臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第455號
上 訴 人
即 被 告 邱證育
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
104 年度訴字第212 號，中華民國106 年2 月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第6258號、10
3 年度偵字第7942號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規範之第二級毒品，依法不得持有；另愷他命（Ke tamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 3 款所管制之第三級毒品，非經主管機關許可，不得持有， 猶基於持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以 上之犯意，於民國102 年12月間某時許，自姓名年籍不詳之 人處，取得如附表二編號1 、8 所示之第三級毒品愷他命及 附表二編號9 之含第二級毒品甲基安非他命成分之咖啡包13 包等物，並將分別藏放在如附表二所示之扣案地點。嗣屏東 縣政府警察局屏東分局警員李啟南、林武田接獲證人邱寶箱 檢舉，旋於102 年12月21日上午10時40分，會同檢舉人前往 屏東縣○○鄉○○村○○街00號之三合院舊灶內，查扣上開 附表二編號1 以茶葉真空包包裝之愷他命二大包（共計532. 21公克，2017顆）。警方查扣上開毒品即送往內政部警政署 刑事警察局鑑定，經同局於103 年1 月16日鑑定上開毒品確 認均為愷他命，且純質淨重為292.85公克後，旋於103 年2 月24日成立專案，並報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指 揮偵辦。
二、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款明定公告列管之第三級毒品，且 行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）明令公告列為 管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，其餘粉 末或結晶狀愷他命則屬藥事法第20條第1 款未經核准擅自製 造之偽藥，依法不得轉讓。詎其竟基於轉讓愷他命偽藥之犯 意，於103 年8 月13日凌晨5 時許，至曾彥祥及女友甲○○ 位在屏東縣○○市○○街00巷0 號之住處，拜訪曾彥祥時， 因見曾彥祥仍在睡覺，旋提供摻有少量愷他命之香菸1 支予 甲○○，甲○○點燃後施用其煙霧。
三、嗣屏東縣政府警察局屏東分局偵查隊員與海巡署屏東機動查 緝隊隊員於103 年8 月13日上午11時30分許，持臺灣屏東地
方法院搜索票前往乙○○位在屏東縣○○鄉○○村○○街00 巷0 號之住處，另在附表二編號2 至7 所示之處，扣得乙○ ○持有之愷他命1 包（毛重5.5 公克）、現金新台幣（下同 ）35500 元、夾鍊袋1 包、K 盤1 個、K 卡1 張、含K 他命 成分之黃色粉末1 包、門號0000000000號之手機1 支。另在 乙○○位在屏東縣○○鄉○○路000 號之住處，扣得如附表 二編號8 之紅色藥丸毛重共227.51公克（檢察官誤為348 公 克，實為348 格令，相當227.51公克，參偵字卷第6258號卷 第112 頁）、K 盤1 個、K 卡1 張及編號9 所示之含有第二 級毒品成分之伯朗咖啡包13包等物，始悉上情。四、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 亦有 明文。查本件檢察官及被告於本院準備程序及審理中對於本 案全卷證據，均同意有證據能力。是不論上開證據是否具備 刑事訴訟法第159 條之1 至同法第159 條之4 所定傳聞之例 外情形（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）， 本院審酌該等書面或言詞陳述作成時之情況均非非法取得， 亦無不得或不宜作為證據之情形，且以之作為本案之證據， 均與本案待證事項具有相當關聯性，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，堪認該等證據，均有證據能力。二、認定犯罪事實之依據及理由：
