臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第428號
上 訴 人
即 被 告 蕭瑞昌
法扶律師 鄭旭廷律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
5 年度訴字第4 號，中華民國106 年3 月3 日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第8558、9570號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號11所示販賣第二級毒品、附表二編號1 至4 所示販賣第一級毒品暨定執行刑部分，均撤銷。蕭瑞昌販賣第二級毒品（即附表一編號11），累犯，處有期徒刑參年拾壹月。扣案附表五編號3 所示電子秤1 台，沒收銷燬；扣案附表五編號1 、4 、5 所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又犯附表二編號1 至4 所示之販賣第一級毒品罪，共肆罪，各處如附表二編號1 至4 「主文」欄所示之刑及沒收。
事 實
一、蕭瑞昌㈠於民國（以下同）97年間，因施用毒品等案件，經 臺灣屏東地方法院以97年度訴字第903 號分別判處有期徒刑 10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月，經本院以97年度上 訴字第1627號判決駁回其上訴，而告確定；又因施用毒品案 件，經臺灣屏東地方法院以97年度訴字第1517號判決應執行 有期徒刑1 年4 月確定。上開2 部分又經臺灣屏東地方法院 以98年度聲字第470 號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年4 月 確定。㈡於98年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院 以98年度訴字第464 號判決判處有期徒刑1 年2 月確定；又 因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以98年度上訴字 第1333號判決判處有期徒刑3 年8 月，併科罰金新臺幣（下 同）6 萬元確定；又因過失傷害案件，經臺灣屏東地方法院 以98年度交簡字第391 號判決判處有期徒刑5 月確定。上開 有期徒刑部分，再經本院以104 年度聲字第1625號裁定定應 執行刑為有期徒刑5 年確定。蕭瑞昌於民國98年1 月29日入 監接續執行上開第㈠、㈡部分所示之有期徒刑，其於103 年 9 月22日縮短刑期假釋出監時，上開第㈠部分之有期徒刑已 於100 年5 月28日執行完畢。
二、蕭瑞昌猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命各為毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品 ，未經許可，不得販賣，分別為下列行為：
㈠基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號11所示
之時間、地點、方式、價格，販賣第二級毒品甲基安非他命 給林瑞宏。
㈡基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意，於附表二編號1 至4 所示之時間、地點、方式、價格，分別販賣第一級毒品海洛 因給林瑞宏。
㈢嗣警方對蕭瑞昌所有0000000000號行動電話號碼執行通訊監 察，並於104 年11月3 日14時9 分許，在屏東縣屏東市○○ 路00號之海王星遊藝場逮捕遭通緝之蕭瑞昌，在蕭瑞昌身上 及其所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車上扣得如附表 三編號1 至29號所示第二級毒品甲基安非他命（於已確定之 附表一編號7 之主文項下宣告沒收銷燬）、附表編號四所示 第一級毒品海洛因、附表五編號1 、3 至5 所示供販賣毒品 所用之行動電話等物，而查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。本件證人林瑞宏於檢察官偵查中所為業經具結之陳 述，被告或辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情 形，亦未釋明上開證人之供述有顯不可信之情況。本院審酌 證人林瑞宏於偵查中作證時，有全程錄影等外部附隨之環境 或條件，即其當時陳述時之偵查筆錄製作之原因、過程及其 功能等加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況（最高法院 96年台上字第3070、5559號判決參照），且證人林瑞宏已於 105 年7 月16日死亡（見原法院卷第189 頁相驗屍體證明書 ），而無從於本院傳訊進行檢、辯之交互詰問，並不影響其 於檢察官偵訊時經具結後所為證述之證據能力。二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有 刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之5 第1 、2 項定有明文。本判決認定事實所引用之 其他證據資料，檢察官、辯護人及被告均未於本院言詞辯論 終結前聲明異議或均同意有證據能力（見本院卷第105 頁至 106 頁），且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵， 本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體方面
