臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第463號
上 訴 人
即 被 告 蘇再順
選任辯護人 林清堯律師
吳春生律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度
訴字第346 號，中華民國106 年3 月29日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第26866 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於殺人未遂罪（貳罪）暨有期徒刑定執行刑部分，均撤銷。
蘇再順犯殺人未遂罪，處有期徒刑玖年拾月。
扣案如附表一編號7、附表二編號1所示之物，均沒收。其他上訴駁回（即非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分）。
蘇再順上開撤銷改判之刑，與駁回上訴所處之有期徒刑部分（有期徒刑參年陸月），應執行有期徒刑拾年陸月。沒收部分，併執行之。
事 實
一、蘇再順：
㈠明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，及槍砲主要 組成零件之槍管、爆裂物、炸彈主要組成零件之火藥，分別 屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款、第 3 款所列管之槍砲、彈藥、主要組成零件而為違禁物，未經 中央主管機關許可，不得非法持有，竟未經許可，基於非法 持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈、槍砲主要組 成零件之槍管、爆裂物及炸彈主要組成零件火藥之犯意，於 民國104 年1 月間某日，在高雄市前鎮區馬祖港橋附近某處 巷弄內，收受秦義明（已於104 年2 月12日死亡）透過姓名 年籍不詳之成年男子，所交付如附表一編號1 、附表二、附 表三編號7 至10所示具殺傷力之改造手槍3 支、子彈52顆、 槍管1 支、火藥2 罐，而非法持有之。
㈡另基於意圖為自己不法之竊盜犯意，於104 年10月3 日2 時 許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A 車），搭 載其不知情配偶鄭韋庭及未成年女兒鄭○○，至高雄市○○ 區○○路000 號斜對面鐵皮屋倉庫區，將A 車停放在倉庫旁 （車頭朝外接近防火巷口，鄭韋庭、鄭○○留在車內），攜 帶如附表一編號7 ③、⑫所示客觀上足對人之生命、身體、 安全構成威脅，具有危險性之T 型扳手、破壞剪及預備供竊
盜用之如附表一編號7 所示其餘工具、附表二編號1 所示改 造手槍1 支（含彈匣1 個、子彈2 顆）至倉庫之防火巷內， 以T 型扳手、破壞剪為工具，撬、剪開倉庫鐵皮牆壁後，目 視搜尋財物，因見倉庫內無物品，欲離開之際，因已觸動該 處警民連線保全系統，中興保全公司保全員蔡大坤（穿著保 全制服）於同日3 時許，會同高雄市政府警察局林園分局大 寮派出所制服警員陳勇男、藍國元至該倉庫查視，警員陳勇 男、藍國元駕駛警車至該倉庫後發現A 車，即將警車車頭接 近A 車車頭停擋在A 車前方，並開大燈照射，蔡大坤則走到 A 車駕駛座旁之防火巷口，面向防火巷內檢視，同時警員陳 勇男、藍國元先走至A 車副駕駛座外側查看，警員藍國元再 走至蔡大坤旁協助檢視防火巷（警員陳勇男亦逐漸往蔡大坤 處移動，惟於第一聲槍響前尚站在A 車右側），蘇再順忽然 走出防火巷口，驚見有穿著制服人員查察，為脫免逮捕，而 施強暴行為，其主觀上可預見以具殺傷力之改造手槍、子彈 朝人體射擊，因子彈射擊後所具高速、穿透力、高破壞性等 特性，極可能造成他人死亡之結果，竟基於即便如此亦不違 背其本意之殺人間接故意及妨害公務之犯意，先以左手推撞 蔡大坤，再以右手持改造手槍朝向蔡大坤胸部射擊1 槍，蔡 大坤遭擊中後倒地，此時警員藍國元、陳勇男聽聞槍聲均壓 低身形，警員藍國元退至A 車車頭前蹲下掩護，警員陳勇男 亦從A 車右側退至A 車頭前掩護，蘇再順則迅速移動至A 車 車尾，繞過A 車至A 車右側往前（即行車紀錄器畫面之左側 ），並朝警員陳勇男、藍國元方向射擊1 槍（與第1 槍間隔 約3 秒），其後警員陳勇男對蘇再順射擊4 槍還擊自衛，其 中1 槍擊中蘇再順腿部，蘇再順因而負傷自A 車車尾後方田 地逃逸。