㈠訊據上訴人即被告乙○○固坦承於上開時間、地點，為警查 獲如附表二所示之第二級毒品、第三級毒品等毒品及至曾彥 祥、甲○○住處之事實，惟矢口否認有何持有如附表二所示 之第二、三級毒品或轉讓愷他命犯行，辯稱：查扣咖啡毒品 13包與紅色藥丸2 包、以茶葉真空包裝等愷他命，是我朋友 賴思瑋大約是102 年年底寄放給我的，我也不知道那是什麼 東西，不久後賴思瑋就自殺了，我不知是毒品；甲○○當時 雖有施用愷他命，但她沒有問我，她可能自己吃我剩下的， 她吃我並不同意，當時我去上廁所了（被告辯解內容詳如附 表一所載）云云。
㈡惟查：
⒈被告持有第二級毒品及第三級毒品部分:
⑴被告雖迭辯稱，其所有之愷他命為他人所寄放，然衡諸 附表一所載，被告歷次所稱賴思瑋寄放之交付時間、交 付地點、交付方法、藏放位置、數量、物品種類均不一 致，供述前後不一。況經原審依職權調閱案外人賴思瑋 之前科及相關判決後認，賴思瑋前僅有持有第二級毒品 搖頭丸，最後一次於103 年2 月13日上午8 時30分許， 所涉亦為施用第二級毒品搖頭丸之情事（按：賴思瑋於 103 年3 月23日意外墜樓死亡），歷次查緝中，亦均僅 查扣得搖頭丸1 顆，未曾查獲持有愷他命之情，有賴思 瑋之臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑 書、臺灣屏東地方法院判決、不起訴處分書及臺灣高等 法院全國前案簡列表等在卷可參。衡以賴思瑋僅有施用 搖頭丸，且持有數量稀少，何有需要及資力購置大量毒 品寄放被告處所之可能？被告指陳死者賴思瑋寄放扣案 之巨量愷他命云云，所陳悖乎常情，是被告辯稱扣案之 物品為已故之賴思瑋寄放，無足採信。
⑵另被告於103 年8 月13日第一次偵查中供稱：「我沒有 問清楚，我不可能電話問，因為我會怕。因為他說暫時 放我這裡，我怕是違禁品，因為是一粒粒的，看新聞也 知道。賴思瑋有在抽K 煙。」等語（參他字卷331 號卷 第246-248 頁），足信被告對於該等物品已明知或可得 而知乃違禁品即毒品一節，應屬無疑。再訊之證人ＯＯ Ｏ到庭證稱：「原本（毒品）放在三合院破舊的房間， 原本會滴水，擺雜物很多灰塵，後來我要工作，無法注 意。我有告訴我哥哥那裡有一箱『不像樣』的東西，我 請我哥哥留意一下，結果有一天他告訴我他有發現，就 告知他們不要放在我們這裡。我是第一個發現的，第二 個我請我哥哥注意一下，因為三合院蠻寬敞的。因為這 種東西不像樣，不像健康食品，又不像茶葉，我就請警 察查看看，我無法知道這個東西是誰放的。我跟派出所 的警員說在房間發現這種東西，我前後有去派出所好幾 次，有一箱東西放在我們房間，好像毒品的東西。那些 奇怪的物品是用是茶葉真空包裝，好像一斤，還是半斤 的那種茶葉。因為我休假回來時，我每次在洗衣服整理 我的衣服、我的家，被告就叫我不要動那些東西，他說 東西是他的，我覺得很奇怪，這是我家的東西，就算是 倉庫，也是我可以自由亂翻的，為何我不能翻，到底有 什麼東西我不能知道的，他一直在監視我有沒有動到他 的東西。我家那裡以前是牛舍，現在蓋得像倉庫。其實
不是神桌，這是我房間的床頭櫃，我沒有去動，起先是 放在外面的牛舍，我都沒有去動。我有看是茶葉，差不 多有八、九包，後來我又覺得好怪的東西，不像茶葉、 也不像健康食品。剛開始我沒有發現這個東西，他叫我 不要亂翻東西，後來我就會想要找出他叫我不要翻的東 西出來，人家叫我不要去翻，我就越要去翻，後來我翻 到這個東西，我覺得裡面也不是茶葉，一粒一粒，其中 有一包有開一小個洞，裡面是粉紅色的小東西。這個東 西跟後來我去報警的東西一樣、包裝也一樣，被告有叫 我別去翻。我就想要去動，東西是用是用八仙彩蓋著。 因為有人說我們院子有臭臭的味道，我們也覺得有殺蟲 劑的味道，不知道是不是我弟弟噴殺蟲劑，沒有清乾淨 。被告也有從我們的房間出來過，感覺他神智不清，我 就覺得怪怪的，我怕他真的有放東西在我家傷害我們， 所以我就趁他沒有監視我的時候，我要去整理比較沒人 去的房間，拿擦布去擦，後來就發現有一箱茶葉擺在床 頭櫃，以為是我竹山的弟媳婦放著，目測大約有六、七 包，看到沒心情去點有幾包。我拿出來問鄰居問有無看 過這種東西，被告的妹妹也有在我們家的三合院，他妹 妹是真正賣茶葉的，在茶葉行上班的，她說這個應該是 毒品，我想搬回去放也不是，關著也不是，我乾脆放回 去，等下次回來看看東西有沒有不見，不見了，我要跟 警察局報備，下一次我哥哥嫂嫂很生氣，就說放在灶那 邊。灶那邊有咖啡包、茶葉包，後來我去看有茶葉二包 ，用塑膠袋包起來。」等語（參原審法院卷第251-263 頁）。衡諸證人ＯＯＯ本與被告素無怨隙，若無因被告 行為舉措已造成證人生活若干干擾，應無干冒犧牲舊誼 或涉犯誣告及偽證之重罪而為檢舉或陳述之必要，應信 證人之證詞可採。則證人所陳，被告時常施用毒品，對 於藏放在屏東縣○○鄉○○村○○街00巷0 號之物品， 關切倍至。被告自不詳處所購入或取得巨量之第三級毒 品及第二級毒品咖啡包，並將之藏放在隱密處所，並拒 絕他人碰觸，被告自知該等物品為何始有隱匿之必要。 又衡諸上開證人ＯＯＯ所陳，其認該等物品「不像樣」 （意指為毒品），與家人、鄰舍討論後，均認該等物品 為毒品而報警處理。而被告心智正常，為慣常施用愷他 命者，對於毒品之「知識」優於他人，更無不知該非常 態之茶葉包裝屬第三級毒品之理。
