臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第505號
上 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張進科
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法
院105 年度訴字第520 號中華民國106 年2 月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署104 年度偵字第24565 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷。
張進科販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸年；扣案ASUS廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）、手持磅秤壹台均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回（即無罪部分）。
事 實
一、張進科明知海洛因業經主管機關依毒品危害防制條例第2 條 之規定公告列為第一級毒品，不得持有、販賣及轉讓，竟意 圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國104 年 7 月30日15時許以前之某時許，以門號0000000000號行動電 話與黃進勝聯絡，相約會面交易海洛因，再於同日15時許， 在其當時位於高雄市○○區○○路000 號4 樓4-2 房（下稱 4-2 房）住處內，以新臺幣（下同）3,000 元之價格，販賣 海洛因1 包予黃進勝。張進科當場交付上開海洛因1 包予黃 進勝，黃進勝僅支付2,000 元價款，尚賒欠1,000 元。嗣於 翌104 年9 月12日12時30分許，張進科因另案通緝，為警據 報在上址2-1 房內逮獲，當場扣得海洛因2 包（驗餘淨重合 計5.33公克）、甲基安非他命4 包（毛重合計36.01 公克） 、安非他命吸食器1 組、手持磅秤1 台、現金3 萬8200元（ 已發還3 萬2200元）及ASUS廠牌行動電話（含門號00000000 00號SIM 卡1 張）、INFOCUS 廠牌行動電話（含門號000000 0000號SIM 卡1 張）、MOTO廠牌行動電話（無SIM 卡）、OK WAP 廠牌行動電話（無SIM 卡）各1 支（張進科所涉持有第 二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級毒品等犯行，業 經臺灣高雄地方法院以104 年度審訴字第2171號判決判處應 執行有期徒刑1 年3 月確定）。張進科於警詢時，在有偵查 犯罪職權之機關或公務員發覺其上開販賣海洛因犯行前，向 員警自首犯行而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院
檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述 ，被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌 該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為認定本案之證 據。
二、認定有罪之理由
㈠上揭事實，業據被告張進科於警詢及本院審理中坦承不諱， 並據證人黃進勝於偵查及原審審理時具結證稱：於104 年7 月30日15時許以前之某時許，與被告電話連繫後，於同日15 時許向被告拿取海洛因1 包，並應支付被告3,000 元等語（ 見偵卷第82頁反面、原審卷第149 、152-153 頁），並有被 告自願受搜索同意書、高雄市政府警察局三民一分局十全派 出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片39張在卷可 參（警卷第11-16 、23-31 頁）。足見被告上開任意性自白 核與事實相符，堪予採信。
㈡關於被告交付海洛因1 包予證人黃進勝之地點，證人黃進勝 於偵查中證稱：在被告之房間內等語（見偵卷第82頁反面） ，於原審審理時則稱：在被告住處樓下等語（見原審卷第14 9 頁反面），所述雖有不同，然就其與被告見面並拿取海洛 因1 包之事實則無二致。參以證人黃進勝於偵查中作證時， 距案發時間較近，記憶應較為清晰。且被告於原審準備程序 時供稱：黃進勝於104 年7 月30日是前往我當時居住之4-2 房，我並非在樓下與黃進勝會面等語（見原審卷第82頁）。 堪認證人黃進勝於104 年7 月30日係在被告當時居住之4-2 房內取得海洛因1 包，而非在上址樓下，其於原審審理時所 稱在被告住處樓下取得海洛因乙節，應係記憶不清所致。 ㈢證人黃進勝向被告拿取海洛因1 包，所需支付被告之3,000 元，實際上究竟有無付款？雖證人黃進勝於偵查中證稱：我 在房間內拿錢給被告，被告就交付海洛因予我等語（見偵卷 第82頁反面），惟其後於原審審理時則稱：我於104 年7 月 30日並未付款，而係先賒欠3,000 元，預計104 年8 月5 日 領錢後再支付予被告，但我於104 年8 月5 日入監服刑，迄 未付款等語。經原審法官質以其為何偵查中證稱有付款，證 人黃進勝則答稱：因歷時已久有所遺忘，於偵查中之證述屬 實等語在卷（見原審卷第150 頁反面、第151 頁反面）。衡 諸證人黃進勝於偵查中作證時記憶較為清楚，已如前述，其 偵查中所稱有支付款項予被告等情，應較為可採。證人黃進
勝於偵查中雖未具體表明實際支付之金額若干，惟依被告於 原審審理時供稱：黃進勝拿2,000 元給我，還欠我1,000 元 等語（見原審卷第161 頁反面）。堪認證人黃進勝於104 年 7 月30日向被告拿取海洛因1 包，實際上僅支付2,000 元， 尚賒欠1,000 元。
㈣按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為， 為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之 理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概 論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方 式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；參以取得毒品 之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，則被告與黃進 勝彼此間既非至親，復無特別深厚或親密之交情下，若無利 可圖，自無甘冒被查緝法辦重刑之風險而與購毒者交易之理 。被告於本院審理中已坦承上開販賣毒品之犯行，有從中賺 取量差。故被告主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營 利意圖，要無疑義。
㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告所為販賣第一級毒品犯 行，洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。被告持有毒品海洛因之低度行為，為販賣第一級 毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
四、刑之加重或減輕事由
㈠刑之加重事由：
累犯加重：