甲、販賣第二級毒品（附表一編號11所示）部分：一、上訴人即被告蕭瑞昌於附表一編號11所示時、地，販賣第二 級毒品甲基安非他命給林瑞宏之事實，據被告於原審及本院 審理時供承不諱（見原審卷第182 頁背面、270 頁背面、本 院卷第105 頁背面），並經證人林瑞宏於偵查時證述明確（ 見偵8558卷一第243 至246 頁，偵8558卷二第116 至118 頁 、第180 至182 頁），並扣有附表三編號1 至29所示之甲基 安非他命及附表五編號1 、3 至5 所示之行動電話等物足資 佐證。而附表三編號1 至29所示之物，先後送內政部警察署 刑事警察局及高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，結果均 認定含有甲基安非他命成分，有內政部警察署刑事警察局10 5 年1 月26日刑鑑字第1050001715號鑑定書及高雄醫學大學 附設中和紀念醫院檢驗報告（報告編號：10509-9 至00000- 00）在卷可參（見原法院卷第58頁、第117 至145 頁）。又 扣案附表五編號3 所示電子秤1 台，經本院送驗結果，檢出 海洛因及甲基安非他命陽性反應，亦有高雄醫學大學附設中 和紀念醫院第00000-0 號檢驗報告在卷足憑（見本院卷第92 頁），足認該電子秤係供被告秤甲基安非他命販賣之用。此 外，復有門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單、臺 灣屏東地方法院104 年度聲搜字第629 號搜索票、屏東縣政 府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、 原法院104 年度聲監字第412 號通訊監察書、104 年度聲監 續字第498 號通訊監察書、被告持用上開行動電話與證人林 瑞宏通話之通訊監察譯文等件在卷可稽（見警卷第4 至7 頁 、第138 至139 頁、第161 至165 頁、第196 至209 頁、第 231 至236 頁，偵8558卷一第17至18頁、第30頁、第35至38 頁，第72至85頁）。基上，足徵被告前揭任意性自白核與客 觀事實相符，堪以採信。被告於附表一編號11所示之時間、 地點、方式、價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予林瑞宏 之事實，洵堪認定。
乙、販賣第一級毒品（附表二編號1至4所示）部分：一、訊據被告蕭瑞昌雖供承於附表二編號1 至4 所示之時間，以 其所有00000000000 號行動電話與林瑞宏通話及見面，惟矢 口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：附表二編 號1 所示部分，林瑞宏於偵查說他如要買海洛因會約我去遊 藝場裡面，但依通訊監察譯文內容，當時我已在遊藝場內， 林瑞宏偵查中該證述與事實不符；附表二編號2 、3 所示部 分，均有與林瑞宏見面，我僅有甲基安非他命交易；附表二 編號4 所示部分，林瑞宏說我在他家附近（指毒品交易），
但依通訊譯文，林瑞宏打電話給我，待我到他家再打電話給 他時（指第二通電話），已經過了半個多小時，我不可能開 車半個小時，時間上顯有矛盾，另電話中言及「8 樓」，係 表示地點而非重量，我並未販賣海洛因給林瑞宏云云。二、惟查：
㈠證人林瑞宏就其附表二編號1 至4 所示向被告購買海洛因之 過程，先於104 年11月12日檢察官偵訊時具結證稱：000000 0000號及0000000000號行動電話，均為伊所使用，伊認識被 告，伊就是向被告買毒品；104 年9 月16日15時28分許，伊 在屏東市萬倉街東南遊藝場前，跟被告買了1 包2,000 元之 海洛因；104 年9 月22日10時19分許，伊在屏東市○○路00 號海王星遊藝場內，跟被告買了1 包2,000 元之海洛因；10 4 年10月7 日17時57分許，伊在屏東市○○路00號海王星遊 藝場前，跟被告買了1 包2,000 元之海洛因；104 年10月17 日15時58分許，伊在屏東市廣興44之2 號住處前，跟被告買 了1 包3,500 元之海洛因等語（見偵8558卷一第243 至246 頁）；嗣於104 年12月9 日檢察官偵訊時證稱：伊在104 年 9 、10月間仍有施用海洛因，海洛因均向被告取得，亦曾向 被告購買安非他命；伊於104 年9 月16日在東南遊藝場前， 向被告購買2,000 元之海洛因；於104 年9 月22日在海王星 遊藝場，向被告購買2,000 元之海洛因；於104 年10月7 日 在海王星遊藝場前，向被告購買2,000 元之海洛因；於104 年10月17日在伊住處，向被告購買3,500 元之海洛因；如果 要向被告購買海洛因，會約在海王星及東南遊藝場，如果是 要買安非他命就會約在全家便利超商、郵局或伊住處；至於 104 年10月17日之所以會在伊住處交易海洛因，是因為當天 被告正好在伊住處附近，監聽譯文中之「八樓」係指海洛因 之重量，就是一錢的8 分之1 等語（見偵8558號卷二第116 至118 頁）；復於104 年12月16日檢察官偵訊時證稱：伊於 104 年9 月16日係向被告購買海洛因，因為地點是在東南遊 藝場；伊於104 年9 月22日也是向被告買海洛因，因為他叫 伊進去遊藝場裡面交易，伊記得很清楚，104 年10月7 日也 是在海王星遊藝場內跟被告購買海洛因；伊於104 年10月17 日係跟被告交易海洛因，「八樓」係指海洛因一錢的8 分之 1 ，八樓跟八一是一樣的意思等語（見偵8558卷二第180 至 182 頁）。證人林瑞宏上述偵查中證述，就附表二編號1 至 4 所示向被告購買海洛因之過程，均屬一致，並無反覆不一 之情形。
