臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第552號
上 訴 人
即 被 告 王長青
上 訴 人
即 被 告 黃仕昇
共 同
指定辯護人 劉玟欣律師
上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服
臺灣屏東地方法院106 年度訴字第1 號中華民國106 年4 月21日
第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字
第5759 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告王長青（下稱被 告王長青）共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條 第4 項、第2 項之罪，共3 罪，均累犯，分別判處有期徒刑 1 年8 月、1 年10月、1 年10月，應執行有期徒刑2 年6 月 ，並為沒收諭知；上訴人即被告黃仕昇（下稱被告黃仕昇） 共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4 項、第 2 項之罪，計1 罪，累犯，判處有期徒刑10月，並為沒收諭 知；原審認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一 審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告二人上訴意旨以：
㈠被告王長青患有高血壓、失眠及焦慮症狀部分原審漏未審酌 ，另請斟酌被告王長青高職畢業，之前從事水產加工，一月 約工作約17天，一天收入約新臺幣（下同）1,000 元，本件 行為時因為太太過世，沒有工作，四處籌措喪葬費，又因母 親眼睛開刀，走路不便，較大兒女因無工作回家居住，16歲 就學中兒女還在唸書，尚有銀行債務100 多萬元長年未繳， 生活困苦家境清寒，均靠被告王長青一人有微薄收入支撐等 節，請求給予從輕量刑機會云云（見本院卷第5 、37-39 、 44、51-52 頁）。
㈡被告黃仕昇因生活困苦家境清寒，領有中低收入戶證明，家 中有年邁母親待養，本身又有痛風疾病，請斟酌其僅高中畢 業，本案發生時迄今擔任駕駛及各種臨時工，1 個月約工作 十幾天，一天約1,000 元到1,100 元，家中有母親及擔任護 士的妹妹居住，並由弟弟繳納房貸，另有銀行欠款幾萬元長 年未繳，於本案係初犯等節，請求給予從輕量刑機會云云（ 見本院卷第3 、36、51-52 頁）。
㈢辯護人另以：被告王長青並非仲介，所得甚低，犯罪時間甚 短，原審就此未依刑法第59條酌減被告王長青刑度尚有不當 。又原審認定被告王長青犯罪事實一之犯罪所得為新臺幣（ 下同）17,000元過高，實際犯罪所得應為10,000元，又被告 黃仕昇實際上僅取得犯罪所得10,000元，原審就沒收諭知部 分另有違誤云云（見本院卷第52頁）。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及 理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有 利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑 事訴訟法第373 條定有明文，經查：
㈠被告王長青上訴主張有刑法第59條規定適用部分：按犯罪之 情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法 第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊 之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予 宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係 指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基 礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之 程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定 減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最 低刑度而言。查原審就被告王長青並無刑法第59條之適用， 業已論述翔實（見原審判決第10頁下段），本院復查：被告 王長青為累犯，就其所犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例 第79條第4 項、第2 項之3 罪，其最低處斷刑先加後減之後 為有期徒刑1 年7 月，且因被告王長青所犯三罪時間分別為 105 年1 至2 月間、105 年3 至4 月間、105 年5 至6 月間 ，不但時間緊密，無法遂行前次犯行後仍一犯再犯，在客觀 上不能認為顯然足以引起一般同情之情形，自不能再給予有 期徒刑1 年7 月以下更輕之酌減優惠，被告王長青此處上訴 ，並無理由。
