臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第365號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 張俊德
張錦麗
上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院105
年度訴字第792 號，中華民國105 年12月29日、106 年2 月21日
第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字
第15391 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯圖利容留使人為猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案名片拾張沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○為址設高雄市○○區○○路0 ○00號「水花漾養生館 」之負責人，並於民國（以下同）104 年3 月間起，基於意 圖使成年女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意，提供 上開場所，容留成年女子為不特定男客從事俗稱「半套」， 即撫摸男性生殖器官至射精之猥褻行為兼含按摩之性交易， 收費方式為每90分鐘收費新臺幣（下同）1,500 元，甲○○ 與小姐以3 、7 分帳。於104 年5 月18日20時30分許有男客 張○銘前往「水花漾養生館」消費，即由杜○操於該養生館 2 樓201 號房為其從事半套性交易而容留之。嗣為警持搜索 票至上址搜索而當場查獲甫完成性交易，正在穿衣，而尚未 付錢之張○銘，並扣得名片10張及張○銘射精後用以擦拭精 液之衛生紙1 張。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、甲○○有罪部分：
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有 刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之5 第1 、2 項定有明文。本判決認定事實所引用之 證據資料，檢察官、被告均未於本院言詞辯論終結前聲明異 議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認
以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承其為前述養生館負責人，並雇用乙○ ○、杜○操在前述養生館提供服務，且自乙○○、杜○操在 養生館內提供按摩服務所得中，以每1,000元收取300元之方 式，讓乙○○、杜○操在養生館內提供按摩服務等情，惟堅 詞否認有何圖利容留猥褻犯行，辯稱：乙○○、杜○操等人 到店服務時，即告知不可從事色情交易，店內小姐無從事半 套性交易云云。
二、惟查：
㈠證人即男客張○銘於警訊證稱：「（你與該越南女子杜○操 是如何從事性交易，請詳述？）我進到房間後，該女子就叫 我先將衣服脫到剩內褲，然後我就脫衣服僅剩穿著一件內褲 ，然後她在叫我趴在美容床上，先以手幫我按壓背部，大約 按壓10分鐘左右，然後就叫我翻身仰躺，然後她接著按壓我 的腿部及大腿內側，她按壓我大腿內側時，不時觸動我的性 器官直到勃起，大約過了5 分鐘，她就問我說：要不要打出 來？我就說：好。然後她就將我僅剩的內褲退下至大腿處， 接著就直接用他的手在我性器官上套弄，（俗稱打手搶）直 到射精。」、「（該越南女子杜○操在為你套弄性器官時， 是否有穿著衣服？你有無撫摸杜○操的性器官，撫摸何處？ ）有穿裸露的洋裝。我有撫摸她的胸部。」、「（你今日至 該店消費之金額為何？是否已經繳納？）90分鐘，新台幣1, 000 元，然後半套加新台幣500 元。還沒繳納。」、「（你 稱杜○操為你從事性交易時，有穿著衣服，你是如何撫摸杜 氏操的胸部？）我就是將手在她衣服外外面摸她的胸部。」 、「（你射精後如何擦拭精液？）杜○操用衛生紙幫我擦拭 。（警方在該201 號房，房內地板上查扣之衛生紙一團（內 有精液），該衛生紙是否就是杜○操為你擦拭精液之衛生紙 ？）是的。」、「（該201 號房房內是否設有電視？顯示之 晝面為何？）有。監視器畫面。」、「（該房內監視器畫面 為幾分割畫面？拍攝位置為何？）4 分割畫面。兩個是拍店 外馬路，一個店門口，一個拍櫃檯。」、「（杜○操為你從 事半套時，該監視器畫面是否有打開？杜○操為你服務時， 是否可以看到監視器畫面？）我進到房間後，她就順手打開 了。可以看到。」等語（見警卷第18、19頁）；復於原審證 稱：前往該養生館由女服務生做半套服務，性交易完成後， 將擦拭過的衛生紙丟在地上等語（見原審卷第38至41頁）； 證人即到場警方人員王鎮宇於偵查中證稱：「（提示警卷現 場照片第13張，現場在二樓的一號房？是否扣到衛生紙？）
對，這是我拍的。」、「（為何認為該衛生紙是沾有精液的 衛生紙？）當時男客說他做完半套後，擦拭他下體的。」（ 見偵查卷第59頁）並扣有衛生紙1 張、名片10張足資佐證， 而該扣案衛生紙1 張，經本院送高雄市政府警察局鑑定結果 ：「衛生紙檢出斑跡精子細胞層檢出1 男性DNA-STR 型別」 ，此有該局高市警刑鑑字第10634049100 號鑑定書在卷足稽 ，則警方在該養生館扣得之衛生紙驗出男性精子反應，核與 證人張○銘證述在該養生館由女服務生做半套服務，性行為 完成後，將擦拭過的衛生紙丟在地上等情相符，足認被告所 經營之該養生館確有從事所謂「半套」性服務甚明。是證人 杜○操於警訊及偵查中證稱：店內純按摩，沒有做性服務云 云，係屬迴護被告之詞，自無足採。
㈡又該養生館201 號房房內裝有監視器4 分割畫面，兩個是拍 店外馬路，一個店門口，一個拍櫃檯，杜○操於張○銘進到 房間後，即順手打開電視監視器畫面，可看到4 分割畫面等 情，如上所述，並有警方所拍攝現場畫面在卷足憑（見警卷 第42至44頁），而被告於104 年2 月2 日經轉讓為「水花漾 養生館」負責人，有高雄市政府經濟發展局104 年2 月2 日 高市經發商字第10460182200 號函在卷足稽，則被告對該養 生館裝置上述監視器，倘僅供防盜之用，其裝置在一樓櫃檯 即可，然該養生館，2 樓房間內亦裝有監視器畫面電視（見 警卷第43、44頁），顯然該養生館之監視器裝置，亦提供在 2 樓從事性服務之女服務生觀看外面動靜，以防範警方臨檢 之用，亦足佐證被告甲○○知悉並同意對該養生館女服務生 與男客從事「半套」性服務而予以容留，應可確信。是被告 所辯：店內小姐無從事半套性交易云云，自無足取。 ㈢綜上所述，被告甲○○上述容留女子與男客為猥褻行為以營 利之事證已臻明確，被告否認犯罪，顯無足採，其犯行堪以 認定。