按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，倘其中A 罪徒 刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在B 罪徒刑 執行中假釋者，於距A 罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即 與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，最高法院103 年度 第1 次刑事庭會議決議參照。查被告前因施用毒品案件，分 別經臺灣高雄地方法院以97年度審訴字第5219號判決判處有 期徒刑8 月、8 月確定、以98年度審訴字第4112號判決判處 有期徒刑8 月確定，嗣經同法院以101 年度聲字第4126號裁 定，將上開3 罪定應執行刑為有期徒刑1 年9 月確定（下稱 甲案）。再因施用毒品案件，經同法院以101 年度審訴字第 3036號判決判處有期徒刑8 月確定（下稱乙案），甲、乙案
接續執行，於103 年5 月14日縮短刑期假釋出監並付保護管 束（保護管束期滿日為103 年10月26日），復經撤銷假釋， 應執行殘刑5 月又12日，而上開甲案自101 年7 月28日起入 監執行，業於103 年4 月21日執行完畢，被告係於乙案執行 中（自103 年4 月22日起至103 年12月21日）假釋等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查（見原審卷第16 7-177 頁）。是被告於受徒刑執行完畢之5 年內，故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒 刑依法不得加重外，其餘均應加重其刑。
㈡刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
按98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第17條增列第2 項 於偵查及審判中自白者，減輕其刑之規定，乃採寬厚之刑事 政策，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路。該條所謂於 偵查中及審判中均自白，係指行為人於偵查中歷次之陳述， 曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。 舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之 原則迨為對行為人有利之原則。該條之規定，既為於偵查中 及審判中均自白，而非於偵查及審判中之每次陳述均自白， 則行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白 ，即已完全合致第17條第2 項規定之要件，不須歷次陳述均 全部自白方有適用（最高法院98年度台上字第7231號、99年 度台上字第815 號、第2423號裁判意旨參照）。查被告於警 詢及本院審理中已自白全部犯行，有各該筆錄在卷可參，被 告雖於檢察官訊問及原審審理時矢口否認販賣第一級毒品海 洛因予黃進勝犯行，辯稱：我與黃進勝合資購買海洛因云云 （見偵卷第6 、35頁反面、原審卷第82、145 、160 頁反面 ）。然如前所述，有關此部份自白減刑之規定，於偵查中歷 次陳述曾經自白，在審判中亦曾經自白，解釋上即符合該條 項之規定，並不以在歷次詢問中，全部自白為必要。是被告 於警詢及本院審理中既曾自白犯行，自符合毒品危害防制條 例第17條第2 項之減輕其刑規定，爰依上揭規定減輕其刑。 ⒉刑法第62條：
⑴按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該 管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為 人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速 著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴 訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯 ，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17條 第2 項規定，則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，
並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符 合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在 鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行 為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。二者之立 法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應 減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為人同時 存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第2 項減 輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑（最高法 院101 年度第4 次刑事庭會議決議參照）。
⑵被告因另案通緝為警逮獲後，在警方尚未發覺其販賣毒品等 犯行前，即於警詢中供稱曾販賣第一級毒品海洛因予黃進勝 等節，有高雄市政府警察局楠梓分局105 年11月28日高市警 楠分偵字第10573390100 號函暨附件員警職務報告在卷可稽 （見原審卷第27頁），堪認已符自首要件。被告雖另依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，然參諸前揭最高 法院101 年度第4 次刑事庭會議決議意旨，對於被告自首之 效力不生影響，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。 ⒊刑法第59條：
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之 責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯 可憫恕之程度，始有其適用。再按販賣第一級毒品罪之法定 刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉 讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法 律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒 刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可 謂不重。於此情形，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌 減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。又因販賣第一 級毒品罪之罪責甚重，則雖已有其他減輕其刑之事由存在， 法院仍非不得因個案情節援引刑法第59條規定酌減其刑，以 避免實質上造成無論有無其他減輕其刑事由之存在，法院所 得科刑範圍均屬相同之不合理情狀發生，而與刑法第59條規 定酌減其刑之立法目的相違背之情形。
⑵檢察官雖指稱：被告於原審審理中，矢口否認犯賣第一級毒
