據。
⒊另本件確係因洪○○打電話予被告，被告始停止在浴室繼續 撫摸乙○乙節，迭據證人乙○於偵查及原審證述甚詳，如前 所述，復有被告使用之0000000000號門號通信使用者資料、 使用之門號0000000000號雙向通聯紀錄在卷可作，參以乙○ 與被告素未謀面，並無任何仇隙，乙○實無構陷誣攀被告之 意要，反觀被告先於警詢否認洪○○有撥打電話一事（警卷 第4 頁），嗣於偵查則改稱：伊已經到門口了，洪○○好像 有打電話，忘記他講什麼，好像說什麼要下來了等（他字卷 第65頁反面），前後供述不一，且於偵查中閃爍其辭，可見 其畏罪情虛，因認被告所辯其非接獲洪○○來電始帶乙○下 云云，並非事實，難予憑採。
⒋此外，本件被告犯行遭警查獲係因乙○除向洪○○及同學表 示外，又於105 年1 月12日16時許放學時，向被告之配偶王 慧君表示遭被告上下其手並請求協助，王慧君乃陪同乙○向 學校老師說明，學校始通知甲○、社工乙節，業據證人甲○ 、王慧君於警詢時、乙○於原審審理時證述在卷（警卷第14 -16 、17-23 頁，原審卷第76-78 背頁），故乙○並非於10 5 年1 月9 日返家即告知其父母，並以此作為晚歸並逃避父 母責罵之事由，反之，係選擇事後告知同學、老師，甚至告 知與被告關係極親密、最不容易相信乙○陳述之被告配偶及 其子洪○○，乙○之父母反而為最後知悉之人，顯見乙○並 無虛捏事實以規避父母責罵其晚歸之動機存在。況且在乙○ 告知其師長後，學校勢必進一步通知乙○之父母，是若非確 有其事，乙○反有因而受責之可能，然乙○仍聽從同學之建 議，直接將上情告知被告之妻，再由其陪同向學校老師說明 ，益足徵乙○之證述內容係出於真實，而無隨意誣指被告之 情事可言。
㈣至證人王慧君雖於警詢及偵查均證稱：案發當天下午5 點多 ，洪○○打電話給被告，說同學可否到家裡過夜，被告說要 問伊，伊就說不行云云（警卷第19頁，他字卷第63頁正反面 ），惟勾稽洪○○於原審所證：伊在新崛江時就有先打爸爸 的手機，電話是媽媽接的，伊問可否讓同學借住家裡，媽媽
說不行云云（原審卷第85頁反面），其2 人就係被告或王慧 君接聽洪○○所撥打詢問可否讓同學借住家裡電話之所述， 互有出入，佐以上開2 位證人，均為被告之至親，所證難免 礙於倫理親情而偏頗被告，且乙○僅係一時無法與家人取得 聯繫，並非無家可歸之人，必需借宿被告住處，已詳如上述 ，足認其等所謂洪○○有先打電話回家詢問是否可讓同學借 住家裡云云，應均屬迴護被告之詞，難予憑信。 ㈤又證人洪○○固於警詢、偵查及原審均證稱案發當天被告騎 機車載乙○，伊騎腳踏車，伊等一起騎回住處地下室，伊因 怕媽媽罵伊帶女同學回家，就跟被告提議將乙○帶去舊家即 上址，被告說好云云（警卷第25至26頁，他字卷第61頁反面 ，原審卷第86頁）。惟乙○並無跟被告或洪○○表示不想回 家，要住在外面，且乙○亦無須在外借住乙節，均經說明如 上，而且證人洪○○於警詢證稱：伊在地下室時有問乙○一 個人住上址會不會怕，她跟伊說會云云（警卷第25頁），乙 ○既已表達不敢獨自居住，證人洪○○焉有仍向被告提議載 乙○至上址住宿之理。可認證人洪○○上開所述，係顧及親 情倫理之情份所為迴護被告之詞，並非屬實。
