臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第37號
上 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾滿祥
法扶律師 徐仲志律師
上 訴 人
即 被 告 林惠玉
（現於法務部矯正署高雄女子監獄執行中）
法扶律師 陳惠美律師
被 告 吳錦榮
（現於法務部矯正署高雄第二監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方
法院105 年度訴字第331 號，中華民國105 年11月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第7415號
、第8112號、第8120號；同署移送併辦案號：105 年度偵字第12
337 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於曾滿祥犯附表一編號、部分暨其定執行刑部分，均撤銷。
曾滿祥犯如附表一編號至所示之罪，均累犯，各處如附表一編號、主文欄所示之刑及沒收。
其他部分上訴駁回（即曾滿祥犯附表一編號㈠至、林惠玉、吳錦榮部分）。
曾滿祥上開撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑。應執行有期徒刑拾柒年拾月；未扣案○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）及新台幣壹萬柒仟陸佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、曾滿祥、林惠玉、吳錦榮均明知海洛因業經主管機關依毒品 危害防制條例第2 條之規定公告列為第一級毒品，不得持有 、轉讓及販賣，竟仍分別或共同為以下行為：
（一）曾滿祥意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以 0000000000號行動電話為交易毒品聯絡工具，分別以附表 一編號㈠㈡㈢㈣㈥㈦㈩所示之時間、 地點、價格，販賣海洛因予吳錦榮、曾鴻文、黃玉閔、劉 鴻裕、曾志凱、李華山等人共計16次。
（二）曾滿祥與林惠玉為男女朋友，共同意圖營利，基於販賣第 一級毒品海洛因之犯意聯絡，分別以0000000000號、0000
000000號行動電話為交易毒品聯絡工具，以附表一編號㈤ ㈨所示之時間、地點、價格，販賣海洛因予曾鴻文、 黃玉閔等人共4次。
（三）曾滿祥與曾志凱（原審法院通緝中）共同意圖營利，基於 販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由曾滿祥以其持用00 00000000號及曾志凱持用之0000000000號行動電話為交易 毒品聯絡工具，以附表一編號㈧所示之時間、地點、價格 ，販賣海洛因予李華山1次。
（四）吳錦榮意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以 0000000000號行動電話為交易毒品聯絡工具，分別以附表 三編號㈠至㈥所示之時間、地點、價格，販賣海洛因予蔡 東霖、楊志文、劉鴻裕等人共6 次。
（五）嗣警方於民國105 年3 月14日8 時30分許，持搜索票至吳 錦榮位於高雄市○○區○○路0 巷00號住處（下稱吳錦榮 住處）執行搜索，當場扣得如附表五編號㈠至㈧所示之物 ；另於同日16時許持拘票，在高雄市○○區○○路000 號 前，將曾志凱拘提到案，並扣得如附表五編號㈨㈩所示之 物。再先後於同年月21日15時許、25日21時許，持拘票分 別在高雄市○○區○○路0 段000 號前、高雄市○○區○ ○○路000 號前，將林惠玉、曾滿祥拘提到案，始循線查 悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本件原由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於105 年5 月9 日 提起公訴，而繫屬臺灣高雄地方法院，其中因臺灣橋頭地方 法院於105 年9 月1 日成立，本案乃移撥至臺灣橋頭地方法 院續行辦理，合先敘明。
貳、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項定有明文。本件檢察官、被告及辯護人對本判決 以下引用之證據資料關於傳聞證據部分，均同意有證據能力 （見本院卷第115-118 頁），審酌各該證據作成時之情況， 尚無違法及不當之情形，且與待證事實均具有關聯性，認以