⑶末被告於原審審理中自承，第三級毒品每公克價值達50 0 至600 元等語（參原審法院卷第267 頁），又扣案之
物品約759 公克（計算式:532.21+227.51＝759.72公克 ），是被告持有之毒品價值約為38萬至45萬元間。衡諸 該等物品為毒品，物稀價高，顯無他人寄放之可能，又 被告對於前揭毒品維護倍至，均僅藏放其得實力支配之 處，被告乃以自己單獨所有之意思持有上開毒品，應可 認定。
⑷被告將附表二編號8 之第三級毒品外，與附表二編號9 之第二級毒品咖啡包13包同置附表二所載之雜物堆處， 以掩人耳目，顯被告對於兩物品性質同屬毒品，知之甚 稔，被告同時持有第二級毒品及第三級毒品之事實，至 為明確。上開持有犯行應堪以認定。
⒉轉讓毒品予甲○○之部分：
⑴上開轉讓愷他命之事實，被告已自承甲○○當時確有施 用被告所有之愷他命不諱，被告雖另表示不同意給甲○ ○，然證人甲○○於警詢、偵查中已證稱：「於今天10 3 年8 月13日凌晨5 點多，在我男朋友位於屏東市○○ 街00巷0 號的家中一樓客廳時，他倒在K 盤子上用好約 1 克的重量，然後我就拿來施用。」，「因為我們都是 朋友，都會互相請來請去。」（見甲○○103 年度毒偵 字第1427號毒品偵查卷第4 頁，103 年度他字第331 號 卷第153 頁），復於偵查中證稱：「‧‧‧他是來找我 男朋友聊天，但因為我男朋友在睡覺，所以他就自己吸 了他自己帶來的K 煙，然後也給我1 支K 煙，抽完因為 他看我男朋友叫不起來，就走了。」（見103 年度他字 第331 號卷第163 頁），就被告轉讓之詳情敘述十分明 確，顯係親身經歷。再經原審勘驗證人甲○○偵查中之 筆錄後認：證人甲○○製作筆錄時，訊問過程平和、甲 ○○答話從容應話，無強暴、脅迫、恐嚇或利誘之情形 ，有上開勘驗筆錄在卷可佐（參原審法院卷第161-168 頁）。
⑵證人雖後於原審審理中翻異前詞，改稱：「被告跟我借 K 盤施用愷他命，他放在香菸裡施用。我等被告施用完 後，我倒我自己的愷他命，用成煙施用。我跟被告不熟 ，他不可能會請我吸食。」云云。然徵諸證人甲○○於 警詢甫遭查獲，受訊問時，記憶清晰又所受外界干擾較 少，所為之證述自較可採。證人甲○○於原審審理中翻 異前詞，顯係事後迴護被告之詞。
⑶證人甲○○於103 年8 月13日被查獲後所採之尿液，經 初步檢驗結果，呈K 他命陽性反應，有屏東分局查獲違 反毒品危害防制條例案尿液初步檢驗報告單及相片各1
份附卷可參（103 年度毒偵字第1427號偵查卷第10、15 頁），足認證人甲○○確有施用K 他命無誤。
㈢此外，屏東縣政府警察局屏東分局搜索、扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據、搜索照片（103 他331 卷第90-9 6 頁、警卷第8-11頁）內政部警政署刑事警察局103 年1 月 16日刑鑑字第0000000000號鑑定書（警卷第12頁）、屏東縣 政府警察局屏東分局毒品案件嫌疑人尿液採集編號對照表（ 警卷第16頁）、屏東縣政府警察局屏東分局查獲涉嫌毒品危 害條例案毒品尿液初步檢驗報告表（警卷第17頁）、104.7. 7 查獲施用毒品案件報告表（警卷第18頁）、104.7.7 被告 乙○○尿液檢驗結果及照片（警卷第21頁）、現場查獲照片 （警卷第22至24頁）、126-QBZ 車輛詳細資料（103 他331 卷第18頁）、TB7-612 車輛詳細資料（103 他331 卷第19頁 ）、9S-4837 車輛詳細資料（103 他331 卷第20頁）、通聯 記錄（103 他331 卷第21-89 頁）、原審103 聲搜字第448 號搜索票、自願搜索同意書（103 他331 卷第208-210 頁） 、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（103 他 331 卷第211-214 頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品收據（103 他331 卷第215-218 頁）、103.8.13屏 東縣政府警察局屏東分局查獲涉嫌毒品危害條例案毒品毒品 初步檢驗報告表3 紙（103 他331 卷第223-225 頁）、103. 