㈥至辯護人雖以於前揭時、地，被告與乙○在2 樓套房，但洪 ○○在1 樓，該處也有其他房客，若被告有為前揭行為，乙 ○自可大聲呼救，而乙○離開上址時並無異狀，且員警到場 亦未曾採集到可疑的體液或跡證以供比對，況乙○陳述前後 不一且與證人洪○○所述矛盾，其陳述過程與經驗法則相違 ，而認乙○陳述不可採云云。經查：
⒈性侵害之受害人於被害當下，往往因事件之突發性、劇烈性 ，及受害者個人之年齡、心智成熟度不同等因素，而有不同 之反應。受害人是否呼叫求援，與是否成立強制猥褻罪之判 斷無涉。本件乙○於上址2 樓套房內確未為大聲呼叫求救乙 節，固為乙○於原審所不否認（原審卷第72頁），然依乙○ 於原審所證：「（到2 樓之後發生什麼事情？）丙○○脫我 衣服」、「（你有無大聲拒絕？）我有說不要」、「（聲音 大不大聲？）就我跟他聽得到的音量」、「（其他房間有無 人？）我不知道」（原審卷第67頁）、「（脫衣服跟褲子過 程中，妳有抗拒嗎？）有」、「（你如何抗拒？）我有抓住 我的衣服，他力氣很大就脫掉」（原審卷第72頁）、「他還 有拿衛生紙說要擦我的生殖器」、「（有擦到嗎？）沒有」 、「（為什麼沒有？）我擋住」（原審卷第72頁反面）、「 （妳在浴室有抗拒嗎？）他要抱我時，我有後退」、「（抱 到妳的時候妳有抗拒嗎？）我有縮起來，他就抱著」、「（ 後來為何會停止？）是因為洪○○打電話來」（原審卷第73
頁反面）、「（妳當時為何沒有想到求救，反而又上了丙○ ○的車？）我不知道怎麼辦」（原審卷第74頁反面）、「（ 妳當時為何沒有哭？為何沒有把丙○○對妳不禮貌的行為跟 別人說？）那個時候害怕」（原審卷第76頁）各等語。可知 乙○於遭被告強制猥褻過程中，雖未大聲呼救，但仍以言語 及動作表示抗拒，審以乙○當時為年僅12歲餘之單純少女， 缺乏生社會閱歷，且係第一次單獨與被告見面相處，面對被 告所提各項要求，難免因為時間緊迫或無經驗而難以即時做 出正確有效之選擇及反應，此觀乙○於被告要強脫其衣褲時 ，僅知抓住衣服，及於被告欲強抱乙○時，只知往後退縮， 事後又不知如何求救，而搭載被告車輛返回其住處，即可得 證明；另在2 樓房間時僅剩被告及乙○2 人獨處，且被告於 過程中復不顧乙○已為拒絕之表示，仍強行脫去乙○衣褲， 衡情非無可能使乙○產生心理壓力，而不敢冒然呼喊求救， 以免求救未果，反而刺激被告，導致其為過激之行為；況且 ，性侵害犯罪之被害人有時會因自覺羞恥、自我責怪或其他 顧慮而不願向陌生人或特定人揭露被害之事，而與一般犯罪 之被害人遇害前後之反應未必盡同。故乙○未大聲呼救，並 不等同被告未為強制猥褻行為；又乙○事後雖仍與被告、洪 ○○一起離開，惟其原本即因無法逕行返家，始與被告及洪 ○○同行，故縱然被告已為上開強制猥褻行為，然乙○仍基 於欲返家之意思而與被告、洪○○同行，以免獨自留在陌生 處所，亦屬人情之常，故亦難憑此認定乙○證述為不實。 ⒉本件被告對乙○所為係違反乙○意願之強制猥褻行為，方式 為撫摸乙○之胸部、臀部等部位，乙○並無指訴被告藉機自 瀆乙情，故上址2 樓套房內，無從採集體液本屬當然之情， 至該處浴室雖未採得被告之指紋，然被告於警詢、偵訊及審 理時均不否認曾進入浴室，是此部分亦無從對被告為有利之 認定。