之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認均具有證據能力。參、實體上認定之理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上訴人即被告曾滿祥（下稱被告曾滿祥）單獨販賣海洛因 部分：
1、曾滿祥就如附表一編號㈡㈢㈩所示之販賣海洛因犯行 於偵查中自白不諱（見偵三卷第80頁反面-81 頁、90-91 頁），而其所犯如附表一編號㈡㈢㈣㈦㈩ 所示之販賣海洛因（即被告曾滿祥販賣海洛因予曾鴻 文、劉鴻裕、曾志凱、李華山各3 次、黃玉閔2 次）之事 實，則於原審及本院審理中，均坦承不諱（見原審一卷第 189 、190 頁、原審二卷第71、106 頁，本院卷第165 頁 反面），其上開自白情節核與⑴證人曾鴻文於警詢、偵訊 證述（見警一卷第154-155 頁、偵一卷第109 頁反面）； ⑵證人黃玉閔於警詢、偵訊證述（見警一卷第222 頁、偵 二卷第154 頁反面、155 頁）；⑶證人吳錦榮於警詢、偵 訊證述（見警一卷第118 頁反面、偵一卷第65頁反面）； ⑷證人劉鴻裕於警詢、偵訊證述（見警一卷第45頁反面、 46頁、偵一卷第120 頁）；⑸證人曾志凱於警詢、偵訊證 述（見警卷第75-76 頁、偵一卷第81-82 頁）；⑹證人李 華山於警詢、偵訊證述（見警二卷第84頁反面、85頁、偵 一卷第94-95 頁）之情節，均屬相符，並有臺灣高雄地方 法院104 年聲監字第2743、2990號、104 年聲監續字第 3295號、105 年聲監續字第240 、241 、493 、494 號通 訊監察書及電話附表（見併案警卷第2-19頁）、如附表四 編號㈡㈢㈣㈦㈩所示之通訊監察譯 文、被告兼證人吳錦榮持用之0000000000號行動電話之通 聯調閱查詢單、被告曾滿祥持用之0000000000號行動電話 之通聯調閱查詢單、證人曾志凱持用之0000000000號行動 電話申登資料（見偵一卷第8 、16、28-30 頁）、警方就 如附表一編號㈡所載犯罪事實之蒐證照片5 張、就如附表 一編號所載犯罪事實之蒐證照片6 張、就如附表一編號 ㈢所載犯罪事實之蒐證照片3 張暨證人黃玉閔駕駛之車牌 號碼0000-0 0號自用小客車之車輛及車主基本資料查詢結 果報表（見警一卷第30、31、226 頁）在卷可佐，堪認被 告曾滿祥此部分之自白，自得作為認定其販賣第一級毒品 之犯罪依據。
2、曾滿祥就如附表一編號㈠㈥所示之販賣海洛因（即曾滿祥 販賣海洛因予吳錦榮2次）部分：
訊據被告曾滿祥固供承於如附表一編號㈠㈥所示時間、地
點各交付海洛因1 包予吳錦榮等情不諱，惟否認有如附表 一編號㈠㈥所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，並辯稱： 伊與吳錦榮在上開2 次合資購買海洛因，是與吳錦榮各出 資1500元，總共買到「81」的毒品，伊是將毒品拿回來後 ，再跟吳錦榮對分「81」（即8 分之1 台錢）的一半的海 洛因云云。惟查：
（1）吳錦榮就如附表一編號㈠所示之時、地向被告曾滿祥購買 海洛因之事實，業據證人吳錦榮於警詢及偵訊證述在卷， 並證稱：104 年12月24日14時16分37秒起至同日14時57分 止之3 通電話，是伊與曾滿祥通話結束後約5 分鐘，在曾 滿祥位在高雄市○○區○○○○○街00號租屋處（下稱曾 滿祥租屋處），以新臺幣（下同）3000元之價格，向曾滿 祥購買海洛因1 包（0.46公克），是一手交錢一手交毒品 ，該次毒品伊有施用，確定是海洛因等語明確（見警一卷 第118 頁反面、偵一卷第65頁反面），並有如附表四編號 ㈠所示之通訊監察譯文，及被告曾滿祥與吳錦榮2 人所持 用行動電話門號之通聯調閱查詢單在卷可佐。參以該次交 易前，被告曾滿祥因所騎機車車輪破胎，猶請吳錦榮騎車 搭載其返回租屋處，而吳錦榮則在停好機車後，即隨後進 入曾滿祥該租屋處等情，此觀前述附表四編號㈠所示之通 訊監察譯文，及警方現場蒐證照片2 張自明（見警一卷第 24頁），顯示證人吳錦榮與被告曾滿祥確實有在如附表一 編號㈠所示時間、地點交易毒品海洛因之事實，應可確認 。復參諸證人吳錦榮於本院審理時，供稱：我是到他（曾 滿祥）租處拿錢給他，而他馬上就拿毒品給我，是在屋內 …我不知道他毒品是跟誰買，我是一手交錢，他馬上交毒 品給我（即附表一㈠所示交易毒品）等語（見本院卷第17 2 頁）。另參諸被告曾滿祥於偵訊亦供稱：伊於104 年12 月24日有交付價值3,000 元之海洛因予吳錦榮等語（見偵 三卷第77頁反面），於原審則供承：伊該次有交付4 分之 1 錢之一半（即8 分之1 錢）之海洛因予吳錦榮，並向吳 錦榮收款3,000 元等語（見原審一卷第186 頁），故被告 吳錦榮於本院審理時雖供稱：我都是拿1,500 元（海洛因 ）跟他（曾滿祥）拿（海洛因）云云（見本院卷第172 頁 ），顯與被告曾滿祥上開供述及吳錦榮先前於警詢、偵訊 所述交付曾滿祥3,000 元購買海洛因之金額不符，應認被 告曾滿祥就如附表一編號㈠所示係以3,000 元販賣海洛因 予吳錦榮之事實，較屬可採。又按1 台錢（下稱1 錢）相 當於3.75公克，而8 分之1 錢相當於0.46875 公克。 本件被告曾滿祥所述交付吳錦榮之海洛因數量，核與證人