蔡大坤因受有右側血胸、肝臟出血、上腔靜脈血腫 等傷害，經送醫急救治療，幸治療得宜，始能倖免於死。二、嗣員警於槍擊現場，發現A 車內有鄭韋庭、鄭○○，並在A 車內扣得蘇再順所有如附表一編號1 至6 所示之物，在該處 防火巷內，扣得蘇再順所有如附表一編號7 所示之物。復經 警持續查緝，於104 年11月6 日14時55分許，在高雄市○○ 區○○路00○0 號前產業道路，循線逮捕蘇再順，扣得如附 表二所示之物；另徵得蘇再順同意，於同日（11月6 日）16 時10分許，對高雄市○○區○○路000 ○0 號2 樓B5蘇再順 居處執行搜索，扣得如附表三所示之物，蘇再順再於調查中 ，提出如附表四所示之物扣案。
三、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本 判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程 序，且上訴人即被告蘇再順（下稱被告）及檢察官於本院言 詞辯論終結前，均明示同意有證據能力、捨棄傳訊相關證人 （見本院卷第78-80 頁），本院並依被告、辯護人聲請勘驗 本件槍擊過程光碟（警車行車紀錄器錄影畫面）；基於尊重 當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於 真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法 取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當 ，自均有證據能力。
二、實體部分
㈠如事實欄一㈠持有具殺傷力改造手槍3 支、子彈52顆，槍砲 主要組成零件之槍管1 支，爆裂物及炸彈主要組成零件之火 藥2 罐部分
⒈此部分犯罪事實，有：
⑴被告於警詢至本院均自白不諱（見警卷第7-8 、10-11 頁， 00000000號卷《下稱偵卷》第7 頁，105 訴346 號卷《下稱 原審卷》第123 、176 頁背面，本院卷第74、124 頁背面 -125頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各、扣案槍 枝、子彈及現場照片在卷可稽（見104 他8476號卷《下稱他 卷》第15-16 頁，警卷第22-24 、54-59 、61-69 、75頁） 。
⑵扣案槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性 能檢驗法、試射法鑑定，結果：「送鑑之手槍共3 支：①槍 枝管制編號：0000000000號，認係改造手槍，由仿自動手槍 製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供 擊發適用子彈使用，認具殺傷力。②槍枝管制編號：000000 0000號，認係改造手槍，由仿GLOCK 半自動手槍製造之槍枝 ，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子 彈使用，認具殺傷力。③槍枝管制編號：0000000000號，認 係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍 管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷 力」、「送鑑如附表一編號1 、附表二編號3 、附表三編號 8 所示之子彈，經鑑定單位採樣，如附表一編號1 ⑴、附表