㈡被告二人各別罪名之刑罰裁量：按法院為刑罰裁量時，除應 遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及 刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政 策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、 所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期 情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會 等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之 量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為 人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法 律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或 不當。查原審業於理由中說明被告二人刑罰裁量之理由，經
核確有妥為考量刑法第57條各款情形以及刑之加重減輕程度 ，符合前述刑罰裁量之相關原則，且無濫用刑罰裁量權之情 事。本院復查：⒈被告王長青縱有上訴意旨所指情事，但其 所應量處之最低處斷刑為有期徒刑1 年7 月，原審分別量處 有期徒刑1 年8 月、1 年10月、1 年10月，僅自最低處斷刑 往上酌增1 月、3 月、3 月，係自最低處斷刑度以上予以從 輕量刑，被告王長青上訴意旨仍主張原審量刑過重，並無理 由。⒉被告黃仕昇縱有上訴意旨所指情事，但因其為累犯， 就其所犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4 項、 第2 項之罪，再經刑法第59條酌減後，其最低處斷刑度為有 期徒刑10月，此即為原審所量處之宣告刑，被告黃仕昇仍認 原審量刑過重，顯無理由。
㈢被告王長青之定應執行刑：數罪併罰之定應執行之刑，係出 於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑 人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項 係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行 為人本身及所犯各罪之間的總檢視，除應考量行為人所犯數 罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑 法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依 刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中 之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年， 資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之 比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等 自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜 ，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併 罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。查被告王長青所 犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4 項、第2 項 之3 罪，刑度總和為有期徒刑5 年4 月，原審已給予過半恤 刑優惠，僅判處有期徒刑2 年6 月，除均未踰越刑法第51條 第5 款所定法律之外部性界限外，以被告所犯多次犯行之類 型均屬同一，所侵害法條之規範保護目的及法益類型相類亦 同一，各罪間犯罪手法均雷同，所為3 次犯行之行為與時間 關連性亦密接，考量前開被告整體犯行之應罰適當性，亦未 踰越內部抽象價值所要求之界限。既原審對被告王長青定執 行刑之刑度均詳為審酌暨敘明參酌事項，而給予適度之刑罰 折扣，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內 部性界限無違，被告王長青上訴意旨指摘原審定應執行刑不 當，同無理由。
㈣被告二人沒收部分：原審就此已依據沒收新法總額沒收原則 （亦即犯罪所得之成本不應扣除，如果有他人代付本應支出
之犯罪成本，自應計入被告所減省之利益），詳為論述被告 二人積極取得之報酬以及所減省之消極財產上利益，並就被 告王長青對於事實二、三部分未實際取得犯罪所得部分詳查 後予以扣除（見原審判決第6-7 頁），非如辯護意旨所稱被 告王長青就犯罪事實一之犯罪所得僅為10,000元，被告黃仕 昇犯罪所得僅為10,000元云云，被告二人此處上訴，亦無理 由。