品予黃進勝，抗辯於警詢時毒癮發作無法製作警詢筆錄，係 受警方壓迫，遂不得已配合警方要求，勉強接受夜間詢問， 方進而為不利於己之陳述。原審法院為調查此一抗辯，非但 就被告之警詢錄影進行勘驗，復傳喚製作警詢筆錄時在場之 偵查佐向又穎（原名向淑萍）到庭為證，以資證明被告當時 狀態尚可接受警方詢問，且係出於自願，同意接受夜間詢問 。由被告對於警詢筆錄製作過程進行無端指控之舉措，堪認 被告對自身之所作所為並未深切反省，顯見被告之犯後態度 不佳，不宜依刑法第59條規定減刑云云。惟被告於本院審理 中即時悔悟，終能坦承犯行，犯後態度尚可，且審酌被告所 為販賣第一級毒品犯行，交易價格僅為3,000 元，數量甚微 ，其惡性及對於他人與國家社會侵害程度，顯然低於大量走 私進口海洛因或「大盤」、「中盤」之毒梟，對於他人及國 家社會侵害程度亦非重大，觀被告犯罪情節，仍難謂無情輕 法重之憾，縱依偵審中均自白及自首之規定二次減輕其刑後 ，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀 有顯可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定再酌量減輕其刑。 ㈢綜合刑之加重及減輕情形：
被告販賣第一級毒品犯行，有累犯加重及毒品危害防制條例 第17條第2 項、刑法第62條、第59條等減輕事由，除法定刑 為死刑、無期徒刑部分不得加重外，爰分別依刑法第70條、 第71條第1 項規定，先加重後遞減之。
五、上訴論斷之理由：
原判決關於被告販賣第一級毒品罪部分，認此部分罪證明確 ，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告既於偵查及本院審 理中自白上揭販賣第一級毒品犯行，原審未及審酌被告嗣後 於本院審理中自白之事證，未依毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定減輕其刑，即有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判 決適用刑法第59條不當，為無理由，業據本院說明如前。惟 原判決此部分既有上揭之瑕疵，且被告亦執此為由提起上訴 ，為有理由，自應由本院就原判決關於被告販賣第一級毒品 部分撤銷改判。爰審酌被告知悉毒品對人身心戕害之嚴重性 ，竟仍罔顧他人健康，販賣第一級毒品海洛因以牟取利益， 造成毒品之流通與氾濫，且易滋生其他刑事犯罪，危害社會 匪淺，實不可取，惟考量被告所販賣海洛因之交易數量、金 額不多，並考以被告於偵、審中承認販賣第一級毒品犯行之 犯後態度；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、品行，暨被 告自陳其國中畢業之智識程度、入監服刑前擔任廚師、月入 8 萬元至10萬元不等之經濟狀況（見原審卷第162 頁反面） 等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
六、沒收部分
㈠沒收法律適用之說明
⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日 修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項 修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考 外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑 罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從 刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用 裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法 比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 ⒉因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒 收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關 係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行 日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後 法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他 法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則 （本條之修正立法理由參照）。
⒊為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相 關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月 1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收 之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」， 其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制 毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅 修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供 製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人 』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於 犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照 ）；至於原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二條、 第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用 或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正 為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第 一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪 行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第
4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之 罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之， 並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一 部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能 沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪 所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要， 故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