8.13查獲施用毒品案件報告表2 紙（103 他331 卷第232-23 3 頁）、被告乙○○尿液、毒品檢驗結果及照片（103 他33 1 卷第237-240 頁）、103.9.16偵查報告（103 偵6258卷第 68-70 頁）、103.12.19 偵查報告（103 偵6258卷第117-11 9 頁）、高雄市立凱旋醫院103 年9 月9 日高市凱醫驗字第 29782 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（103 偵6258卷第121 頁 ）、高雄市立凱旋醫院103 年11月12日高市凱醫驗字第3054 6 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（103 偵6258卷第123 頁）、 臺灣屏東地方法院103 年聲監字第239 號通訊監察書（103 警聲搜字第531 卷第35-36 頁）、臺灣屏東地方法院103 年 聲監續字第346 號通訊監察書（103 警聲搜字第531 卷第37 -38 頁）、臺灣屏東地方法院103 年聲監字第239 號通訊監 察書（103 警聲搜字第531 卷第35-36 頁）、通訊監察譯文 表（103 警聲搜字第531 卷第39-51 頁）、甲○○毒品案件 涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（103 毒偵1427卷第8 頁） 、甲○○毒品危害防制條例案尿液初步檢驗報告單（103 毒 偵1427卷第10頁）、104 成保管408 號扣押物品清單（臺灣 屏東地方法院卷第9 頁）、屏東縣政府警察局屏東分局104 年10月19日屏警分偵字第10433952100 號函（臺灣屏東地方
法院卷第32-35 頁）、刑事準備書狀（臺灣屏東地方法院卷 第65-70 頁）、屏東縣政府警察局屏東分局105 年5 月11日 屏警分偵字第000000000000函覆之員警職務報告暨Ａ1 訪談 報案筆錄（臺灣屏東地方法院卷第130-143 頁）等在卷可參 。
㈣綜上所述，被告罪證明確，所辯顯係卸責之詞，不足採信， 犯行堪以認定。
三、論罪科刑情形：
㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告為事實欄二所載之 犯行後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日經總統修 正公布，自同月4 日起施行，修正前規定：「明知為偽藥或 禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意 圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百 萬元以下罰金。」；修正後規定：「明知為偽藥或禁藥，而 販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而 陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下 罰金。」。比較新舊法律，該條文第1 項之罰金刑度既經提 高，則修正後之規定顯未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第 1 項之規定。
㈡按行政院於91年1 月23日以院臺法字第0910001605號公告， 將愷他命列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之 第三級毒品，並於同年2 月8 日以院臺衛字第0910005385號 公告，將愷他命列為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三 級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥 事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記， 並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品 ，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，又依同法第16條規 定，若藥品製造業者輸入自用原料，非經該部核准，不得轉 售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。 