㈡另被告於原審及本院均供承附表二編號1 至4 所示之時間， 均以其所有0000000000行動電話與林瑞宏所持用0000000000
、0000000000號行動為如附表六編號1 至4 所示之通話（原 審卷第183 頁正背面、本院卷第62頁），並有附表六編號1 至4 所示之通訊監察譯文、通訊監察書在卷足憑（見警卷第 4 、5 、196 至209 頁），而依附表六所示之通訊監察譯文 內容，被告於104 年9 月16日14時42分21秒許，向證人林瑞 宏表示：「夜市、東南」；於104 年9 月22日10時3 分20秒 許，向證人林瑞宏表示：「在海王星」；於104 年9 月22日 10時16分52秒許，向證人林瑞宏表示：「進來啊，我在裡面 」；於104 年10月7 日17時36分2 秒許，向證人林瑞宏表示 ：「我在海王星啦」；於104 年10月7 日17時54分20秒許， 曾向證人林瑞宏表示：「進來啊」各等語。而被告及證人林 瑞宏於104 年10月17日15時14分19秒許，曾對話稱：「B 男 （即證人林瑞宏）：在家。A 男（即被告）：我過去那裡打 給你。B 男：你過來8 樓的時候在（再）打給我。A 男：好 啦」，於104 年10月17日15時58分41秒許，則對話稱：「B 男：你我家的車庫等我一下，我跟我姐姐拿錢，好嗎。A 男 ：等一下跟你商量一下好嗎？B 男：你去車庫等我一下，一 下子而已，我的車庫。A 男：我在你後面，你不開」等語。 觀諸上開被告所稱「夜市、東南」、「在海王星」、「我在 海王星」、「進來啊」等語，及證人林瑞宏所稱：「在家」 、「8 樓」、「我跟我姐姐拿錢」等語，核與證人林瑞宏前 揭偵查中證稱其於附表二編號1 至4 號所示向被告購買海洛 因之地點，及附表二編號4 所示之購買數量，均相符合。又 附表六編號1 至4 所示之通聯，均係由被告與林瑞宏2 人取 得聯絡後，其中附表六編號1 至3 所示之通聯，於林瑞宏到 達約定地點附近後，附表六編號4 所示之通聯，於被告到達 林瑞宏住處附近後，被告與林瑞宏2 人再次聯絡，告知已到 達等情，此有附表六編號1 至4 所示通聯譯文足稽，被告與 林瑞宏該聯絡方式，與一般人對事務之聯絡，並無需每次均 約定會面地點之必要，此適符合毒品買賣，於買賣雙方相約 後，必需確認到達約定地點後，始得為毒品交易之情形相符 。再者，扣押被告所有附表四所示之海洛因有20包之多，其 中12包為粉末，8 包為粉塊狀，經送驗均檢出第一級毒品海 洛因成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年1 月15 日調科壹字第10523001240 號鑑定書在卷足憑（見原審卷第 43頁），另扣案附表五編號3 所示電子秤1 台，經本院送驗 結果，亦檢出海洛因陽性反應，如上所述，則被告持有上述 超乎其個人施用量之海洛因毒品，並將之分裝成小包量，顯 然該電子秤係供被告秤重量分裝海洛因成小包，以其供販賣 之用甚明，足認證人林瑞宏上述證述於附表二編號1 至4 所
示之時、地，向被告購買毒品海洛因等情，為屬可信。又毒 品買賣雙方，對於毒品交易之種類、數量，均以暗語表示， 此為眾所週知之事，被告與林瑞宏附表二編號4 所示之交易 ，林瑞宏於通聯中雖言及「8 樓」，惟該次交易係在如附表 二編號4 所示林瑞宏之住所，該處並非「8 樓」，足認證人 林瑞宏上述證述所謂「8 樓」係指海洛因一錢的8 分之1 ， 亦屬可信。是被告所辯：伊僅販賣甲基安非他命，通聯中稱 「8 樓」，係指地點，並未販賣海洛因云云，應屬卸責飾詞 ，自無足採。
㈢另被告於原審辯稱：附表二編號4 所示之時間與證人林瑞宏 通聯，目的係要向證人林瑞宏借車云云。惟證人即本件承辦 員警邱玉豐於原審審理時證稱：伊因承辦本案曾跟監被告多 次，不曾見過被告向他人借車之情形等語（見原審卷第171 頁）。又證人林瑞宏就本次向被告購買海洛因之情事，已明 確證述如前，而觀之該次交易海洛因有關之通訊監察譯文（ 即如附表六編號4 所示部分），證人林瑞宏先稱：「你我家 的車庫等我一下，我跟我姐姐拿錢，好嗎？」，被告嗣稱： 「等一下跟你商量一下好嗎？」，證人林瑞宏既向被告提及 「我跟我姐姐拿錢」，則縱使認為被告所稱「商量一下」之 意確實是要向證人林瑞宏借車，然證人林瑞宏向其姊拿錢， 與被告向證人林瑞宏借車，其間並無何關聯性，是堪認本次 對話之內容，明顯並非僅止借車乙事而已，尚難憑此即謂證 人林瑞宏所證不實在，並做有利於被告之認定。又證人林瑞 宏於104 年10月29日入監後，曾進行5 次尿液檢驗，均未檢 出甲基安非他命及嗎啡陽性反應，第1 次為採檢日為104 年 11月13日等情，有法務部矯正署屏東監獄106 年1 月6 日屏 監衛字第10610000100 號函及所附檢驗統計表在卷可證（見 原法院卷238 至239 頁）。惟毒品施用後於尿液中排出之最 長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等 因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時限為海洛因服 用後2 至4 天，此亦為本院依審判職務已知之事，並經行政 院衛生署管制藥品管理局於91年9 月23日以管檢字第109652 號函釋在案。則證人林瑞宏在監所內第1 次採尿之時間為10 4 年11月13日，當時其已入監約半個月，又證人林瑞宏所證 述最後1 次向被告購買海洛因之日期為104 年10月17日，相 距前揭採尿日期亦已近1 個月，則其尿液中未能檢出嗎啡陽 性反應，實屬正常，實不能執此鑑定結果，即謂被告未曾販 賣海洛因予證人林瑞宏。