⒋再參酌本次刑法修正，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第 38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人 以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯 罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他 人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為 人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行 為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」 規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯 罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦 均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院 字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得 者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參 酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯 罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒 收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代 之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對 於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項 之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵 在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得 價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣 告或酌減之。
⒌綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一 、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關 於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之 2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒 品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行
為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」 等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而 得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定 ，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒍本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前 述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51 條第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數沒收者，併 執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法， 併執行之。
㈡本案沒收之說明：
⒈供犯罪所用之物：
扣案ASUS廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張） 1 支、手持磅秤1 台，均為被告所有，前者為被告與黃進勝 相約見面交付海洛因所使用之聯絡工具，後者為被告分裝海 洛因以交付黃進勝所使用之秤重工具，業據被告於原審審理 時供述在卷（見原審卷第160 、162 頁），均係被告供販賣 第一級毒品犯行所用之物，應在被告所犯販賣第一級毒品罪 項下諭知沒收。
⒉因犯罪所得財物：
被告販賣第一級毒品予黃進勝，被告業已收取2,000 元，黃 進勝尚賒欠1,000 元等情，已如前述，依卷內證據並無「其 變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將 其犯罪所得2,000 元轉給第三人，上開已收取之2,000 元自 應認屬被告所有，且如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第 38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性 」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之 必要」情形，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告所犯販賣第一級毒品罪項下宣告沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於黃 進勝尚賒欠之1,000 元，被告既無實際所得，自無從為沒收 或追徵之諭知，附此敘明。
⒊不予沒收部分：
按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒 收或得沒收之物為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本 案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之 物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收 （最高法院98年度台上字第4072號判決意旨參照）。被告為 警扣得之現金3 萬8,200 元（已發還3 萬2,200 元），被告 於原審審理時供稱：係其與友人合資承攬工程領得之款項等
語（見原審卷第162 頁），並無證據顯示其中含有被告販賣 海洛因予黃進勝所取得之2,000元；又扣案之甲基安非他命4 包（毛重合計36.01 公克）、安非他命吸食器1 組、INFOCU S 廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、MOTO 廠牌行動電話（無SIM 卡）、OKWAP 廠牌行動電話（無SIM 卡）各1 支，均與被告本案所為之販賣第一級毒品犯行無關 ，爰不於本案宣告沒收。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因業經主管機關依毒品危害防 制條例第2 條之規定公告列為第一級毒品，不得販賣牟利， 竟基於販賣海洛因之犯意，於104 年8 月4 日16時許，在2- 1 房內，以3000元之價格，將毛重約0.9 公克之海洛因1 包 販賣予黃進勝，雙方亦當場互相交付金錢及海洛因予對方而 完成交易。因認被告涉有毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之 存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記 載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符 ，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以 具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非 不得資為彈劾證據使用，且毋庸於判決理由內，特別說明其 證據能力之有無（最高法院100 年度台上字第2980、4761號 判決意旨參照），本判決以下引用之證據，因本院審理結果 認不能證明被告犯罪（詳如下述），茲不予特別說明證據能 力之有無，逕採為證據使用。