二編號3 ⑴、附表三編號8 ⑴所載共計20顆之子彈試射，17 顆認具殺傷力《鑑定結果詳如附表一編號1 ⑴、附表二編號 3 ⑴、附表三編號8 ⑴所示》」等節，有內政部警政署刑事 警察局105 年1 月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可 稽（見偵卷第137-140 頁）；復經原審就附表一編號1 ⑵、 附表二編號3 ⑵、附表三編號8 ⑵所示未經試射之子彈40顆 ，送請內政部警政署刑事警察局實際試射，其中33顆認具殺 傷力等節《鑑定結果詳如附表一編號1 ⑵、附表二編號3 ⑵ 、附表三編號8 ⑵所示》，有該局105 年10月27日刑鑑字第 1050090310號函、106 年3 月13日刑鑑字第1060018453號函 在卷可稽（見原審卷第105 、173 頁）。是扣案改造手槍3 支、子彈50顆（詳如附表一編號1 、附表二編號1 至3 、附 表三編號8 所載），均具有殺傷力。
⑶扣案如附表三編號9 所示「槍管1 支」為槍砲之主要組成零 件，有內政部警政署刑事警察局105 年1 月11日刑鑑字第00 00000000號鑑定書、內政部106 年2 月18日內授警字第1060 870481號函附卷可憑（見偵卷第137-140 頁，原審卷第148 頁）；扣案如附表三編號10所示「火藥2 罐」，為爆裂物、 炸彈之主要組成零件，有內政部警政署刑事警察局105 年1 月28日刑鑑字第1050002014號鑑定書、105 年9 月22日刑偵 五字第1050087760號函在卷可按（見偵卷第86頁，原審卷第 88頁）。
⑷在高雄市○○區○○路000 號斜對面鐵皮屋倉庫區扣得彈殼 6 顆，其中「編號1 至4 之4 顆制式彈殼為林園分局所有； 編號5 、6 彈殼彈底標記均為USA 9 ×19；編號5 之彈殼與 附表二編號1 所示之槍枝試射彈殼其彈室刮擦痕特徵紋痕相 吻合，認係由該槍枝所擊發；編號6 彈殼則因可資比對之特 徵紋痕不足而無法比對」等節，有高雄市政府警察局刑案現 場勘察報告、現場勘察採證物品清單、內政部警政署刑事警 察局105 年5 月3 日刑鑑字第1050016925號函在卷可憑（見 偵卷第96-123、174 頁）；且警員陳勇男於案發當時擊發4 槍，剩餘2 聲槍響則為被告之槍枝所發出等情，亦據證人即 警員陳勇男於偵訊證述明確（見他卷第63頁），並為被告所 不否認（見警卷第13頁背面，偵卷第6 頁背面）；又參酌被 告射擊被害人蔡大坤之子彈，造成蔡大坤受有右側血胸、肝 臟出血、上腔靜脈血腫等傷害（詳如後述），足認該顆子彈 具破壞力。是綜合上情，應認現場扣案編號5 、6 之彈殼為 被告持用附表二編號1 所示槍枝所擊發2 顆子彈後所遺留， 該2 顆子彈具有殺傷力。
⒉綜上所述，被告此部分出於任意性之自白與事實相符，可資
採為認定犯罪事實之依據，事證明確，被告此部分犯行，堪 予認定，應依法論科。
㈡如事實欄一㈡攜帶兇器、毀壞牆垣竊盜未遂，為脫免逮捕， 而施強暴行為持槍向被害人蔡大坤、制服警員藍國元、陳勇 男射擊共2 槍部分
⒈訊據被告固坦認有此部分竊盜未遂及持槍射擊2 槍犯行，惟 辯稱：「我沒有殺人的意思，槍是誤射出去打到保全員；我 也不是向警員開槍，如果是向警員開槍，應該有彈著點」云 云。
⒉經查：
⑴被告於104 年10月3 日2 時許，駕駛A 車至高雄市○○區○ ○路000 號斜對面鐵皮屋倉庫區，以T 型扳手撬開倉庫鐵皮 屋外牆，再以破壞剪剪開，目視搜尋財物，因見倉庫內無物 品，於欲離開時，在防火巷口驚見被害人蔡大坤，及已走至 蔡大坤處協助檢視防火巷之警員藍國元、逐漸往蔡大坤處移 動之警員陳勇男，並有射擊2 發子彈等情，業據被告自警詢 至本院均坦認不諱（見警卷第7 頁，偵卷第6 頁背面，原審 卷第154 頁背面-155頁、176 頁背面，本院卷第74、125-12 6 頁）；並經證人即警員陳勇男、藍國元於偵訊、原審、本 院（見偵卷第20頁背面，原審卷第155 頁背面，本院卷第75 頁），及證人即被害人蔡大坤於警詢、偵訊、原審（見警卷 第33頁，偵卷第36頁，原審卷第177-178 頁）證述明確；且 蔡大坤因遭被告槍擊致受有右側血胸、肝臟出血、上腔靜脈 血腫等傷害一節，有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院10 4 年10月4 日診字第0000000000000 號診斷證明書及104 年 10月26日出院病歷摘要在卷可憑（見他卷第22頁，偵卷第16 2-166 頁）；復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案工 具及現場照片、警車行車紀錄器錄影錄（音）光碟翻拍照片 等在卷可稽（見他卷第15-16 頁，警卷第22-24 頁，原審卷 第130 至134 頁）。