㈣綜上所述，被告於附表二編號1 至4 所示之時、地、方式， 販賣第一級毒品海洛因予證人林瑞宏之事證已臻明確，被告
否認此部分犯行，顯無足採，其此部分犯行亦堪認定。丙、按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而 為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等 因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販 賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本 難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委 託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非 法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012 號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告各次販 賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予購毒者之 過程中，既如前述向購毒者收取金錢並交付毒品，行為外觀 上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風 險性，而被告與前開購毒者間復無深刻交情或其他密切關係 ，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合 理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而 為之，即屬販賣行為。綜上，本案事證明確，被告意圖營利 ，附表一編號11所示販賣第二級毒品甲基安非他命、附表二 編號1至4所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，均可認定，自 應依法論科。
丁、按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，未經許可，不得販 賣。核被告就附表一編號11所示部分，係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告附表二編號1 至 4 所示部分，均係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 罪。被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 前所持有之海洛因及甲基安非他命，其持有之低度行為，為 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附表一編號11 所示之販賣第二級毒品行為，與附表二編號1 至4 所示之各 次販賣第一級毒品之行為，均犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執 行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完 畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為 基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發 生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪 徒刑已執行期滿，又於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 ，仍成立累犯（最高法院103 年度台上字第3500號判決意旨 參照）。查被告有如事實欄第一部分所載之論罪科刑執行情 形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於103 年