因行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生 署管制藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥 製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為 注射液形態，而核之被告經扣案之附表二編號2 、7 所示之 愷他命均呈白色結晶或黃色粉末狀並以小包裝盛裝，顯見被 告轉讓予證人甲○○之愷他命並非注射液形態，應非屬合法 製造，復無其他證據證明係自國外走私輸入，故被告轉讓予 證人甲○○之愷他命應屬國內違法製造之偽藥，堪以認定。
再按，毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪 及修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓 愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉 讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕 法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而修正前之藥事法（ 即93年4 月21日修正施行之藥事法）第83條第1 項轉讓偽藥 罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元 以下罰金，較之毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級 毒品罪法定本刑3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以 下罰金為重，縱轉讓第三級毒品質純淨重達20公克以上，或 成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條 第6 項、第9 條各有加重其刑之特別規定，而應依各該規定 加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依 重法優於輕法之法理，應擇一適用修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪處斷。
㈢再MDMA為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二 級毒品「亞甲基雙氧甲基安非他命」，不得非法持有。本案 被告所持有之咖啡包13包，毛重共351.5 公克，經檢驗結果 呈KET 、MDMA、MET 陽性反應一情，有屏東縣政府警察局屏 東分局查獲違反毒品危害防制條例案件尿液（毒品）初步檢 驗報告單一份可佐（參他字第331 號卷第223 頁）；另按愷 他命（Ketamine，俗稱K 他命) 係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所定之第三級毒品，而本案被告所持有扣案如 附表二編號1 所示之毒品，檢驗前總純質淨重約292.85公克 之事實，有如附表二編號1 之內政部警政署刑事警察局103 年1 月16日行鑑字第0000000000號鑑定書一份；附表二編號 8 所示之第三級毒品愷他命，檢驗前總純質淨重為59.815公 克+68.229 公克＝128.044 公克，此有高雄市立凱旋醫院10 3 年9 月9 日高市凱醫驗字第29782 號濫用藥物成品檢驗鑑 定書及103 年11月12日高市凱醫驗字第30546 號濫用藥物成 品檢驗鑑定書在卷可佐。（參偵字6258號卷第121 頁、第12 3 頁），被告持有之顆粒狀愷他命驗後，合計總純質淨重為 420.894 公克（計算式:292 .85+128.044＝420.894 公克） ，已達毒品危害防制條例第11條第5 項所定純質淨重20公克 以上。是核被告乙○○事實一、三所為，係犯毒品危害防制 條例第11條第2 項持有第二級毒品及同條第5 項之持有第三 級毒品純質淨重20公克以上罪。核被告事實二所為，係犯修 正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。又一行為而觸犯數 罪名者，從一重處斷，刑法第55條定有明文。又刑法上一行 為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對