㈤綜上，被告二人上訴意旨所指各節，俱無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
書記官 魏文常
附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度訴字第1號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 王長青 男 48歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住屏東縣屏東市清溪21之1號
黃仕昇 男 53歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住屏東縣○○市○○路000巷0號
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 謝弘章
上列被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第5759號），本院判決如下： 主 文
王長青犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年陸月。
黃仕昇共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項、第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，累犯，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
事 實
一、王長青、葉景琳（所涉違反臺灣地區與大陸地區人民關係條 例罪嫌部分，另經檢察官通緝）、真實姓名年籍均不詳綽號 「阿明」之大陸地區成年男子（下稱「阿明」）均明知陳樂 星（所涉違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例罪嫌部分， 另經檢察官為不起訴之處分）為大陸地區人民，非經主管機 關許可，不得進入臺灣地區，且王長青與陳樂星間並無結婚 之真意，竟共同基於意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣 地區之犯意聯絡，王長青與葉景琳約定葉景琳除提供王長青 赴大陸地區之來回機票及食宿等費用共新臺幣（下同）7,00 0元外，另給付王長青35,000元之報酬（葉景琳嗣實際僅支 付王長青10,000元之報酬），而由王長青充當人頭配偶。王 長青、葉景琳遂於民國104年12月24日共同搭機出境前往大 陸地區福建省寧德市，嗣於同年月30日，王長青與陳樂星在 大陸地區福建省寧德市三都澳公證處辦理虛偽不實之結婚公 證，王長青因而取得該公證處所核發之（2015）閔寧証台字 第2148號結婚公證書。王長青於同年月31日返回臺灣地區後 ，葉景琳即陪同王長青於105年1月27日持上開公證處核發之 公證書送財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理文書 驗證手續，經海基會出具核對前開公證書與福建省公證協會 寄交之（2015）閔寧證台字第2148號公證書副本相符之證明 。王長青又於105年2月1日，持上開記載不實內容之海基會 認證證明書及結婚公證書，前往內政部移民署屏東縣服務站 ，以陳樂星配偶身分簽名填具「大陸地區人民進入出臺灣地 區申請書」、「保證書」及「臺灣地區人民申請大陸地區配 偶來臺團聚資料表」，以申請配偶來臺團聚為由，向有實質 審查權限之內政部移民署屏東縣服務站申請陳樂星進入臺灣 地區，該服務站人員受理後，轉交內政部移民署南區事務大 隊屏東縣專勤隊（下稱屏東縣專勤隊）訪查，屏東縣專勤隊 人員發現王長青有通謀虛偽結婚之嫌，而未通過面談，陳樂 星因而無法以王長青配偶身分進入臺灣地區而未遂。二、王長青復為貪圖介紹人頭配偶之報酬，其與黃仕昇及「阿明 」均明知林愛云（所涉違反臺灣地區與大陸地區人民關係條 例罪嫌部分，另經檢察官為不起訴之處分）為大陸地區人民 ，非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，且黃仕昇與林愛 云間並無結婚之真意，竟共同基於意圖營利使大陸地區人民 非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由「阿明」給付王長青20,0 00元之介紹費報酬，王長青再以上開介紹費報酬20,000元支 付黃仕昇往返大陸地區機票及食宿等共7,000元之費用，「 阿明」與黃仕昇另約定給付黃仕昇40,000元之報酬（「阿明