9 月22日縮短刑期假釋出監時，其經原法院以98年度聲字第 470 號裁定所定之應執行刑有期徒刑2 年4 月，已於100 年 5 月28日執行完畢，則參諸上開判決意旨，被告於前揭徒刑 執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆 屬累犯，就如附表一編號11所示之販賣第二級毒品犯行部分 ，除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不 得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，至於被告 所犯如附表二編號1 至4 所示之販賣第一級毒品犯行，其法 定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1 項及同法第65條 第1 項規定，均不得加重。另犯第4 條至第8 條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第 2 項定有明文。又承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即 行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，仍有毒品危害 防制條例第17條第2 項減刑寬典之適用（最高法院100 年度 台上字第698 號判決意旨參照）。查：被告附表一編號11所 示販賣第二級毒品部分，被告於警詢時警方係訊以：「據林 瑞宏供稱於104 年9 月25日14時14分許，在屏東縣屏東市○ ○路000 號崇蘭郵局前，向你購得2,000 元1 小包海洛因毒 品。」（見警卷第29頁）；嗣於偵查中檢察官提示被告於 104 年9 月25日與林瑞宏之通聯譯文後，訊問被告：「你有 無在林瑞宏之屏東市○○路000 號崇蘭郵局前，販賣海洛因 給林瑞宏，得款2,000 元？」（見偵二卷第98頁），此外被 告於警訊及偵查中，均未被問及與附表一編號11所示販賣第 二級毒品有關之問題，則附表一編號11所示被告販賣甲基安 非他命部分，警訊及偵查中均疏未偵訊，即被起訴，而被告 於原審及本院審理持均對該部分之犯行自白，依據上開說明 ，被告此部分自白有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之 適，應依該規定減輕其刑。另被告犯如附表二編號1 至4 所 示之販賣第一級毒品罪部分，交易對象僅為證人林瑞宏1 人 ，且交易金額非鉅，所販賣之海洛因數量有限，足見被告主 觀上應尚無大量販賣、散布海洛因之意圖，綜合考量被告客 觀上販賣海洛因之對象、所獲取利益及其主觀之惡性等犯罪 情狀，顯與大盤毒梟不同，然毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑，並未區分犯罪者販賣 之動機、輕重及危害社會之程度，一律均為無期徒刑，罪責 甚重，將使被告之人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益 影響至鉅，與其犯罪情狀相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞 ，而非全無可值同情憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被 告所犯如附表二編號1 至4 所示之販賣第一級毒品罪部分， 皆酌量減輕其刑。
戊、原審予以論科，固非無見，惟查：㈠、附表一編號11所示被 告販賣甲基安非他命部分，應有毒品危害防制條例第17條第 2 項減刑之適用，如上所述，原判決此部分未依該規定減輕 其刑，尚有未洽。㈡、又扣案附表五編號3 所示電子秤1 台 ，經本院送驗結果，檢出海洛因及甲基安非他命陽性反應， 顯係供販賣上述第一、二級毒品秤重量分裝之用，其上附著 海洛因及甲基安非他命毒品，無法剝離，依修正後毒品危害 防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬；原判決認該 電子秤係供犯罪所用之物，而依同條例第19條第1 項之規定 諭知沒收，亦有未合。㈢、附表五編號13（即原判決附表五 編號3 其中1 台）所示電子秤1 台，經本院送驗結果，並未 檢出毒品反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院第0000 0-00號檢驗報告在卷足憑（見本院卷第93頁），且乏證據足 認該電子秤係供上述販賣毒品所用之物，原判決將該電子秤 依同例第19條第1 項之規定諭知沒收，亦有未當。㈣、另扣 押附表五編號5 所示鏟子8 支，係供被告分裝上述毒品販賣 之用，原判決未依同條例第19條第1 項之規定諭知沒收，亦 有未洽。㈤、扣案如附表四所示海洛因20包未依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段沒收銷燬，同有未洽。被告上訴意 旨指摘原判決就被告所犯附表一編號11所示販賣第二級毒品 部分，未依自白規定減刑，為有理由；就附表二編號1 至4 所示部分否認販賣第一級毒品，雖無理由，惟原判決既有上 述可議，自應由本院將原判決上述部分予以撤銷改判。審酌 被告明知海洛因及甲基安非他命，分屬列管之第一級、第二 級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為 持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因貪圖 不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安 之隱憂，為本件販賣第一級、第二級毒品之犯行，販賣次數 非少，所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健 康，嚴重影響社會治安，所為誠屬不應該；惟念其各次販賣 毒品之售價僅為2,000 元至3,500 元之間，獲利非鉅；復參 酌被告犯後坦認販賣第二級毒品犯行，否認販賣第一級毒品 犯行之態度等一切情狀，就其附表一編號11所示販賣第二級 毒品部分，量處如主文第二項所示之刑；就其所犯附表二編 號1 至4 所示販賣第一級毒品部分，分別量處如附表二編號 1 至4 「主文」欄所示之刑。又被告另犯附表一編號1 至10 、12至19所示販賣第二級毒品部分，業經被告於撤回上訴而 告確定，本案將來確定後，與該確定部分應一併定其應執行 刑，本案不定其應執行刑，附此說明。