吳錦榮前開警詢、偵訊時所述購買海洛因數量（0.46公克 ）上，亦屬相符，益見被告曾滿祥就如附表一編號㈠所示 係以1 錢3,000 元代價販賣第一級毒品海洛因予吳錦榮之 事實，應可確認。
（2）吳錦榮就如附表一編號㈥所示向被告曾滿祥購買海洛因之 事實，業據證人吳錦榮於警詢及偵訊均證述在卷，並證稱 ：如附表四編號㈥自105 年2 月2 日0 時47分10秒起至同 日0 時51分58秒止之2 通電話，是伊於通話結束後約7 、 8 分鐘，在曾滿祥位在高雄市○○區○○○街00號住處（ 下稱曾滿祥住處），向他（曾滿祥）購買海洛因1 包（0. 46公克），也是一手交錢一手交毒品，該次毒品伊有施用 ，確定也是海洛因等語，並就該次購買海洛因之價格，於 偵訊中已更正為3,000 元，而非於警詢時所謂之1,100 元 云云（見警一卷第119 頁、偵一卷第65頁反面）。再對照 附表四編號㈥所示之通訊監察譯文，亦顯示吳錦榮於通話 所提及「81」之用語，而被告曾滿祥於聽聞「81」後，即 回答表示「好啊，你過來你過來啊」等語，雖未表明通話 之目的，然與實務上毒品交易為避免遭監聽查獲，均以隱 晦之術語代替毒品交易等情，亦相符合。況被告曾滿祥於 原審亦供承：伊有交付4 分之1 錢之一半（即8 分之1 錢 ）海洛因予吳錦榮並向他收款等語（見原審一卷第186 頁 ），堪認吳錦榮於偵訊證述向被告曾滿祥以3,000 元代價 購買海洛因等情，洵屬可信。復參諸被告曾滿祥先前於如 附表一編號㈠所示8 分之1 錢重量之海洛因，以3,000 元 代價販賣予吳錦榮，而在上開與吳錦榮之電話對話中亦有 「一樣的啊」、「好啊，你過來你過來啊」等語，益見被 告曾滿祥此次亦係以3,000 元代價販賣海洛因予吳錦榮之 事實，應可確認。故被告曾滿祥辯稱：如附表一編號㈠㈥ 所示之情節係與吳錦榮共同購買海洛因云云，及證人吳錦 榮於原審證述：伊拿1,500 元與曾滿祥合資購買3,000 元 之海洛因云云，均與事實不符，委無可採。
（二）被告曾滿祥、林惠玉如附表一編號㈤㈨之共同販賣海 洛因部分（共同販賣海洛因予曾鴻文3次、黃玉閔1次部分 ）：
被告曾滿祥、林惠玉就附表一編號㈤㈨所示共同販賣 海洛因之事實，業據被告曾滿祥及上訴人即被告林惠玉（ 下稱被告林惠玉）分別於偵訊、原審及本院審理中均坦承 不諱（見偵二卷第164 頁、偵三卷第79、90-91 頁、原審 一卷一第76、87、88、144 、145 、186 頁、原審二卷71 、106 頁、本院卷第114 頁反面），核與⑴證人曾鴻文於
警偵訊證述（見警一卷第155 頁、偵一卷第109 頁反面、 110 頁）；⑵證人黃玉閔於警偵訊證述（見警一卷第223 頁、偵二卷第155 頁）情節相合，並有通訊監察書及電話 附表、通聯調閱查詢單、行動電話申登資料，及如附表四 編號㈤㈨所示之通訊監察譯文可資佐證，堪認被告曾 滿祥、林惠玉之上開自白情節均與事實相符，自得作為認 定被告曾滿祥、林惠玉此部分犯罪之依據。
（三）被告曾滿祥如附表一編號㈧之共同販賣海洛因予李華山部 分：
被告曾滿祥就如附表一編號㈧所載與曾志凱共同販賣海洛 因予李華山1 次之事實，業據被告曾滿祥於原審及本院審 理中均坦承不諱（見原審二卷第76、186 頁，本院卷第11 4 頁反面），核與⑴證人李華山於警詢、偵訊證述（見警 二卷第84頁反面、偵一卷第93頁）；⑵曾志凱於警詢、偵 訊之供述（見警卷第75頁、偵一卷第79頁反面）情節相合 ，並有前引之通訊監察書及電話附表、通聯調閱查詢單、 行動電話申登資料，及如附表四編號㈧所示之通訊監察譯 文可資佐證，堪認被告曾滿祥此部分自白情節與事實亦屬 相符，自可為認定其犯罪事實之依據。
（四）被告吳錦榮如附表三編號㈠至㈥之販賣海洛因部分（即吳 錦榮單獨販賣海洛因予蔡東霖2次、楊志文3次、劉鴻裕1 次）：
上訴人即被告吳錦榮（下稱被告吳錦榮）就如附表三編號 ㈠至㈥所載之販賣海洛因予蔡東霖、楊志文、劉鴻裕之事 實，已於警詢、偵訊、原審及本院審理中均自白在卷（見 警一卷第113-116 頁、偵一卷第62-64 頁、原審聲羈一卷 第5-6 頁、原審一卷第137-138 頁、原審二卷106 頁，本 院卷第115 頁），核與⑴證人蔡東霖於警偵訊證述（見警 二卷第105 頁、偵一卷第104 頁）；⑵證人楊志文於警偵 訊證述（見警二卷第97-98 頁、偵一卷第99頁）；⑶證人 劉鴻裕於警詢、偵訊證述（見警一卷第46頁、偵一卷第12 0 頁）情節相合，並有前引之通訊監察書及電話附表、通 聯調閱查詢單、行動電話申登資料，及如附表四編號 所示之通訊監察譯文可資佐證，堪認被告吳錦榮 自白情節與事實相符，自得作為其犯罪事實之依據。（五）又按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行 為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白 甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購 買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、