⒊又經本院勘驗案發當天被告駕車搭載乙○及洪○○，自上址 返回位於高雄市三民區（本院勘驗筆錄誤載為鳳山區，應予 更正）澄和路126 巷1 號6 樓住處地下室停車場之錄影畫面 結果，乙○有伸手向前推洪○○，及伸腳踢洪○○一腳，並 跟在洪○○後面之情形，此有本院勘驗筆錄及編號4 、6 、 7 之擷圖在卷可憑（本院卷第59、60、65頁正反面），辯護 人並依上開勘驗結果主張乙○於案發後確實與洪○○有嘻笑 打鬧之行為，不似受有侵害之反應云云。惟經本院向凱旋醫 院函詢倘A 女（即乙○）於案發當天遭被告強制猥褻後，再 與洪○○共同搭乘被告所駕車輛返回被告位於上開三民區住 處地下停車場，並出現如附件勘驗光碟記錄所示A 女伸手向
前推洪○○、腳踢洪○○等疑似打鬧之行為，是否可因此推 論A 女並未遭被告強制猥褻（本院卷第66頁），經該院以 106 年5 月31日高市凱醫成字第10670676400 號函覆：「就 本院精神鑑定書所記載之內容P8所記載，A 女（即乙○）面 對此事件所採取的方法多為避談、壓抑，因此當天一發生此 事件，A 女先壓抑自己，況且也沒有告訴被告之子洪○○這 件事情，因此有可能出現跟洪○○打鬧之行為，並無法推論 A 女未遭被告強制猥褻」（本院卷第74頁），可知乙○於案 發後雖出現上開與洪○○打鬧之行為，但此僅係乙○面對強 制猥褻事件後所採取之避談、壓抑方法，要難因此遽認其未 遭被告強制猥褻。是辯護人上開所辯，委無足取。 ⒋又被告及辯護人質疑乙○前後陳述不一者，係針對乙○前往 上址之原因及動機，與嗣後返回被告住處原因部分，有避重 就輕或不復記憶之情形。惟人之記憶本有因觀察力、注意力 及記憶力不同，而有不完整或遺忘之缺陷，或因回答所用描 述用語不同，省略片段情節，或因紀錄之詳簡有異，導致陳 述相互不一，或隨著時間流逝，案發情節漸趨糢糊淡忘，或 與平常事務結合而產生記憶干擾現象，此乃不可避免之自然 情形，並與經驗法則無違。本件證人乙○於原審審理交互詰 問時（105 年12月26日），已距案發時間將近1 年之久，其 記憶自有隨時間經過而模糊之可能性，而且乙○就被告之強 制猥褻犯行，始終指訴綦詳，從而，自不能以乙○就上情細 節部分因時隔已久，於原審審理時證稱不知道、不記得等語 ，即認其證述全然不可採。
㈦至被告及辯護人雖認乙○衣物未破損、身上未成傷，即推論 其陳述強制猥褻經過與經驗法則相違背乙情。然刑法規定之 強制猥褻罪，其所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠或其他違 反被害人意願之方法，並不以使被害人達於不能抗拒之程度 為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被 害人之性自主決定權者，即足當之。至於被害人於遭受侵害 時曾否喊叫，或其身體有否受傷、衣物是否遭撕毀等均非所 問。經查，被告以強行脫去乙○身上衣褲，撫摸其胸部、臀 部方式對乙○強制猥褻過程中，雖乙○因受壓制而以口說不 要、抓住己身衣服、往後退縮等方式反抗，但仍因被告體強 力大而難以抗拒，故期間被告並未毆打乙○或跌倒碰撞，亦 未撕毀乙○身上衣物，是尚不能以事後乙○之衣物未毀損及 身上無傷勢，即逕對被告為有利之認定。
㈧辯護人固又辯護稱：測謊鑑定書之相關資料「身心狀況調查 表」記載「受測人感冒，有流鼻涕症狀，數字測試有流鼻涕 情形。經清除鼻涕後第三次數字測試及主測試，施測過程胸