己、沒收部分：
㈠本件被告行為後，刑法沒收章之條文業經修正公布，並於10 5 年7 月1 日生效施行，修正後刑法第2 條第2 項規定「關 於沒收之規定應適用裁判時之法律」。按供犯罪所用、犯罪 預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之； 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項（即前述犯 罪所得）之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額，104 年12月30日修正公布之刑法第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。又 刑法施行法同步新增第10條之3 ，規定「105 年7 月1 日前 施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再 適用」，而毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第 1 項因此於105 年6 月22日修正公布為「查獲之第一、二級 毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、「犯第 4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之」，並於同年7 月1 日施行。故綜觀前述刑法及毒品危 害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，應先適用毒品 危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，並適用刑法第38條第4 項規定，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品之 犯罪所得，應適用刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣 告沒收屬於犯罪行為人之部分，並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品 之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收， 不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣 毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷 燬（最高法院100 年度台上字第908 號判決意旨參照）。查 扣案如附表三編號1 至29所示之甲基安非他命29包，及裝盛 上開甲基安非他命使用之包裝袋，無法與其盛裝之毒品完全 析離，一併視為本件查獲之第二級毒品甲基安非他命，原判 決已依105 年6 月22日修正公布之毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定，於被告最後一次販賣第二級毒品，即附表 一編號7 所示販賣第二級毒品罪刑項下宣告諭知沒收銷燬， 此部分本院不再諭知沒收銷燬。至扣押附表四所示海洛因毒 品20包，及該海洛因毒品之包裝袋，無法與毒品完全析離， 均依同條例第18條第1 項前段規定，於被告販賣最後一次第 一級毒品即附表二編號4 所示之主文下諭知沒收銷燬；另扣 案附表五編號3 所示電子秤1 台其上附著海洛因毒品，無法
剝離，亦依上開規定諭知沒收銷燬。
㈢被告如附表一編號11所示、附表二編號1 至4 所示各次販賣 毒品所得之現金，均為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依104 年12月30日修正公布之刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定 ，於被告所犯各該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒 收時，追徵其價額。
㈣扣案如附表五編號1 、4 、5 所示之行動電話、夾鏈袋及鏟 子，均為被告所有，且分別為其本件販賣第一、二級毒品用 以聯絡、秤重、分裝所用之物，業據其供承在卷（見原審卷 第184 頁），均應依105 年6 月22日修正公布之毒品危害防 制條例第19條第1 項規定，分別於被告所犯各該罪刑項下宣 告沒收之。
㈤至扣案如附表五編號6 至13所示之物，與本案無關，不另為 沒收之諭知。又依修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行 者，業將原第9 款之沒收刪除，而移至104 年12月30日修正 公布之刑法第40條之2 第1 項，故就沒收已無定應執行刑之 問題。是依上開刑法第40條之2 第1 項規定，本件主文所宣 告沒收之物，應併執行之。