」嗣實際僅支付黃仕昇10,000元），而由黃仕昇充當人頭配 偶。黃仕昇遂於105年2月28日搭機出境前往大陸地區福建省 平潭縣，嗣黃仕昇與林愛云於105年3月4日在大陸地區福建 省平潭縣公證處，辦理虛偽不實之結婚公證，黃仕昇因而取 得該公證處所核發之（2016）閔嵐証字第632號結婚公證書 。黃仕昇返回臺灣地區後，王長青即陪同黃仕昇於105年3月 28日持上開公證處核發之公證書送海基會辦理文書驗證手續 ，經海基會出具核對前開公證書與福建省公證協會寄交之（ 2016）閔嵐證字第632號公證書副本相符之證明。黃仕昇又 於105年4月13日，持上開記載不實內容之海基會認證證明書 及結婚公證書，前往內政部移民署屏東縣服務站，以林愛云 配偶身分簽名填具「大陸地區人民進入出臺灣地區申請書」 、「保證書」及「臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚 資料表」，以申請配偶來臺團聚為由，向有實質審查權限之 內政部移民署屏東縣服務站申請林愛云進入臺灣地區，該服 務站人員受理後，轉交屏東縣專勤隊訪查，屏東縣專勤隊人 員發現黃仕昇有通謀虛偽結婚之嫌，而未通過面談，林愛云 因而無法以黃仕昇配偶身分進入臺灣地區而未遂。三、王長青又為貪圖介紹人頭配偶之報酬，其與柳小玲（所涉違 反臺灣地區與大陸地區人民關係條例罪嫌部分，另經檢察官 通緝）、「阿明」均明知陳雪平（所涉違反臺灣地區與大陸 地區人民關係條例罪嫌部分，另經檢察官為不起訴之處分） 為大陸地區人民，非經主管機關許可，不得進入臺灣地區， 且柳小玲與陳雪平間並無結婚之真意，竟共同基於意圖營利 使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由「阿明」 給付王長青20,000元之介紹費報酬，王長青再以上開介紹費 報酬20,000元支付柳小玲往返大陸地區機票及食宿等共7,00 0元之費用，「阿明」與柳小玲另約定給付柳小玲120,000元 之報酬（「阿明」嗣實際僅支付柳小玲10,000元），而由柳 小玲充當人頭配偶。柳小玲則於105年1月24日搭機出境前往 大陸地區福建省平潭縣，嗣柳小玲與陳雪平於105年1月28日 在大陸地區福建省平潭縣公證處辦理虛偽不實之結婚公證， 柳小玲因而取得該公證處所核發之（2016）閔嵐証字第247 號結婚公證書。柳小玲返回臺灣地區後，委由王長青於105 年3月3日持上開公證處核發之公證書送海基會辦理文書驗證 手續，經海基會出具核對前開公證書與福建省公證協會寄交 之（2016）閔嵐證字第247號公證書副本相符之證明。柳小 玲復委由王長青於105年5月10日，持上開記載不實內容之海 基會認證證明書及結婚公證書，前往內政部移民署屏東縣服 務站，以陳雪平配偶身分簽名填具「大陸地區人民進入出臺
灣地區申請書」、「保證書」及「臺灣地區人民申請大陸地 區配偶來臺團聚資料表」，以申請配偶來臺團聚為由，向有 實質審查權限之內政部移民署屏東縣服務站申請陳雪平進入 臺灣地區，該服務站人員受理後，轉交屏東縣專勤隊訪查， 因柳小玲均未於面談時到場，陳雪平因而無法以柳小玲配偶 身分進入臺灣地區而未遂。嗣於105年5月23日及同年6月8日 ，屏東縣專勤隊分別約談王長青及黃仕昇，乃循線查悉上情 。
四、案經內政部移民署南區事務大隊屏東縣專勤隊報告臺灣屏東 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項，亦規定甚明。查 本院下列所引用具傳聞性質之證據，被告王長青、黃仕昇及 其等之辯護人均同意有證據能力（見本院卷第36頁反面）， 基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情 況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為 以之作為證據為適當，參諸上開規定，自均具證據能力。二、事實認定部分：
㈠訊據被告王長青、黃仕昇對前揭犯罪事實均於警詢、偵查及 本院審理中坦承不諱（見警卷第2 至8 頁、第9 至16頁、偵 卷第49至52頁、本院卷第35頁、第58頁反面、第64頁反面） ，復有被告2 人、案外人葉景琳、柳小玲之入出境紀錄表（ 見警卷第85至89頁）、大陸地區人民入出臺灣地區申請書（ 見警卷第18至19頁、第43至44頁、第73至74頁）、保證書（ 見警卷第21頁、第45頁、第75頁）、臺灣地區人民申請大陸 地區配偶來臺團聚資料表（見警卷第20頁、第47頁、第76頁 ）、大陸地區福建省寧德市三都澳公證處公證書暨財團法人 海峽交流基金會證明（見警卷第22至24頁）、大陸地區福建 省平潭縣公證處公證書暨財團法人海峽交流基金會證明（見 警卷第48至53頁、第78至80頁）、內政部移民署面（訪）談 結果建議表（見警卷第25至26頁）、內政部移民署南區事務 大隊訪談紀錄（見警卷第27至30頁）、不准狀況通知單（見 警卷第34頁）、內政部移民署屏東縣服務站訪（複）查紀錄
表（見警卷第46頁）、內政部移民署面（訪）談結果建議表 （見警卷第56至57頁）、內政部移民署南區事務大隊屏東縣 專勤隊訪談紀錄（見警卷第58至63頁）、被告王長青與陳樂 星合照之照片（見警卷第31至33頁）、被告黃仕昇與林愛云 合照之照片（見警卷第64至66頁）等件在卷可稽，足證被告 2 人上開任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。故本案 事證已臻明確，被告2 人犯行堪予認定，均應依法論科。 ㈡至起訴書雖認被告王長青、黃仕昇之犯罪所得分別為50,000 元、10,000元，然查：被告王長青就上開事實之部分，其 犯罪所得除已取得之報酬10,000元外，尚應包括其所減省之 消極財產上利益即由案外人葉景琳所墊付其前往大陸地區之 機票及食宿等費用，又被告王長青於本院審理中自陳該機票 及食宿等費用共計7,000元等語（見本院卷第64頁反面）， 堪認被告王長青就上開事實之犯罪所得共17,000元；被告 王長青就上開事實之部分，雖收受「阿明」所支付之介紹 費報酬20,000元，然被告王長青尚須以該20,000元支付被告 黃仕昇前往大陸地區之機票及食宿等費用，而被告王長青、 黃仕昇於本院審理中均自陳該機票及食宿等費用共計7,000 元等語（見本院卷第65頁），是被告王長青此部分實際所得 之利益尚須扣除該部分之支出，堪認被告王長青就上開事實 之犯罪所得為13,000元；被告王長青就上開事實之部分 ，雖收受「阿明」所支付之介紹費報酬20,000元，然被告王 長青尚須以該20,000元支付案外人柳小玲前往大陸地區之機 票及食宿等費用，而被告王長青於本院審理中自陳該機票及 食宿等費用共計7,000元等語（見本院卷第65頁），是被告 王長青此部分實際所得之利益尚須扣除該部分之支出，堪認 被告王長青就上開事實之犯罪所得為13,000元；而被告黃 仕昇就上開事實之部分，其犯罪所得除已取得之報酬10,0 00元外，尚應包括其所減省之消極財產上利益即由被告王長 青所墊付其前往大陸地區之機票及食宿等費用，又被告黃仕 昇於本院審理中自承該機票及食宿等費用共計7,000元等語 （見本院卷第65頁），堪認被告黃仕昇就上開事實之犯罪 所得為17,000元，是起訴書所載被告王長青、黃仕昇之犯罪 所得均應予補充及更正。另上開事實之部分，被告王長青 至大陸地區後，係由「阿明」與之接洽，業據被告王長青於 本院審理中供陳在卷（見本院卷第64頁反面），故上開事實 之犯行，係由被告王長青、案外人葉景琳、「阿明」共同 為之，起訴書僅論及被告王長青與案外人葉景琳，漏未論及 「阿明」，亦應予補充，附此敘明。
三、論罪科刑：
㈠按所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價 上違反法秩序之方法，均屬非法。參照行政程序法第119 條 第1 款、第2 款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使 行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或 為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處 分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以 不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入 臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核 發，形式上為合法，惟既係以詐欺方法而取得，即不具實質 上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院98年度台上 字第1716號判決意旨參照）。又臺灣地區與大陸地區人民關 係條例第79條第2 項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地 區罪之成立，係以行為人有以非法方法使大陸地區人民非法 進入臺灣地區之行為，並藉此從中獲取利得，足認其主觀上 有營利意圖，即足構成，並不以其客觀上有反覆多次行為為 必要。亦即行為人主觀上如有營利意圖，縱僅有一次使大陸 地區人民非法進入臺灣地區行為，亦不能解免該罪之成立。 行為人主觀上有營利之意圖，客觀上有使大陸地區人民非法 進入臺灣地區之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利 ，則非所問（最高法院100 年度台上字第831 號判決、99年 度台上字第7397號判決意旨參照）。
㈡查本件被告王長青、黃仕昇及案外人柳小玲均至大陸地區虛 偽與大陸配偶辦理結婚手續，以徒具外觀合法形式之結婚， 使假結婚之大陸地區人民以團聚為由申請來臺，藉以規避我 國政府對大陸地區人民入境之管制，自均係使大陸地區人民 非法入境。又被告王長青、黃仕昇及案外人柳小玲分別已申 請陳樂星、林愛云、陳雪平來臺，雖均因未經審查通過，致 陳樂星、林愛云、陳雪平未能入境，惟被告王長青、黃仕昇 均已著手非法使大陸地區人民入臺之犯行甚明。是核被告王 長青如事實欄、、所為，及被告黃仕昇如事實欄所 為，均係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4 項 、第2 項之意圖營利而非法使大陸地區人民進入臺灣地區未 遂罪。被告王長青與案外人葉景琳、「阿明」如事實欄之 犯行，被告王長青、黃仕昇與案外人「阿明」如事實欄之 犯行，被告王長青與案外人「阿明」、柳小玲如事實欄之 犯行，均各有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。被 告王長青所犯前開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
㈢被告王長青前因竊盜案件，經本院以100年度易字第891號判 處有期徒刑6月確定，於101年9月10日易服社會勞動執行完