是此部分事實，堪予認定。 ⑵被告固以前詞置辯。惟查：
①被告持槍射擊2 發子彈之行為，第一槍是否誤射被害人蔡大 坤？第二槍是否朝警員藍國元、陳勇男方向射擊？ Ⅰ從被告發現蔡大坤至蔡大坤遭槍擊倒地之過程觀察 經勘驗本件槍擊過程光碟（警車行車紀錄器錄影畫面），呈 現：「
A 03:47:37～03:47:56
站立在防火巷口的蔡大坤左手拿手電筒往防火巷內探照... 於47分56秒時乙警員（指藍國元）舉起左手指向防火巷口並 往巷口前進（走至蔡大坤旁），似發現巷內有人，蔡大坤仍
同樣動作站立巷口處，惟身體稍往其左後方退約半步，讓出 巷口出入口位置，蔡大坤、甲警員（指陳勇男）、乙警員手 上的手電筒都同時照向防火巷口」。
B 03:47:57～03:48:02
被告蘇再順從防火巷口出現，雙手放在身後在巷口短暫站立 ，隨後抬起雙手，並衝往蔡大坤站立方向（3:47:59 ；此時 保全人員、甲乙警員均無拘捕動作），一面出現聲音說『放 我過』（臺語），一面被告以其左手推撞在其前方與其面對 面的蔡大坤，使得蔡大坤身體往右後方偏斜，以致蔡大坤左 手持握之手電筒燈光由右往左鏡頭方向偏移，蔡大坤被被告 推撞身體雖往後退，隨即聽見第一聲槍響（03:48:00～03: 48:01 間）. . . . 蔡大坤先跌坐地上，隨後身體往左前方 傾倒，趴壓在左手持握手電筒上」。
有勘驗筆錄及行車紀錄器畫面在卷可憑（見原審卷第126-127 、132-137頁）
C 則依上開被害人蔡大坤中槍倒地前被告之舉動─「出聲『放 我過』」、「以左手推撞在其前方與其面對面之蔡大坤」、 「蔡大坤被推撞身體往後退，隨即聽見第一聲槍響」等情， 顯見被告業已知有人在查察，卻進一步「以左手推撞蔡大坤 」並「開槍射擊在其前方與其面對面之蔡大坤」；且證人即 被害人蔡大坤於原審證稱：「當時我發現竊賊，手電筒照進 去有看到鐵皮屋的外牆有外翻的情形，我跟員警大喊說長官 人在這邊，接著就用臺語問他是誰、在做什麼，當時他（指 被告）距離我2 至3 公尺，我擋在防火巷巷口那邊，防火巷 是個死巷，我站的位置是唯一的出口，我當時左手持手電筒 在我的左肩上方，右手持甩棍，並未高舉甩棍做攻擊的動作 ，他往我衝撞之後，我去撞到該部車子（即A 車）的後行李 箱，當下我人並沒有摔倒，我立即站好身子，這時被告距離 我大概2 到3 步的距離，直接朝我胸口開槍」等語（見原審 卷第177-182 頁），亦核與上開勘驗結果相符。顯見被告係 為脫逃，乃於近距離對蔡大坤為開槍射擊行為，並非誤射。 Ⅱ從被告射擊第一槍至警員陳勇男射擊4槍自衛反擊之過程觀 察
經勘驗本件槍擊過程光碟（警車行車紀錄器錄影畫面），呈 現：「
A 03:48:00～03:48:04
. . . 蔡大坤被被告蘇再順推撞身體雖往後退，隨即聽見第 一聲槍響（03:48:00～03:48:01間），甲、乙警員聽見槍聲 均就地壓低身形，在A 車外側（近A 車右後座）之甲警員面 向A 車尾部，被告開始迅速往後退，在A 車車頭的乙警員就
地掩護，甲警員一面倒退，一面舉槍向前警戒，在A 車車頭 的乙警員亦右手往右腰間掏槍向前警戒因應. . . 。於03: 48:03 時聽到一聲『開咧』，甲警員手持警槍已退到A 車車 頭前方在乙警員旁，面向著在A 車車尾的被告，進行警戒， A 車右車尾處可見被告出現畫面（03:48:03～03:48:04間） ，身體漸往畫面左側移動，隨即聽到第二聲槍聲響（03:48: 04），此時畫面顯示被告右手持物在胸前朝前方（被告面向 甲乙警員的方向），被告同時身體躲在A 車車尾的右後側， 並注視著在A 車車頭員警的動態而稍往外移到A 車右後座車 尾旁邊伺機而動，同時，甲警員迅速由A 車車頭副駕駛座移 動到駕駛座側（靠近蔡大坤倒地處的前方防火巷口處），移 動中向其斜對角A 車車尾外側之被告瞄準，準備開槍還擊。 B 03:48:05～03:48:11
