臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第438號
上 訴 人
即 被 告 唐福興
（現於法務部矯正署高雄第二監獄燕巢分監執行中）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院
106 年度審訴字第154 號，中華民國106 年3 月9 日第一審判決
（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106 年度毒偵字第254 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
唐福興施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案如附表編號1 至2 所示之物沒收。
事 實
一、唐福興前於民國94年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法 院（下稱高雄地院）裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒 品之傾向，再裁定令入戒治處所，施以強制戒治，於95年8 月25日停止戒治釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 以95年度戒毒偵字第364 號為不起訴處分確定。復於上開強 制戒治執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經高雄地院以 9 8 年度審訴字第2288號判決判處有期徒刑8 月確定。詎其 不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年11 月19日上午11時許，在高雄市○○區○○路0 巷00弄0 號住 處內，以將海洛因摻水稀釋後置入針筒內注射入體內之方式 ，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因其另涉販毒案件，於 105 年11月21日下午17時15分許，經警持臺灣橋頭地方法院 檢察署檢察官核發之拘票至其上開住處進行拘提，當場扣得 唐福興施用上開毒品所用之如附表編號1 、2 所示之殘渣袋 5 個、分裝勺3 支，並徵得其同意後採集尿液送驗，檢驗結 果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳 聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定 有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官、被 告於本院審理時，均同意有證據能力（見本院卷第50-51 頁
），審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且與 待證事實均具有關連性，以之作為證據應屬適當，認均具有 證據能力。
貳、實體上認定之理由
一、訊據上訴人即被告唐福興對上開犯罪事實，已於警詢、原審 及本院審理時，均供承不諱（見警卷第1-11頁、原審卷第21 頁反面、29頁、本院卷第49頁反面、61頁）。而被告於案發 之際，經警所採集之尿液亦經檢出嗎啡陽性反應，此有高雄 市政府警察局刑事警察大隊偵查第二隊5 分隊毒品犯罪嫌疑 人尿液採驗作業管制紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫 用藥物實驗室2016年12月7 日KH/2016/B0000000號檢驗報告 、自願性同意搜索筆錄、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可按（見警卷第12-13 頁 、16-19 頁），復有扣案如附表編號1 、2 所示之殘渣袋5 個、分裝勺3 支等物足憑，足見被告上開自白與事實相符。 本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪
㈠被告因施用毒品案件，經高雄地院裁定送觀察、勒戒後，認 有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治 ，於95年8 月25日執行完畢出所，並經臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官以95年度戒毒偵字第364 號為不起訴處分確定。 復於上開強制戒治執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經 高雄地院以98年度審訴字第2288號判決判處有期徒刑8 月確 定，是被告於「初犯」經觀察、勒戒、強制戒治後，曾於5 年內再犯，經依法追訴處罰，本案已屬3 犯以上，與毒品危 害防制條例第20條第3 項「5 年後再犯」之情形有別，且因 已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、 勒戒，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經 觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合 ，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一 級毒品罪。而被告施用前持有第一級毒品，持有之低度行為 應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒 品案件，經高雄地院分別以101 年度審訴字第1999號、101 年度訴字第886 號各判處有期徒刑9 月、4 月確定，復經高 雄地院以102 年度聲字第1715號裁定應執行刑為有期徒刑1 年確定（下稱第1 案）；又因毒品案件，經高雄地院以102 年度審訴字第1320號判決判處有期徒刑8 月確定（下稱第2 案），前開第1 、2 案接續執行，於103 年9 月2 日縮刑期 滿假釋出監所餘刑期付保護管束，復於103 年10月20日保護
管束期滿，視為執行完畢，此有前揭臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢5 年內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。 ㈢又按毒品危害防制條例第17條第1 項固規定「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，而所稱「供出毒品來源 ，因而破獲者」，係指實施偵查犯罪之公務員憑藉被告供出 毒品來源之相關資料，發動偵查並破獲或查得該毒品來源者 之犯罪者而言（最高法院99年度台上字第1912號、99年度台 非字第293 號判決內容意旨參照）。查本件被告於105 年11 月21日警詢中已供述其毒品來源係購自綽號「洲仔、肥董」 之人，並提供該人之連絡電話等情，此有前述警詢筆錄在卷 可參，而綽號「洲仔、肥董」之真實姓名為劉得洲，警方於 接獲被告檢舉時，雖已上線監聽劉得洲之電話，然由於被告 之上開警詢之供述，警方因而查獲其他共犯賴建同、張三泰 、林芳璋等人，此有高雄市政府警察局三民第二分局函、被 告106 年2 月8 日警詢筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可 按（見本院卷第33-43 頁），足見被告所為已符合毒品危害 防制條例第17條第1 項減刑之要件，應減輕其刑。又被告有 上開加重、減輕之事由，應先加後減。
三、上訴論斷的理由
原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查被告符合毒品危害 防制條例第17條第1 項減刑之要件，原審對此部分未予以減刑 ，自有未洽。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由， 自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告未能體悟施用毒品 對自身、家人所造成之傷害及社會上之負擔，更無視於國家對 於杜絕毒品犯罪之禁令，再犯本件施用第一級毒品之犯行，自 屬可議，惟念其犯後坦認犯行之態度，且供出其毒品上源，對 防止毒品之流通，尚有貢獻，復參諸施用毒品者，其本質上係 屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應 屬較低，並考量被告之犯罪動機、手段、目的及自稱國中畢業 之智識程度、無業、身體狀況良好、家況勉持等其他一切情狀 ，爰量處有期徒刑7 月。扣案如附表二編號1 、2 所示之殘渣 袋5 個、分裝勺子3 支等物，均係供被告施用第一級毒品海洛 因所用之物，且為被告所有( 見原審卷第22頁) ，均依刑法第 38條第2 項前段規定，宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第17條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 蕭權閔
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
書記官 唐奇燕
附錄判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬─────┬───────────────────────────┐
│編│扣案物品/ │備註 │
│號│數量 │ │
├─┼─────┼───────────────────────────┤
│1 │殘渣袋5 個│均為被告所有，供其施用海洛因所用，均應依刑法第38第2 項│
├─┼─────┤前段規定沒收。 │
│2 │分裝勺3 支│ │
└─┴─────┴───────────────────────────┘