畢；被告黃仕昇前因竊盜案件，經本院以100年度易字第891 號判處有期徒刑7月（下稱第1案）；又因恐嚇取財案件，經 臺灣臺東地方法院以101年度易字第293號判處有期徒刑8月 （下稱第2案），上開2案經臺灣臺東地方法院以103年度聲 字第328號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定（下稱甲案） ；另因竊盜案件，經本院以102年度易字第264號判處有期徒 刑4月，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以102年度上易字 第700號判決上訴駁回而告確定（下稱第3案）；又因竊盜案 件，經本院以102年度簡字第1277號判處有期徒刑3月確定（ 下稱第4案），上開第3、4案經臺灣高等法院高雄分院以103 年度聲字第172號裁定定應執行有期徒刑6月確定（下稱乙案 ）。復因詐欺案件，經本院以103年度簡字第98號判處拘役 90日確定（下稱丙案），上開甲、乙、丙案接續執行，於 104年5月29日縮刑期滿執行完畢（拘役執行期間為103年8月 5日至103年11月2日），有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參，其等受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪（被告王長青部分為3罪），均為 累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告 王長青、黃仕昇雖已著手於使大陸人民非法入境之犯行，惟 均未生該大陸地區人民非法入境臺灣之結果，犯罪尚屬未遂 ，爰均依刑法第25條第2項規定，俱按既遂犯之刑減輕之， 並均依刑法第71條第1項規定，先加後減之。 ㈣再按犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定 有明文，另按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，其法定刑為 「處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以 下罰金」，法定最輕本刑為3 年以上有期徒刑，其科以重刑 宗旨，乃考量「蛇頭」（指安排大陸地區人民偷渡至大陸地 區以外地區之人）引介大陸偷渡客進入臺灣地區，嚴重危害 社會秩序及國家安全，以之為常業營利，惡性更為重大（立 法理由參照），惟倘無視其引介大陸地區人民進入臺灣地區 之動機、手法、共犯地位、利得或有無併作其他犯罪等情節 差異，一律加諸重刑，有違比例原則，是以於單純貪圖小利 配合擔任人頭配偶等共犯，犯罪情狀，較諸立法意旨，不無 輕微而顯堪憫恕。查被告黃仕昇為貪圖「阿明」所允諾之報 酬，配合擔任人頭配偶而以假結婚引進大陸人士，其動機、 手法均非以此常業圖利，且欲引入大陸人士僅1 名，而最終 因遭查獲而未遂，其於社會及國家安全危害，較諸「蛇頭」 所屬之犯罪集團以反覆偷渡多數人非法入境之情節迥異，且 被告黃仕昇因林愛云未能入境至臺灣地區，而未獲得全額之
報酬等情，足認被告黃仕昇於依刑法第25條第2 項規定減輕 其刑後，宣告最低度之有期徒刑1 年6 月，猶嫌過重，顯堪 憫恕，爰再依刑法第59條規定酌減其刑，又被告黃仕昇有上 揭刑之加重、2 種以上刑之減輕事由，爰依法先加後遞減其 刑。至被告王長青於本案除擔任人頭配偶外，尚有立於仲介 角色，意圖賺取利益而安排被告黃仕昇、案外人柳小玲至大 陸地區與大陸地區人士假結婚，足見其就本案之犯罪過程實 係居於主導之地位，其所涉犯行之非難性較高，且其就本案 因未遂已得減輕其刑，故其所為難認有情輕法重而得引起一 般同情之情況，揆諸前開說明，爰不依刑法第59條酌減其刑 ，併予敘明。
㈤爰審酌被告王長青、黃仕昇共同以與大陸地區女子虛偽結婚 之方式，著手於使大陸地區女子非法進入臺灣地區之犯行， 又被告王長青甚且擔任介紹、聯繫、接洽兩岸非法來臺之仲 介，其等之行為除企圖影響政府對於入出境管理之正確性外 ，亦增加政府行政管控之成本，對於社會秩序及人口管制造 成潛在之危害，所為均屬不該；惟考量被告2 人於本院審理 時均能坦承犯行，態度尚可，兼衡被告王長青家境清寒、平 日以從事臨時工為業、尚有高齡84歲之母及就讀高中、年僅 16歲之子需其撫養，被告黃仕昇家境清寒、領有中低收入戶 證明、罹患左踝部及足部特發性痛風之病症、尚有高齡76歲 之母需其撫養（見本院卷第41頁反面至49頁），暨其等之前 科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，累犯部分均 不予重複評價）、犯罪分工程度等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，並就被告王長青所犯如附表各編號所處之刑， 定其應執行刑如主文所示。
四、沒收部分：