需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異 其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯 行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從 價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利 則屬同一；參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復 極具風險性，則被告曾滿祥、林惠玉與如附表一所示之購 毒者吳錦榮、曾鴻文、黃玉閔、劉鴻裕、曾志凱、李華山 等人；被告吳錦榮與如附表三所示之購毒者蔡東霖、楊志 文、劉鴻裕等人彼此間既非至親，復無特別深厚或親密之 交情下，若無利可圖，自無甘冒被查緝法辦重刑之風險而 與購毒者交易之理，足認被告曾滿祥、林惠玉、吳錦榮上 開販賣毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上 確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，要無疑義。（六）綜上所述，本件事證明確，被告3人所為販賣第一級毒品 之犯行，均洵堪認定。
二、論罪之理由
（一）核被告曾滿祥就如附表一編號㈠至所為、被告林惠玉就 如附表一編號㈤㈨所為、被告吳錦榮就如附表三編號 ㈠至㈥所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪，其等持有毒品海洛因之低度行為，均為 各該次販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。（二）被告曾滿祥與林惠玉就如附表一編號㈤㈨所示犯行、 被告曾滿祥與曾志凱就如附表一編號㈧所示犯行，分別有 犯意聯絡及行為分擔，均應各論以共同正犯。
（三）被告曾滿祥所犯如附表一編號㈠至所示之21次犯行；被 告林惠玉所犯如附表一編號㈤㈨所示4 次犯行；被告 吳錦榮所犯如附表三編號㈠至㈥所示6 次犯行，其犯罪時 、地有異，行為互殊，顯係出於各別犯意為之，應予分論 併罰。
（四）臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第12337 號移送併 辦之犯罪事實，與本件被告3 人之起訴事實相同，屬事實 上同一案件，自得併予審理。
（五）刑之加重或減輕事由
⒈累犯加重事由：
⑴被告曾滿祥前因竊盜、施用毒品、搶奪等案件，分別經臺 灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以97年度審簡字第505 號、97年度審訴字第439 號、第956 號判決，各判處有期 徒刑3 月、8 月、4 月、8 月確定；經臺灣臺南地方法院 （下稱臺南地院）以97年度訴字第969 號判決判處有期徒
刑7 月、1 年2 月、10月、6 月，復經臺灣高等法院臺南 分院以97年度上訴字第893 號判決駁回上訴確定；經臺南 地院以97年度訴字第1183號判決判處有期徒刑8 月、8 月 確定，上開10罪嗣經臺南地院以97年度聲字第2280號裁定 ，定應執行刑為有期徒刑5 年4 月確定，與另案罰金易服 勞役5 日接續執行，至101 年8 月24日縮短刑期假釋出監 ，所餘刑期付保護管束，詎於保護管束期間內復因搶奪、 竊盜等案件，分別經高雄地院以101 年度訴字第1010號、 102 年度審訴字第199 號判決，各判處有期徒刑2 月、8 月、8 月、5 月、10月確定，致上開10罪之假釋經撤銷而 應執行殘刑有期徒刑8 月5 日（下稱甲案）；於假釋期間 所犯5 罪則經高雄地院以102 年度聲字第2292號裁定，定 應執行刑為有期徒刑2 年5 月確定（下稱乙案），甲案於 102 年11月19日執行完畢後，再接續執行乙案。 ⑵被告林惠玉前於103 年間因公共危險案件，經高雄地院以 104 年度交簡字第100 號判決判處有期徒刑2 月確定，於 104 年9 月15日執行完畢。