甲警員身前出現槍枝扣板機擊發時之火花，並有第三聲槍響 （03:48:05，即甲警員回擊），被告看見甲警員開槍，便開 始由A 車右後座外側往畫面左方的鐵皮屋倉儲方向跑去，甲 警員見被告手持手槍奔跑中，警員身前畫面再出現槍枝扣板 機擊發時之火花，並發出第四聲槍聲（03:48:06，甲警員回 擊），被告身形壓低到鐵皮屋角落邊緣處，並順著鐵皮屋邊 緣往後面鐵皮屋方向移動；甲警員見被告仍手持手槍奔跑中 ，甲警員身前畫面再出現槍枝扣板機擊發時產生火花，並發 出第五聲槍響（03:48:08，即甲警員回擊）。被告由鐵皮屋 倉儲角落邊緣處消失，並有第六聲槍響（03:48: 09 ），惟 畫面中未出現槍枝扣板機擊發時之火花。甲乙警員繼續在原 位置處警戒，未見對方有任何回應，嗣後乙警員將配槍放入 腰槍袋，至此時，甲、乙警員均未發現A 車內尚有人在其內 」。
有勘驗筆錄及行車紀錄器畫面在卷可憑（見原審卷第127--1 28、137-147 頁）。
C 則依上開被告射擊第一槍至警員陳勇男射擊4 槍自衛反擊之 過程觀察，被告原在「A 車右車尾處」「漸往畫面左側移動 」，隨即聽到第二聲槍聲響，被告此時呈現「右手持物在胸 前朝前方（被告面向甲乙警員的方向）」之姿態；且證人陳 勇男於偵訊、原審證稱：「被告開第一槍是在車子的右前方 ，被告開槍後，保全倒地後，被告就跑到他自己車子的車後 方，我就轉過來到被告車子的駕駛座車頭這邊，被告對著我 開了槍就蹲下來」（見偵卷第132 頁背面）、「依照當時車 開大燈之亮度，我看到被告對著我開槍」等語（見原審卷第 158 、160 頁背面），及證人藍國元於原審證稱：「被告是 對著我們開槍，他一面跑，槍枝是對著我們的方向」等語（
見原審卷第164 、166 頁），並參酌被告亦於本院自承：「 當時我槍是平舉的」等語（見本院卷第94頁），亦核與上開 勘驗結果相符。顯見被告於槍擊蔡大坤後，因有第三人查察 ，乃於為脫逃，於極短之時間內（前後約3 秒），持槍再朝 以A 車車頭為掩護之警員藍國元、陳勇男方向為射擊，並非 對空鳴槍之警告行為或為自衛之行為。
Ⅲ至於被告於原審曾辯稱「係槍枝走火」云云。惟被告於本院 就此並未再為主張，而以被告本件前後有2 次、非單一定點 之射擊行為，自無槍枝走火之可能。本院就此已無詳予論述 之必要。
②被告上開射擊2槍之行為，具殺人之間接故意及妨害公務之 犯意
Ⅰ殺人間接故意部分
按以槍枝擊發子彈，若擊中他人身體，因子彈具高速、穿透 力、高破壞性等特性，極易貫穿人體，造成組織、臟器破壞 ，動脈大量出血，造成死亡結果，因之，對被射擊者所具危 險性及殺傷力，自遠較徒手或以刀棍等兇器為高，此乃一般 常識，以被告為具一定智識能力之成年人，對此自難諉為不 知；且被告係先於近距離、對被害人蔡大坤胸部射擊1 槍， 自極可能擊中蔡大坤胸腔內重要器官（心臟、肝、肺等）， 發生死亡之結果；再於短短3 秒內，朝以A 車車頭為掩護之 警員藍國元、陳勇男方向又射擊1 槍。是本院認雖無積極證 據，證明被告有致蔡大坤、藍國元、陳勇男於死之直接殺人 故意，惟依上開各情綜合觀察，應認被告持槍向蔡大坤、藍 國元、陳勇男射擊時，主觀上係認縱射擊行為發生蔡大坤、 藍國元、陳勇男中槍死亡結果，亦不違背其本意，而有殺人 之間接故意。
Ⅱ就妨害公務犯意部分
被告固於本院辯稱：「我出來有看到3個人，但身分不知道」 云云。惟查：
A 證人陳勇男於原審證稱：「駕駛警車到現場時，警示燈本是 亮的，我請藍國元把車開到自小客車對面即被告偷東西的巷 口時，請他把警示燈關掉，但大燈是亮的。在警車藍紅色警 示燈還沒有熄滅時、還沒有停車時，在巷子裡面的人就可以 看到亮燈，巡邏車是黑白的很明顯，一定看得到，蔡大坤穿 保全衣服，我們也穿制服不難辨識」等語（見原審卷第160 頁），及證人藍國元於原審證稱：「警車停在被告偷東西的 巷子擋住，警車有開大燈，可以辨識是警車，也可以看到我 們是穿制服的警察」等語（見原審卷第167 頁），且經勘驗 警車行車紀錄器錄影畫面結果，證人陳勇男、藍國元確均穿