庚、被告附表一編號1 至10、12至19所示販賣第二級毒品部分， 已判決確定，本院不予論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項，105 年6 月22日修正公布之毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第47條第1 項、第59條、，104 年12月30日修正公布之刑法第2 條第2 項、第11條、第38之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
書記官 謝佳育
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表一：（甲基安非他命部分）
┌──┬───┬───────┬───────┬────────┬────────┬────────┐
│編號│ 交易 │交易時間 │交易方式 │ 聯絡交易毒品 │主文 │備註 │
│ │ 對象 ├───────┤ │ 之通話時間 │ │ │
│ │ │交易地點 │ │ │ │ │
├──┼───┼───────┼───────┼────────┼────────┼────────┤
│ 1 │施正杰│104 年9 月27日│蕭瑞昌以其所有│⒈104 年9 月27日│ │⒈即起訴書附表編│
│ │ │凌晨2時47分許 │0000000000號行│ 2 時38分41秒 │ │ 號1 所示部分。│
│ │ ├───────┤動電話，於右揭│⒉104 年9 月27日│ │⒉偵查中已自白（│
│ │ │屏東縣屏東市自│時間，與施正杰│ 2 時47分8 秒 │ │ 見聲羈卷第6 頁│
│ │ │由路790 號渡假│持用之00000000│ │ │ ，偵8558卷二第│
│ │ │汽車旅館外面。│88號行動電話聯│ │ │ 97頁）。 │
│ │ │ │絡，約定交易甲│ │ │ │
│ │ │ │基安非他命之時│ │ │ │
│ │ │ │間、地點後，施│ │ │ │
│ │ │ │正杰於左列時間│ │ │ │
│ │ │ │、地點，以500 │ │ │ │
│ │ │ │元向蕭瑞昌購買│ │ │ │
│ │ │ │甲基安非他命1 │ │ │ │
│ │ │ │包，並當場完成│ │ │ │
│ │ │ │交易。 │ │ │ │
├──┼───┼───────┼───────┼────────┼────────┼────────┤
│ 2 │施正杰│104 年9 月30日│蕭瑞昌以其所有│⒈104 年9 月30日│ │⒈起訴書附表編號│
│ │ │21時27分許 │0000000000號行│ 20時46分36秒 │ │ 2 所示部分。 │
│ │ ├───────┤動電話，於右揭│⒉104 年9 月30日│ │⒉偵查中已自白（│
│ │ │屏東縣屏東市自│時間，與施正杰│ 21時22分3 秒 │ │ 見聲羈卷第6 頁│
│ │ │由路790 號渡假│持用之00000000│ │ │ ，偵8558卷二第│
│ │ │汽車旅館外面。│88號行動電話聯│ │ │ 97頁）。 │
│ │ │ │絡，約定交易甲│ │ │ │
│ │ │ │基安非他命之時│ │ │ │
│ │ │ │間、地點後，施│ │ │ │
│ │ │ │正杰於左列時間│ │ │ │
│ │ │ │、地點，以1,00│ │ │ │
│ │ │ │0 元向蕭瑞昌購│ │ │ │
│ │ │ │買甲基安非他命│ │ │ │
│ │ │ │1 包，並當場完│ │ │ │
│ │ │ │成交易。 │ │ │ │
├──┼───┼───────┼───────┼────────┼────────┼────────┤
│ 3 │黃士德│104 年10月8 日│蕭瑞昌以其所有│⒈104 年10月08日│ │⒈起訴書附表編號│
│ │ │10時42分許 │0000000000號行│ 10時22分3 秒 │ │ 3 所示部分。 │
│ │ ├───────┤動電話，於右揭│⒉104 年10月08日│ │⒉偵查中已自白（│
│ │ │屏東縣屏東市機│時間，與黃士德│ 10時32分37秒 │ │ 見聲羈卷第6 頁│
│ │ │場北路526 號東│持用之00000000│ │ │ ，偵8558卷二第│
│ │ │山河社區前面路│87號行動電話聯│ │ │ 97頁）。 │
│ │ │邊 │絡，約定交易甲│ │ │ │
│ │ │ │基安非他命之時│ │ │ │
│ │ │ │間、地點後，黃│ │ │ │
│ │ │ │士德於左列時間│ │ │ │
│ │ │ │、地點，以2,00│ │ │ │
│ │ │ │0 元向蕭瑞昌購│ │ │ │
│ │ │ │買之甲基安非他│ │ │ │
│ │ │ │命1 包，並當場│ │ │ │
│ │ │ │完成交易。 │ │ │ │
├──┼───┼───────┼───────┼────────┼────────┼────────┤
│ 4 │黃士德│104 年10月11日│蕭瑞昌以其所有│⒈104 年10月11日│ │⒈起訴書附表編號│
│ │ │18時16分許 │0000000000號行│ 17時47分56秒 │ │ 4 所示部分。 │
│ │ ├───────┤動電話，於右揭│⒉104 年10月11日│ │⒉偵查中已自白（│