⑶被告吳錦榮前因竊盜、施用毒品等案件，分別經高雄地院 以99年度審簡字第3797號、99年度審訴字第4370號判決， 各判處有期徒刑5 月、9 月確定，嗣經高雄地院以100 年 度聲字第3155號裁定，定其應執行刑為有期徒刑1 年確定 ，於101 年1 月27日縮刑期滿執行完畢。
⑷被告3 人有上述之前案執行完畢情形，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表3 份在卷可按，其等於受徒刑之執行完畢後 ，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯 ，除法定本刑為死刑、無期徒刑依法不得加重外，其餘均 應加重其刑。
⒉刑之減輕事由：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經 自白，即得認有該條項之適用。被告曾滿祥所犯如附表一 編號㈡㈢㈤㈨㈩所示犯行；被告林惠玉所犯附表 一編號㈤㈨所示犯行，被告吳錦榮所犯如附表三編號 ㈠至㈥所示犯行，被告3 人此部分均已合於偵、審自白之 要件，依上開規定均減輕其刑。
⑵又毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂
之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定 供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販 毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以 令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買 、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不 同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類， 以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行 為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒 品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪 事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院10 4 年度台上字第1216號判決要旨參照）。被告曾滿祥於偵 查中否認如附表一編號㈣㈦㈧所示販賣第 一級毒品犯行，並辯稱：伊係轉讓海洛因予劉鴻裕、曾志 凱、李華山云云。另於偵訊、原審及本院審理時，亦均否 認如附表一編號㈠㈥所示販賣第一級毒品犯行，均辯稱： 伊如附表一編號㈠㈥所示之時、地與吳錦榮是合資購買海 洛因云云，已如前述，故被告曾滿祥此部分均難認符合毒 品危害防制條例第17條第2 項所規定「於偵查及審判中均 自白」之要件，自不得依該規定減輕其刑，附此敘明。 ⑶被告曾滿祥另主張：其於如附表一編號部分，有供出 毒品來源為宋建旺，此部分應有毒品危害防制條例第17條 第1 項減刑等語（見本院卷第172 頁反面）。按毒品危害 防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲」 ，係指被告有供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（ 或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查 ），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲 該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。 是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與 被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公 務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告 所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查 知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依 上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院100 年 度台上字第4787號判決參照）。本件原審法院固向高雄市 政府警察局刑事警察大隊、臺灣高雄地方法院檢察署函詢 被告曾滿祥有無因其供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯情事；而高雄市政府警察局刑事警察大隊雖覆以105 年8 月5 日高市警刑大偵18字第10571810100 號函復固以 ：「被告曾滿祥所稱毒品來源部分，係警方之前已掌握其 毒品來源係向宋建旺所購買」；另臺灣高雄地方法院檢察