著警察制服（見原審卷第133 頁編號12照片）。 B 被告業於警詢自承：「我發現倉庫沒有東西之後，要出來離 開的時候，就剛好與保全相遇，保全有跟我喊說我在幹嘛， 我說沒有，然後我走出來看到警車還有警察，我以為他們全 都是警察」等語（見警卷第7 頁背面）。
C 是依案發當時現場有警車、照明（警車車前大燈照著A 車） 、證人陳勇男、藍國元之穿著，均足以證明證人陳勇男、藍 國元係在執行公務，及被告亦已於警詢自承「有看到警車、 警察」等語。足認被告開槍朝蔡大坤射擊第一槍（當時員警 藍國元站在蔡大坤旁邊），及其後朝警員陳勇男、藍國元方 向射擊第二槍，均係基於妨害公務之犯意，對執行公務之司 法警察施以強暴行為。
⒊綜上所述，被告上開辯解，為避重就輕、圖卸刑責之詞，不 足採信。是被告此部分於攜帶兇器、毀壞牆垣竊盜未遂後， 為脫免逮捕，乃施強暴行為，以殺人間接故意及妨害公務故 意，持槍向被害人蔡大坤、執行公務警員藍國元、陳勇男射 擊，並致蔡大坤因槍擊受有右側血胸、肝臟出血、上腔靜脈 血腫等傷害之犯行，堪予認定，應依法論科。
㈢論罪、刑之減輕、罪數
⒈論罪
⑴如事實欄一㈠部分
①按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者 為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同 為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數 支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之 問題，若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同 時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯 （最高法院82年度臺上字第5303號判決意旨參照）。 ②核被告此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第4 項 之非法持有子彈罪、第13條第4 項之非法持有槍砲、彈藥之 主要零件罪。被告同時持有改造手槍3 支、子彈52顆、火藥 2 罐部分，各僅成立非法持有具殺傷力槍枝、子彈、槍砲、 彈藥主要零件之單純一罪。又被告以一行為同時持有扣案具 殺傷力之改造手槍3 支、子彈52顆、槍管1 支、火藥2 罐， 為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發 射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。
③至於起訴意旨所犯法條欄雖未論列被告涉犯槍砲彈藥刀械管 制條例第13條第4 項之非法持有彈藥之主要零件罪，然於犯 罪事實欄已論及被告持有火藥之犯罪事實，故此部分應屬漏
列法條，並經本院告知被告此部分罪名，附此敘明。 ⑵如事實欄一㈡部分
①核被告此部分攜帶兇器、毀壞牆垣竊盜未遂，為脫免逮捕， 而施強暴行為持槍向被害人蔡大坤、制服員警藍國元、陳勇 男射擊2 槍部分所為，係犯刑法第330 條第2 項、第1 項之 （準）加重強盜未遂罪（公訴意旨認係刑法第329 條準強盜 罪，顯屬誤會）、第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪、 第135 條第1 項之妨害公務罪。被告於加重竊盜未遂後，為 脫免逮捕，於密接之時間（3 秒內）、相近之地點（在A 車 之左、右二側）對蔡大坤、藍國元、陳勇男為射擊之殺人未 遂、妨害公務行為，為想像競合犯，為一行為觸犯數罪名， 依刑法第55條規定，從一重之殺人未遂罪處斷，並依刑法第 25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