三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在而無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應由法 院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76
年台上字第4986號判例可資參照）。次按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一 證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。 其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與事實不符， 故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔 保其真實性，並非絕對可由法院自由判斷被告或共犯自白之 證明力。況犯毒品危害防制條例第4 條第1 項至第4 項、第 5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條 第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條 第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕 其刑，同條例第17條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒 品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所 為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其 陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定（最高法 院95年度台上字第4023號判決意旨參照）。四、公訴意旨認被告於104 年8 月4 日16時許涉犯販賣第一級毒 品罪嫌，無非係以被告之供述、證人黃進勝之證述及被告於 104 年9 月12日為警逮獲時，當場扣得之海洛因2 包、手持 磅秤1 台，暨其持用之ASUS廠牌行動電話內所留存與黃進勝 之通話紀錄、記事內容「黃進勝：9,000 元。」等為主要論 據。訊據被告堅決否認於104 年8 月4 日16時許販賣第一級 毒品之犯行，辯稱：我與黃進勝欲合資購買海洛因，黃進勝 表示其朋友之海洛因質量不錯，故我出資6,000 元並代黃進 勝墊款3,000 元，將合計9,000 元交予黃進勝，由黃進勝前 去向藥頭購買海洛因，惟黃進勝離開後即未返回等語（見原 審卷第82頁）。經查：
㈠證人黃進勝於警偵訊及原審審理時證稱：我於104 年8 月4 日再次以3,000 元之價格，向被告購買海洛因1 包等語。被 告則否認有此次販賣海洛因犯行，辯稱：我將9,000 元交予 黃進勝，由黃進勝向藥頭購買海洛因等語（見原審卷第82頁 ）。2 人就該次會面後所發生之情形各執一詞，參諸前揭說 明，自須有足以令人確信證人黃進勝之陳述為真實之補強證 據，否則不得據為不利被告之認定。公訴人雖以被告警詢中 供述為證，然被告於警詢中供稱：「（編號5 號黃進勝共向 你購買幾次毒品？數量、金額為何？）他約1 個月前（8 月 初），到我房間內向我購買1 次。買第1 級毒品海洛因1.87 5 公克、金額為7 仟5 佰元。」乙節（見警卷第7 頁），暨 原審於準備程序中勘驗其警詢錄影光碟所得被告之作答情形 如下：
┌──────────────────────────┐
│00：54：10 警員：黃進勝跟你買過幾次？ │
│00：54：12 被告：也是一次而已。 │
│00：54：16 警員：幾天前？ │
│00：54：18 被告：差不多一個月了。 │
│00：54：22 警員：日期你知道嗎？ │
│00：54：25 被告：（思考後回答）忘記了。 │
│00：54：26 警員：地點呢？ │
│00：54：27 被告：也是我住的地方。 │
│00：54：30 女警：一個月初，那現在是9月初嘛，8月初？ │
│00：54：34 被告：差不多。 │
│00：54：40 警員：買一級的嗎？ │
│00：54：41 被告：嘿。（點頭） │
│00：54：42 警員：都買多少？ │
│00：54：45 被告：都拿快半錢。 │
│00：54：50 警員：半錢是3.75再減一半？ │
│00：54：51 被告：嘿。 │
│00：54：55 警員：1.8？ │
│00：54：56 被告：1.875。 │
│ 警員：1.875。 │
│00：54：59 警員：多少錢？ │
│00：55：00 被告：7千5。 │
└──────────────────────────┘
有原審勘驗筆錄可佐（見原審卷第121 頁反面）。可知被告 於警詢時僅承認其大約於104 年8 月初，販賣海洛因予黃進 勝1 次而已，且具體日期已不復記憶。被告警詢時所述販賣 海洛因予黃進勝之次數既然僅有1 次，少於證人黃進勝所證 述向被告購買海洛因之次數（2 次）。自不得以被告於警詢 時之供述，遽認被告除前述之104 年7 月30日販賣第一級毒 品犯行外，另有證人黃進勝所指被告於104 年8 月4 日再次 販賣海洛因之犯行。
㈡公訴人雖以被告為警逮獲時所扣得之上開證物作為補強證據 ，認證人黃進勝之證述可採。然：
⒈被告於104 年9 月12日為警逮獲時，距證人黃進勝所述再次 向被告購買海洛因之日期即104 年8 月4 日，相隔1 個月以 上。而被告自承有施用第一級毒品海洛因之惡習，且被告為 警逮獲後，經警方採集其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應， 有尿液代碼與姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司出具 之濫用藥物檢驗報告在卷可考（見警卷第31-1 、32 頁）， 益徵被告為警逮獲前有施用海洛因之情形。實難以被告於10 4 年9 月12日為為警扣得之海洛因2 包，遽認其於104 年8
月4 日有販賣海洛因之犯行。
⒉被告雖為警扣得手持磅秤1 台，並於原審審理時自承曾於10 4 年7 月30日使用扣案之手持磅秤分裝海洛因交予黃進勝等 語。惟此等事實與其是否於104 年8 月4 日再次販賣海洛因 予黃進勝，並無必然關連，要難據以推論被告於104 年8 月 4 日確有販賣第一級毒品之犯行。
⒊被告所持ASUS廠牌行動電話內，雖有其與黃進勝之行動電話 門號之通話紀錄。惟依該通話紀錄之翻拍照片（見警卷第29 頁）所示，僅為被告為警逮獲之前一日（即104 年9 月11日 ）撥打黃進勝行動電話門號之紀錄。而證人黃進勝於104 年 8 月5 日入監服刑等情，業據其於警詢時證述在卷（見警卷 第46頁反面）。堪認被告縱於104 年9 月11日曾撥打黃進勝 之行動電話門號，亦非由黃進勝本人所接聽，故該次通話紀 錄仍難作為被告販賣毒品予黃進勝之佐證資料。 ⒋上開行動電話內雖有「黃進勝：9000元。」之記事內容，被 告於原審審理時，亦不否認黃進勝賒欠其9,000 元之事（見 原審卷第161 頁反面）。惟就黃進勝賒欠該筆金額之原因， 證人黃進勝於原審審理時證稱：係向被告購買海洛因2 次， 每次賒欠3,000 元，以及向被告借款3,000 元，合計9,000 元等語（見原審卷第152 頁）。被告於原審審理時則稱：黃