署以105 年9 月27日雄檢欽105 偵7415字第91597 號亦覆 以：「被告曾滿祥非因其供述而查獲上手」等語，有上開 函文2 份在卷可按（見原審一卷第252 頁、原審二卷第60 頁）。惟查警方於案發之際雖對被告曾滿祥所持用之0000 000000號行動電話實施通訊監察，並懷疑其與宋建旺持用 之0000000000號行動電話通話內容可能涉嫌買賣毒品，然 仍尚無確切之證據，足以合理懷疑宋建旺為被告曾滿祥販 賣毒品之上源，此觀諸警方於被告曾滿祥105 年3 月26日 警詢時，對被告曾滿祥提示其與宋建旺間之通訊監察譯文 ，並詢問其否曾向宋建旺購買毒品，其警詢內容如下：「 問：（警方實施通訊監察，現提示你使用0000000000號撥 打宋建旺持用0000000000號，於105 年2 月23日12時30分 12秒，譯文編號Z1-1至Z1-2內容？是何意思？本次你向宋 建旺購買多少毒品？本次有無交易成功？）《點頭》。3, 000 元（即向宋建旺購買3,000 元海洛因之意），本次是 宋建旺與我交易，有交易成功等語（見警一卷第14頁）自 明。復參諸被告曾滿祥與宋建旺於105 年2 月23日12時30 分通話如下（即譯文Ｚ1-1 ）：
曾滿祥：喂，我祥仔，我要過去跟你拿一罐815的水泥漆呢 宋建旺：這樣哦，不過他這個都起價呢
曾滿祥：起多少啊
宋建旺：哦，起很多呢，啊品質也不同
曾滿祥：這樣哦
宋建旺：嗯，這個你可能不合啦
曾滿祥：是哦
宋建旺：等他品質比較穩定的時候我再打給你啊 曾滿祥：嘿
宋建旺：還是你要試看看
曾滿祥：好啊，我試看看好了
宋建旺：我人在橋頭啦，你過來
曾滿祥：好啊
宋建旺：橋頭白樹這間茶魔的時候打給我啊
曾滿祥：好。
通話時間：105年2月23日12時44分如下（即譯文Ｚ1-2）： 曾滿祥：喂
宋建旺：你在那裏
曾滿祥：我在茶魔的對面啊
宋建旺：茶魔的對面，那你沒看到我的車哦
曾滿祥：沒呢
宋建旺：茶魔的對面是不是SEVEN啊
曾滿祥：茶魔的對面不是SEVEN啊，我在車站這個茶魔呢 宋建旺：好，你在那邊等我
曾滿祥：好。
（以上譯文，見警一卷第32頁），由被告曾滿祥與宋建旺上 開對話內容雖有提及「815 的水泥漆」及「品質也不同」等 語，然上開之對話內容仍不足以認定警方已能確認宋建旺為 被告曾滿祥之販賣毒品之上游，否則何以警方會向被告曾滿 祥詢問其是否有向宋建旺購買毒品之理。另高雄市政府警察 局刑事警察大隊解送人犯刑事案件報告書（105 年6 月1 日 ）亦載明：「本分隊日前偵辦嫌疑人曾滿祥涉嫌毒品時， 於實施通訊監察時，得知曾嫌多次撥打0000000000號門號行 動電話向綽號『旺兄』聯絡購買毒品，經調閱0000000000號 門號使用者及查詢戶籍資料前往高雄第二監獄詢問曾滿祥， 並提供照片予以指認，始確認『旺兄』男子即為宋建旺」等 語（見本院卷第205 頁反面）。再觀諸被告曾滿祥於上開警 詢程中有（點頭）並表示有向宋建旺購買海洛因3,000 元， 足見被告曾滿祥當時已供出其毒品來源為宋建旺。又宋建旺 於105 年6 月1 日下午1 時許，因涉嫌販賣海洛因，經警在 高雄市梓官區梓官路237 巷口查獲，而宋建旺於106 年6 月 1 日警詢中亦坦承：伊曾有販賣3,000 元海洛因予曾滿祥等 語（見本院卷第200 頁反面）。嗣宋建旺經臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官提起公訴並經法院判刑等情，有高雄市政府 警察局刑事警察大隊刑事案件報告書、臺灣高雄地方法院檢 察署105 年度偵字第14432 號起訴書、臺灣橋頭地方法院10 5 年度訴字第593 號判決書在卷可按（見本院卷第182 -187 頁）。足見被告曾滿祥於警詢中已供出如附表一編號所 販賣之海洛因來源為宋建旺，故應依毒品危害防制條例第17 條第1 項減輕其刑。
⒊刑法第59條酌減事由：