於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否 評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情 形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性 等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部 之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一 行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法 院101 年度台上字第2449號判決參照）。查被告於同一時、 地，達成同時持有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷 他命，故所犯持有第二級毒品罪與持有第三級毒品純質淨重 20公克以上之罪間具有行為局部之同一性，應認係以一行為 同時觸犯數罪名之想像競合犯，而從較重之持有第三級毒品 純質淨重20公克以上罪處斷，檢察官認係犯數罪，容有誤會 。又被告所犯上開持有純質淨重20公克以上之第三級毒品與 修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥兩罪間，犯意各別， 行為互異，應分論併罰。（無證據足認被告係基於與賴思瑋 或其他第三人共同持有上開毒品，故尚難論以共同持有之犯 行，合此敘明）。
㈣又據證人ＯＯＯ於原審審理中證稱: 「. . 哥哥嫂嫂很生氣 ，就說放在灶那邊。灶那邊有咖啡包、茶葉包，後來我去看 有茶葉二包，用塑膠袋包起來。」等語（參原審法院卷第26 0 頁）。從而，自證人ＯＯＯ證述內容可悉，證人家屬發現 被告同時持有含咖啡包及茶葉包之大量毒品，且扣得被告持 有之第三級毒品，外貌均屬顆粒狀，復無證據足認被告有另 自他處取得二次第三級毒品而分別持有之犯意和犯行，故被 告雖遭警方另在屏東縣○○鄉○○路000 號，查扣附表二編 號9 之第三級毒品227.51公克（參他字卷第71-73 頁），仍 應認被告係同一時間，基於同一犯意而取得並持有上開毒品 ，自應論以單一持有第三級毒品逾量之犯行。檢察官認被告 係基於二次持有第三級毒品逾量之犯意，應係誤會。 ㈤原審因依毒品危害防制條例第11條第2 項、第5 項、第18條 第1 項前段、修正前藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第 55條，第38條第1 項第1 款、第38條第2 項，刑法第2 條第 1 項前段之規定，並審酌被告持有巨量第三級毒品第一次遭 查獲後，仍不知悔悟，續伺機以不明意圖持有上開毒品，行 為甚為可議，其亦明知愷他命、安非他命均係戕害人身心之 毒品及偽藥，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓愷他命毒 品予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國 民健康及社會秩序均已造成具體危害，兼衡酌被告持有毒品 數量甚大，而矢口否認犯行之犯後態度；並無前科紀錄，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷供參，素行尚可；兼酌
以其為群創光電小包商兼殺雞、高中畢業、經濟情況一般等 一切情狀，分別量處持有第三級毒品純質淨重20公克以上部 分有期徒刑2 年，修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪 部分有期徒刑7 月。並定其應執行刑有期徒刑2 年2 月。併 就沒收部分，㈠被告行為後，毒品危害防制條例第18條雖經 修正，並於105 年7 月1 日施行，然關於查獲之第一、二級 毒品沒收之規定，除將「不問屬於犯人與否」更正為「不問 屬於犯罪行為人與否」外，並無變更，且104 年12月30日修 正、105 年7 月1 日施行之刑法第2 條第2 項已明定「沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是此部 分即無庸為新舊法之比較，而逕適用裁判時之法律，先予敘 明。