臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第451號
上 訴 人
即 被 告 呂全祥
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5 年度審訴字第2248號，中華民國106 年3 月22日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度撤緩毒偵字第119
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、呂全祥前於民國（以下同）87年間，因施用毒品案件，經臺 灣高雄地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認 無繼續施用毒品之傾向，於87年11月20日執行完畢釋放，並 經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以87 年度偵字第25697 號為不起訴處分。又於前揭觀察、勒戒執 行完畢釋放後5 年內之90年間，因施用毒品案件，經臺灣高 雄地方法院以90年度毒聲字第368 號裁定令入勒戒處所施以 觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年10月9 日 執行完畢釋放，並經高雄地檢署檢察官以90年度毒偵緝字第 206 號為不起訴處分。復於100 年間，因傷害案件，經臺灣 高雄地方法院以100 年度審簡字第10號判決有期徒刑5 月， 嗣於100 年11月13日執行完畢。詎其猶不知警惕，明知海洛 因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，均依法不得持有 、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於104 年4 月7 日 7 時許，在高雄市某工地，以將第一級毒品海洛因摻入香菸 點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，另基於施用 第二級毒品之犯意，於104 年4 月9 日18時許，在高雄市○ ○區○○巷00號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻 璃球內燒烤產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非 他命1 次。嗣於104 年4 月9 日21時50分許，在高雄市旗津 區旗津三路978 巷前某處，因交通違規為警攔查並發現其有 毒品前科，復經徵得其同意採集尿液送驗，結果呈可待因、 嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、被告呂全祥本件被訴之犯罪事實，前經檢察官於104 年10月 23日為緩起訴處分，並命被告應接受減害替代療法計畫，按
時服用替代毒品美沙冬（METHADONE ）至無繼續服用之必要 為止，並命被告應於緩起訴處分確定之日起3 個月內，向公 庫支付新臺幣（下同）2 萬5000元，緩起訴期間自104 年11 月21日（即緩起訴處分確定之日）起，至106 年11月20日止 ，但被告於緩起訴前，因故意犯罪，而在前揭緩起訴期間內 之105 年7 月21日經本院判決有期徒刑3 月確定，又未遵期 支付上述款項，檢察官遂撤銷前揭緩起訴處分，被告則於10 5 年8 月9 日收受撤銷緩起訴處分書，嗣檢察官再於105 年 12月16日向原審法院起訴並繫屬等情，有高雄地檢署檢察官 104 年度毒偵字第2539號緩起訴書處分書1 份、105 年度撤 緩字第178 號撤銷緩起訴書處分書1 份、送達證書1 份、臺 灣高雄地方法院檢察署105 年12月15日雄欽檢往105 撤緩毒 偵119 字第16929 號函1 份、原審及本院判決書、臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份（見偵一卷第29頁，偵三卷第38、 40頁，原審卷第1 、51-54 、66頁、第67頁背面）在卷為憑 。足認本件檢察官係於前揭緩起訴處分經合法撤銷後，再向 原法院提起公訴。故本件起訴自屬合法，先予敘明。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據 能力，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵 ，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證 據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告呂全祥雖供承分別於上開時、地，施用第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，惟辯稱：我是 新法施行後再犯（指毒品危害防制條例第20條、第23條保安 處分程序），應適用新法之5 年後再犯之規定，應先讓我觀 察、勒戒，也有人是經過3 次勒戒云云。
二、查：
㈠被告於104 年4 月7 日7 時許，在高雄市某工地，以將第一 級毒品海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海 洛因1 次，復於104 年4 月9 日18時許，在高雄市○○區○ ○巷00號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內 燒烤產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1
次，嗣於104 年4 月9 日21時50分許，在高雄市旗津區旗津 三路978 巷前某處，因交通違規為警攔查並發現其有毒品前 科，復經徵得其同意採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、 安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，業據被告分別於警 訊、偵查、原審及本院供承不諱（見警卷第2 、3 頁，偵一 卷第13、17、18頁，原審卷第27、41頁、本院卷第31頁）， 並有嫌疑人尿液採證代碼表影本1 份、台灣檢驗科技股份有 限公司濫用藥物實驗室104 年4 月30日報告編號KH/2015/00 000000號濫用藥物檢驗報告影本1 份（見警卷第17、19頁） 在卷可稽。此部分事實，應堪認定。
㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條第1 項及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前 揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之 施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒 及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於 92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、 第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再 犯」及「五年後再犯」3 種；「初犯」者，經觀察、勒戒或 強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法 追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經 觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定， 限於「初犯」及「五年後再犯」之情形，始應先經觀察、勒 戒或強制戒治程序。倘行為人於5 年內已再犯，並經依法追 訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱 其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「 五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰，最高 法院100 年度臺非字第28號判決意旨可資參照。查被告前於 87年間，首次因施用毒品案件（初犯），經臺灣高雄地方法 院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒 品之傾向，於87年11月20日執行完畢釋放，並經高雄地檢署 檢察官以87年度偵字第25697 號為不起訴處分，又於前揭觀 察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之90年間，因施用毒品案件 （再犯），經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第368 號裁 定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾 向，於90年10月9 日執行完畢釋放，並經高雄地檢署檢察官 以90年度毒偵緝字第206 號為不起訴處分等節，有卷附之臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份足稽。既然被告於初犯經觀
察、勒戒後，5 年內已再犯，並經依修正前舊法規定再次觀 察、勒戒，揆諸前揭判決意旨，則被告本件施用第一級毒品 、第二級毒品之時間（即104 年4 月7 日7 時許、104 年4 月9 日18時許），雖均在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年以後，但仍不合於毒品危害防制條例第20條第3 項所稱的 「五年後再犯」之情形，均應予追訴處罰。
㈢綜上，足認被告本件施用第一級毒品、第二級毒品行為，核 與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱的「五年後再犯」之 情形不符，均應予追訴處罰。被告上述辯解，顯係卸責之詞 ，不足採信。本件事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應 依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一 級毒品罪、同條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。又被告 施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之 低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。 被告所犯上開2 罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。 又被告於100 年間，因傷害案件，經臺灣高雄地方法院以10 0 年度審簡字第10號判決有期徒刑5 月，嗣於100 年11月13 日執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份為憑 ，被告於受徒刑執行完畢之5 年以內，故意再犯本件有期徒 刑以上之2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定， 加重其刑。
四、原審因認被告犯上述之罪，而適用毒品危害防制條例第10條 第1 項、第2 項，刑法第47條第1 項、第41條第1 項前段， 修正後刑法第11條前段之規定，並審酌被告因施用毒品經觀 察、勒戒完畢，猶未能徹底戒絕毒品，足見其戒絕毒癮之意 志尚仍不堅，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及 社會之負擔，自屬可議，惟念被告於犯後業已坦承施用毒品 之事實，態度尚可，且施用毒品本質上係屬戕害自身健康之 行為，尚未直接危害他人等一切情狀，就施用第一級毒品部 分，量處有期徒刑捌月；施用第二級毒品部分，量處有期徒 刑肆月，並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。並 說明被告行為後，刑法第11條業經修正，並於105 年7 月1 日施行，惟未涉及實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之 比較適用問題，逕予適用裁判時法即修正後刑法第11條之規 定。其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨 指摘原判決未先經觀察、勒戒程序即予量刑不當，為無理由 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
書記官 謝佳育
毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。