②至於公訴意旨：
Ⅰ認被告除犯準強盜罪（實為準加重強盜未遂罪之誤），並犯 加重竊盜未遂罪，明顯為就被告（準）加重強盜未遂行為前 之加重竊盜未遂行為，重覆為評價。
Ⅱ所犯法條欄雖未論列被告涉犯刑法第135 條第1 項妨害公務 罪嫌，惟於犯罪事實欄已論及被告開槍射擊執行公務警員陳 勇男、藍國元之犯罪事實，故此部分應屬漏列法條，並經本 院告知被告此部分罪名，均併此敘明。
⒉罪數
被告所上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、殺人未 遂罪，犯意各別，行為亦殊，應予分論併罰。
㈣原判決關於被告犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部 分，上訴駁回之理由
⒈原審認被告此部分犯罪罪證明確，因而適用「槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項，刑 法第2 條第2 項、第11條、第55條、第42條第3 項、第38條 第1 項、第38條之2 第2 項、第40條第1 項」；審酌「被告 未經許可，擅自持有具殺傷力之槍、彈，侵害社會秩序，及 衡量被告所持有之槍枝、子彈、槍管、火藥之數量，及持有 期間約為9 月，犯後坦承此部分犯行，暨被告自稱國中肄業 之智識程度，曾做過鋁門窗，後因遭通緝由家人負擔生活支 出之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 年6 月，併科罰 金新臺幣20萬元，併諭知罰金如易服勞役之折算標準」；復 說明「⑴扣案如附表二編號1 至2 及附表三編號7 所示之改 造手槍共3 支（共含彈匣4 個），扣案如附表三編號9 至10 所示之槍管、火藥，、彈藥主要組成零件，均為違禁物，依 刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。⑵另扣案子彈或已試射
，或無殺傷力；扣案如附表一編號3 至6 、附表三編號1 至 6 、11及附表四所示之物，與本案無關，自均不予宣告沒收 」。
⒉經核原審此部分認事用法，核無不合。被告以原審此部分量 刑過重為由，提起上訴。惟按「量刑輕重，屬為裁判之法院 得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量 科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即 不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年臺非字 第473 號判例意旨參照）。經查，原審業已審酌被告此部分 犯行之危害性─侵害社會秩序，持有槍彈之時間─約9 月， 犯後態度─坦承犯行，被告之智識程度、家庭經濟狀況等刑 法第57條各款所列情狀；而非法持有可發射子彈具殺傷力之 槍枝罪法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金」，經原審審酌被告上開犯罪情狀，量處 被告有期徒刑3 年6 年，併科罰金新臺幣20萬元，明顯為低 度之刑，自無過重可言。
⒊綜上所述，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。 ㈤原判決關於被告犯殺人未遂2罪暨有期徒刑定執行刑部分撤 銷之理由
⒈原審據以論處被告此部分罪刑，固非無見。惟查： ⑴被告於加重竊盜未遂犯行後，為脫免逮捕，因見有3 人及警 車，乃於3 秒內，在A 車之左、右二側，先後對蔡大坤、警 員藍國元、陳勇男為開槍射擊行為，被告係於密接之時間及 相近地點，實施侵害同屬人之生命、身體法益，各行為之獨 立性極為薄弱，且係出於同一脫免逮捕之目的，所為之開槍 殺人行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分 開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦 未契合。原審認被告此部分所為係犯殺人未遂2 罪，自有未 恰。