悶」，故測謊鑑定書不得作為認定被告有罪之基礎云云。查 測謊鑑定書相關資料「身心狀況調查表」之備註欄位固有上 開之記載（偵卷第28頁），然法務部調查局測謊鑑定標準作 業程序第貳條第二項規定，測前會談應使受測者填寫「測謊 對象身心狀況調查表」，詢問受測者病史，如發現受測者不 宜施測，為免發生意外或影響測試，應不予測試；同法第伍 條第一項、第二項亦規定，測後會談應詢問受測者測試過程 中有無不適情形並予註記，以供圖譜研判之參考，並向受測 者說明測試所得之生理反應圖譜係其回答問題時之生理反應 結果，對此次測試有無補述，無異議後請受測者於列印之圖 譜上簽名，而被告於105 年6 月21日確有在前揭測試所得之 生理反應圖譜上簽名。足見上開「身心狀況調查表」備註欄 之記載，業經鑑定人評估過後，認均無礙於測謊之結果始予 測試，故辯護人上開所辯，顯係見測謊結果對被告不利而為 卸責之詞。
二、另被告固辯稱其不知乙○為未滿14歲之人云云。惟乙○係92 年6 月生，有代號與真實姓名對照表在卷可稽（置於彌封卷 袋內），是乙○於案發時為未滿14歲之幼童，至屬明確。又 被告於警詢坦認：乙○是伊大兒子洪○○的國中同學等語（ 警卷第2 頁）（本院卷第57頁），復據證人洪○○於警詢證 陳：伊現在唸國中一年級，乙○是伊國中同班同學等詞（警 卷第24頁），以及乙○於原審中證稱：「（妳在警局表示丙 ○○知道妳13歲，為何妳會這樣講？）因為我跟他兒子同班 」等語（原審卷第68頁）。足徵被告在案發時，對於乙○係 其子洪○○國中一年級之同班同學，知之甚明。而依正常之 學制，於就讀國中1 年級者當為未滿14歲之人，從而依上各 節，堪認被告於案發前已因經洪○○告知，而知悉乙○當時 為未滿14歲之人，甚為灼然，被告辯稱其不知乙○未滿14歲 云云，顯係卸責之詞，難予採信。
三、綜上所述，被告上開所辯，俱屬臨訟卸責飾詞，顯屬無據， 而難以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。
四、論罪部分：
核被告所為，係犯刑法第224 條之1 之罪而有刑法第222 條 第1 項第2 款之對未滿14歲之女子犯之情形，應構成對未滿 14歲之女子犯強制猥褻罪。被告接續於上址套房之房間及浴 室為強制猥褻犯行，係基於一行為決意，於時、地密接之情 況下所為，各行為間獨立性極為薄弱，難以強行分開，應以 一行為論。又被告違犯上開犯行時，雖已屬成年人，且乙○ 為未成年人，但因被告所犯該罪名係以被害人之年齡為處罰
之特別條件，應認係就被害人為少年所定之特別處罰規定， 依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書規定， 自無從再適用同條項前段之規定加重其刑，附此敘明。五、駁回上訴之理由：
原審詳為調查後，認被告犯罪事證明確，適用上開規定，並 審酌被告為乙○同學洪○○之父，明知乙○年紀尚幼，身體 及心智發展均未臻成熟，思慮亦較為不週，不具完整之性自 主能力及判斷能力，然仍對乙○為前揭犯行，致其心理受創 ，所為對乙○之身心健康與人格發展深具不良影響，殊為不 該，且被告犯後始終矢口否認犯行，亦未對乙○致歉或賠償 所受損害，未見悔意，兼衡被告自陳其高職畢業，經濟狀況 小康之智識程度、家庭生活狀況等一切具體情狀，量處有期 徒刑4 年2 月。經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適 。被告上訴猶執陳詞，否認犯行，經核非可採，是本件被告 上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林家聖