從而，上開扣案之如附表二編號9 所示之含第二級毒品 （MDMA、KET 、MET ）之咖啡包13包（毛重351.5 公克，依 一般辦案經驗可知其所含第二級毒品成分極為稀薄，依卷內 無證據證明純質淨重已逾20公克），確含有第二級毒品之成 分之事實，有屏東縣政府警察局屏東分局查獲違反毒品危害 防制條例案件尿液（毒品）初步檢驗報告單一份在卷可佐（ 參他字卷第223 頁，檢驗報告內容參附表二編號9 ），應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之 ；另包裝上開毒品之咖啡袋，因與其上所殘留之毒品難以析 離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之 ；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。 ㈡又按愷他命為第三級毒品，非屬毒品危害防制條第18條第 1 項前段規定應沒收銷燬之查獲之第一、二級毒品，同條項 中段所定查獲之第三、四級毒品沒入銷燬之規定，乃屬行政 罰之性質，非刑罰之從刑，僅能由查獲機關以行政處分之「 沒入銷燬」程序處理，要不得由法院諭知「沒收銷燬」之， 故前開扣得之愷他命，自無從由法院依該條項規定諭知沒入 銷燬刑事處分，唯持有第三級毒品純質淨重20公克以上，既 屬毒品危害防制條例第11條第5 項所明定之犯罪行為，所查 獲之第三級毒品，即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第 38條第1 項第1 款之規定宣告沒收（最高法院96年度台上字 第884 號判決意旨參照）。是扣案之如愷附表二編號1 、8 （含包裝袋1 只，驗前驗後總純質淨重均如附表所示），自 屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至 愷他命鑑驗耗用之部分，既已滅失而不存在，當毋庸為沒收 之諭知。至扣案愷他命之上開包裝袋，為被告連同愷他命一 起取得，已屬被告所有，亦據其供明在卷，該包裝袋具有防 止毒品裸露、逸出或潮濕之功用，並便於攜帶，屬供持有毒 品所用之物，均應依刑法第38條第2 項前段之規定沒收。併
敘明㈢至扣案之附表二編號2 、6 、7 、10之物品為被告所 有並供被告施用愷他命所用之物（參原審法院審理卷第169 頁、262 頁），與本案持有顆粒狀之第三級毒品部分無關， 另附表編號3-5 亦無證據證明與本案犯行有關，均不予宣告 沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨 ，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 李淑惠
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分，不得上訴。轉讓偽藥部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
書記官 施耀程
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一：被告歷次辯解：
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│庭訊日期 │供述內容 │
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│第一次警詢103 │查扣咖啡毒品13包與紅色藥丸2 包（毛重共348 公克）是我朋友賴思瑋大約是102 年年底寄放給我的，我也不│
│年8 月13日 │知道那是什麼東西，不久後賴思瑋就自殺了。 │
├───────┼────────────────────────────────────────────────┤
│第一次偵訊103 │他是來「中興路」這邊找我，是下午的時間，就聊天就說東西要先放我這裡，『我就放在旁邊』，不久就聽到│
│年8 月13日 │他過世了，是他老婆用賴思瑋的手機打我的手機，就是我給檢察官的號碼，他說他走了。（後改口）他老婆問│
│ │我為什麼打電話給他。 │
│ │我沒有問清楚，我不可能電話問，因為他說暫時放我這裡，我怕是違禁品，因為是一粒粒的，看新聞也知道。│
│ │賴思瑋有在抽K 煙。 │
├───────┼────────────────────────────────────────────────┤