⑵扣案如附表一編號7 所示之物，為被告所有供竊盜未遂犯行 所用或預備之物，原判決於理由欄中敘明應予沒收，惟於主 文欄則漏載，亦有未恰。
⒉被告否認有殺人犯意，及若涉殺人未遂犯行，屬接續行為， 應僅論以殺人未遂1 罪為由，提起上訴。惟被告此部分犯行 ，確有殺人之間接故意，並應論以殺人未遂1 罪，業經本院 論述、認定如上，被告此部分上訴並非全無理由，惟原判決 關於此部分既有上開違誤之處，自應由本院將原判決關於此 部分暨有期徒刑定執行刑部分，均撤銷改判。
㈥撤銷改判部分之量刑、有期徒刑部分定應執行刑、沒收 ⒈量刑
爰審酌被告正值壯年，不思正途賺取所得，竟持兇器為竊盜 行為，於遭保全員、警員發現後，為免被查獲，即持槍作為 射殺他人之工具，對他人之身體、生命、社會治安及警察執 行公權力構成危險，並已致被害人蔡大坤受有右側血胸、肝 臟出血、上腔靜脈血腫等傷害，侵害個人法益情形尤為嚴重 ，殊值非難，且犯後對持槍射擊行為多所辯解，亦尚未與被 害人達成民事和解，難認有真心悔過之意；復衡酌被告前有 強盜、竊盜等前科（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可憑（見本院卷第105-115 頁），素行不佳， 及具國中肄業學歷、前從事鋁門窗工作、家中有母親、太太 、哥哥、弟弟、子女等之素行、學經歷、家庭狀況，暨兼衡 其為逃避保全、警方查緝即開槍射擊保全、警員之犯罪動機 、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑9 年10月，以資懲 儆。
⒉有期徒刑部分定應執行刑
被告所犯殺人未遂罪所處之刑，與駁回上訴之非法持有可發 射子彈具殺傷力之槍枝罪所處有期徒刑3 年6 月部分，爰依 多數犯罪責任遞減原則，及被告上開犯罪不法內涵程度等情 ，酌定應執行刑為有期徒刑10年6 月。
⒊沒收
⑴被告此部分行為後，刑法關於沒收部分條文業於104 年12月 30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，修正後刑法（ 即現行刑法）第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律」，已明定沒收為獨立之法律 效果，不具刑罰本質，應適用裁判時法。又按「違禁物，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之 物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特 別規定者，依其規定。」刑法第38條第1 項、第2 項亦定有 明文。
⑵扣案如附表一編號7 所示之物，均為被告所有，供竊盜未遂 犯行所用、犯罪預備之物，依刑法第38條第2 項前段規定， 宣告沒收。
⑶扣案如附表二編號1 所示改造手槍1 支（含彈匣1 個），為 被告所有供上開殺人未遂犯行所用之物，依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。
⑷依修正後之刑法（即現行刑法）第40條之2 第1 項規定，上 開沒收之物，併執行之，特予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第135 條第1 項、第271 條第2 項、第1 項、第330 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第55條、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 7 月 4 日
書記官 林明威
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第135條
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使