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固 得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀 ，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般 同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪 情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項 以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認 其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。再按販賣第一 級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危
害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低 本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺 幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不 可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判 量刑能符合比例原則。又因販賣第一級毒品罪之罪責甚重 ，則雖已有其他減輕其刑之事由存在，法院仍非不得因個 案情節援引刑法第59條規定酌減其刑，以避免實質上造成 無論有無其他減輕其刑事由之存在，法院所得科刑範圍均 屬相同之不合理情狀發生，而與刑法第59條規定酌減其刑 之立法目的相違背之情形。
⑵審酌被告曾滿祥所為販賣第一級毒品犯行，交易價格僅為 500 元或1,000 元或3,000 不等；被告林惠玉所為販賣第 一級毒品犯行，交易價格亦僅為500 元或1,000 元不等； 被告吳錦榮所為販賣第一級毒品犯行，交易價格則僅為50 0 元或相當於2,000 元之玉石茶壺不等，被告3 人所販賣 第一級毒品之數量均甚微，其等惡性及對於他人與國家社 會侵害程度，顯然低於大量走私進口海洛因或「大盤」、 「中盤」之毒梟，對於他人及國家社會侵害程度亦非重大 。其中被告曾滿祥就如附表一編號㈠㈣㈥㈦㈧ 所為販賣第一級毒品犯行，因不符合毒品危害防制條例第 17條第1 項、第2 項減刑規定，縱科以販賣第一級毒品罪 之最低刑度即無期徒刑，非無法重情輕，堪予憫恕之處。 至於被告曾滿祥就如附表一編號㈡㈢㈤㈨㈩所為 、被告林惠玉就如附表一編號㈤㈨所為、被告吳錦榮 就如附表三編號㈠至㈥所為販賣第一級毒品犯行，雖均可 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，及被告 曾滿祥就如附表一編號所為，可依毒品危害防制條例 第17條第1 項予以減輕其刑；惟參諸前揭有關被告3 人惡 性、對於國家社會侵害程度之說明，姑且不論其等有無毒 品危害防制條例第17條第1 項、第2 項減刑規定之適用， 本可依刑法第59條規定酌減其刑，茲就被告3 人偵查及審 判中均自白犯行部分，倘若僅能依毒品危害防制條例第17 條第1 項、第2 項之規定減輕其刑，不再適用刑法第59條 規定酌減其刑，則不啻形同無論有無於偵查及審判中自白 犯行，均僅能邀1 次減刑之寬典，如此將失去毒品危害防 制條例第17條第1 項、第2 項規定鼓勵犯罪行為人自白、 悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源之作用，況被告3 人 依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項之規定減輕其 刑後，刑責從原本之法定本刑死刑、無期徒刑，分別依刑
法第64條第2 項、第65條第2 項規定，減為無期徒刑、15 年以上20年以下之有期徒刑，該最低刑度即15年有期徒刑 ，對於偵查及審判中均自白此部分犯行之被告3 人而言， 仍難謂無情輕法重之憾，衡情仍不無可憫。是以，爰就被 告3 人所犯上開之販賣第一級毒品罪，亦均依刑法第59條 之規定酌量減輕其刑。檢察官上訴意旨認被告3 人所涉販 賣海洛因重罪，均不宜依刑法第59條減刑，則有誤會。（六）刑之加重及減輕情形：
1.被告曾滿祥就如附表一編號㈠㈣㈥㈦㈧所示犯行 ，分別有刑之加重（累犯）及減輕事由（刑法第59條）減刑 要件），除販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑部 分不得加重外，其餘均應先加後減之。
⒉被告曾滿祥就就附表一編號㈡㈢㈤㈨㈩所示犯 行、被告林惠玉就附表一編號㈤㈨所示犯行、被告吳錦 榮就附表三編號㈠至㈥所示犯行，分別有刑之加重（累犯） 及減輕事由（偵審自白或供出毒品來源、刑法第59條），除 販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重 外，其餘均先加後減並遞減之。
肆、上訴論斷的理由
一、上訴駁回部分：