│第二次警詢103 │除在屏東縣○○鄉○○路000 號內所查扣咖啡包13包及紅色藥丸2 包之外，『我沒有將毒品放在其他地方』。│
│年8 月26日 │警方在屏東縣○○鄉○○路000 號內所查扣之咖啡包13包及紅色藥丸2 包，『我就用夾鏈袋外包塑膠袋包裝』│
│ │，（賴思瑋寄放後）我就丟在旁邊，我沒有注意。 │
├───────┼────────────────────────────────────────────────┤
│第二次偵查104 │查扣伯朗咖啡的地點是我工作的地方（按: 即屏東縣○○鄉○○路000 號），我沒有住那裡，但我幾乎天天過│
│年6 月30日 │去。102 年12月21日查獲用兩包茶葉包裝紙包起來的毒品，也是賴思瑋拿給我的（按: 應係指拿到中興路給被│
│ │告）。因為我欠他人情，我跟他借錢過，他說他要出公差，所以就叫我保管。大約是『12月前某日早上』拿給│
│ │我的，用塑膠袋裝著，有把他包起來。『咖啡包是2 月』拿給我的。因我欠他錢，他說東西借放一下，錢慢一│
│ │點沒有關係，不然他跟我討我沒有錢給他。他包得很好。他只放過2 次東西給我而已。 │
├───────┼────────────────────────────────────────────────┤
│第三次警詢104 │『102 年12月21日的毒品是賴思瑋自己拿去放的』，長治鄉下厝路66弄1 號是我叔公或叔婆的。賴思瑋跟我說│
│年7 月7 日 │他將兩包物品，當時他沒有跟我說裡面是毒品，就放在警方查獲的就是爐灶上的鍋子內，當時他有再一次問我│
│ │是不是我們的地方，當時我跟他說沒人居住，並表示該處是我們的地方。我知道他將物品放在那裡，但我沒有│
│ │去理會他，我不知道是毒品。 │
│ │警方『查扣兩包後，其餘我就移到我工作場所內即屏東縣○○鄉○○路000 號內，這是因為我叔公跟我說不要│
│ │將物品放在那邊。』 │
├───────┼────────────────────────────────────────────────┤
│104 年9 月8 日│『扣到的第二、三級毒品都不是我的，他說他要出差，就把東西丟在我那裡。他大概是102 年12月放在那裡的│
│原審法院審查庭│。他把毒品用花色的塑膠袋包得很好，跟我說先放在這裡，就把東西放在我家後面院子放一些雜物的地方。』│
│ │甲○○是我吃剩下一點，我去上廁所時，自己拿去施用的。 │
├───────┼────────────────────────────────────────────────┤
│104 年12月17日│2 級毒品1 顆500 、3 級1 顆500 。『（毒品）原來放在下厝街後面那裡，是放在雜物堆那裡』，後來被鄰居│
│原審法院準備程│發現，他問那是誰的，我說可能是我朋友的，那東西用塑膠袋包得很好，我想可能他有拆開來看，我那個親戚│
│序 │叫邱寶箱，『後來我就將東西拿去我殺雞的地方（中興路），就一直放在那裡了』。那包東西裡面有一、二級│
│ │毒品，這是一罪。 │
└───────┴────────────────────────────────────────────────┘
附表二：扣案物及扣案地點：
┌──┬───┬──────┬─────┬────────┬──────┬──────────────────────┐
│編號│扣案時│扣案物 │數量 │扣案地點 │卷次 │鑑定結果 │
│ │間 │ │ │ │ │ │
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│1 │102 年│第三級毒品愷│532.21公克│屏東縣長治鄉德榮│屏分偵字第 │內政部警政署刑事警察局103 年1 月16日刑鑑字第│
│ │12月21│他命二大包（│共2017顆 │村下厝街66巷1 號│00000000000 │0000000000號鑑定書： │
│ │日 │扣押物品104 │ │舊灶大鍋內（茶葉│號警第22-24 │ ㈠總淨重532.47公克，取0.26 公克鑑定用罄，總│
│ │ │年度安保字第│ │真空包2 包） │頁 │ 餘532.21公克 │
│ │ │207 號編號1 │ │ │ │ ㈡檢出三級毒品" 愷他命" 成分。 │
│ │ │） │ │ │ │ ㈢另檢出非毒品成分：Sulfani lmide │
│ │ │ │ │ │ │ ㈣測得愷他命純度55% ，驗前總純質淨重約292. │
│ │ │ │ │ │ │ 85公克 │
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