㈠刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正，並於105 年7 月1 日施行，而關於刑法沒收條文之適用，係適用裁判時之 法律，104 年12月30日修正之刑法第2 條第2 項亦有明定， 是本案沒收不生新舊法比較之問題，應逕適用修正後之相關 條文。又「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特 別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「宣告前二 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪 所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不 宣告或酌減之。」刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第38條 之2 第2 項分別定有明文。再為契合個人責任原則及罪責相 當原則，共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵 償，應就各共同正犯實際分得之數為之。至於各共同正犯有
無犯罪所得，或實際犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合 卷證資料及調查結果認定之（最高法院104年度台上字第32 41號判決亦同此旨）。
㈡查被告王長青上開3次犯行之犯罪所得各為17,000元、13,0 00元、13,000元，被告黃仕昇之犯罪所得則為17,000元，業 如前述，上開犯罪所得雖未扣案，而如宣告沒收或追徵，核 無修正後刑法第38條之2第2項所定情形，自均應依刑法第38 條之1第1項前段、第3項規定，於其等所犯各該罪刑項下宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。又按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將 原第9款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2第1項 ，依修正後之刑法第40條之2第1項規定，被告王長青所犯如 附表各罪主文所宣告沒收之物，已無定應執行沒收刑之問題 ，應併執行之，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 21 日
刑事第五庭審判長 法 官 楊宗翰
法 官 程士傑
法 官 曾思薇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 4 月 21 日
書記官 顏子仁
附表：
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│編號│犯罪事實 │ 主文（宣告罪名及處刑暨沒收） │
│ │ │ │
├──┼─────┼─────────────────────────┤
│1 │事實欄 │王長青共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九│
│ │ │條第四項、第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地│
│ │ │區未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月。 │
│ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟元沒收，於全部或一部│
│ │ │不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼─────────────────────────┤
│2 │事實欄 │王長青共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九│
│ │ │條第四項、第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地│
│ │ │區未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。 │
│ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬參仟元沒收，於全部或一部│
│ │ │不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼─────────────────────────┤
│3 │事實欄 │王長青共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九│
│ │ │條第四項、第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地│
│ │ │區未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。 │
│ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬參仟元沒收，於全部或一部│
│ │ │不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。 │
└──┴─────┴─────────────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條
違反第 15 條第 1 款規定者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。