三、按刑法第231 條第1 項，其規定為意圖使男女與他人性交或 猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象 為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上 有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有 引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只 要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖 ，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，不以媒介行 為人取得財物或利益，始足當之，最高法院98年度台上字第 862 號判決意旨可參。查男客張○銘因警方搜索，致尚未支 付該「半套」消費之1,500 元給被告甲○○等情，業據張○ 銘於警訊中陳述明確（見警卷第19頁），惟被告甲○○容留
杜○操與男客張○銘為前開猥褻行為，並意圖從中抽成牟利 ，揆諸前揭說明，被告所為，係犯刑法第231 條第1 項之圖 利容留猥褻罪。
四、原審以不能證明被告甲○○犯行，諭知無罪之判決，尚有未 洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決諭知被告甲○○無罪不當 ，為有理由，自應由本院將原判決該部分撤銷改判。爰審酌 被告甲○○不思以正當方法謀取生活上所需，竟假藉經營推 拿之名，行色情營業之實，容留成年女子與他人為猥褻行為 以牟取利益，其等行為破壞社會善良風氣，所為自不足取， 惟念其本次為警查獲之容留猥褻次數僅1 次，且尚未抽取「 半套」性交易費用即為警查獲等一切情狀，量處如主文所示 之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中 華民國104 年12月30日公布之刑法，自105 年7 月1 日施行 ；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用；刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之 3 分別定有明文。又犯罪所用，屬於犯罪行為人者，沒收之 ，中華民國104 年12月30日公布之刑法第38第2 項亦有明文 規定。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中 一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修 正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是沒 收具有獨立效果而非從刑之沒收。被告甲○○行為後，沒收 有上述修正，本件扣案名片10張係供該養生館犯罪所用之物 ，且為被告所有，依刑法第38條第2 項規定沒收。另張○銘 尚未支付消費金額，被告並未有所得，自無沒收犯罪所得。乙、乙○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○受高雄市仁武區鳳仁路之「水花 漾養生館」負責人甲○○僱用，於前述養生館現場負責收取 費用及招呼客人，2 人並基於意圖使成年女子與他人為猥褻 行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，提供上開場所，媒介 並容留成年女子為不特定男客從事俗稱「半套」（即撫摸男 性生殖器官至射精之猥褻行為兼含按摩）之性交易，收費方 式為每90分鐘收費新臺幣（下同）1,500 元。適有男客張○ 銘於104 年5 月18日20時30分許前往前述養生館消費，由被 告招呼其至2 樓201 號房，再由杜○操為其從事半套性交易 。嗣為警持搜索票至上址搜索而當場查獲，並扣得名片10張 及張○銘用以擦拭精液之衛生紙1 張，因認被告涉犯刑法第 231 條第1 項圖利媒介、容留猥褻罪嫌云云。二、犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足 以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另
依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知。有罪之判決書應於理由內記 載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第 154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實 之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證 明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調 查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結 果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第 154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因 此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及 理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經 驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據 能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為 彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有 證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台 上字第2980號判決意旨參照）。本案被告乙○○既經本院認 定犯罪不能證明（詳後述），依上開說明，則本案被告乙○ ○部分所引證據之證據能力，即無須說明，亦併予敘明。三、公訴意旨認被告乙○○涉犯上述圖利媒介、容留猥褻罪嫌， 無非係以被告乙○○於警詢及偵查中之供述、證人甲○○、 張○銘、杜○操於警詢及偵訊、證人王鎮宇於偵訊中之證述 、現場照片、臨檢現場紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表等為其主要論據。
四、被告乙○○未於本院審理時到庭，惟據其於原審審理時固坦 承其受雇於前述養生館工作，並於案發當日接待張○銘至養 生館2 樓等情，惟堅詞否認有何圖利媒介、容留猥褻犯行， 辯稱：老闆有告訴我們，店內小姐不能和客人從事半套性交 易，我和杜○操是同事，我們都是自己保管自己服務的客人 所支付的費用，再按比例交給老闆，杜○操不會先把錢交給 我等語。
五、經查：
㈠警方在該養生館2 樓查獲扣案之衛生紙1 張，經本院將該衛 生紙送鑑定結果，其上有男子精液反應等情，如上所述，惟 此僅足以證明該衛生紙係該養生館女服務生杜○操與男客張 ○銘於前述時、地從事半套性交易擦拭後，將之丟棄於地上 ，而被警在該養生館2 樓房間地上拾獲扣案之物，業經本院 認定如上，則扣得該有男子精液反應之衛生紙1 張，並不足
採為被告乙○○不利之認定。
㈡另證人張○銘雖於警訊中證述：杜○操進入房間後，就隨手 打開監視器螢幕等語。惟該監視器係該養生館負責人即被告 甲○○所裝設，被告乙○○僅係該養生館服務生，且依證人 張○銘於警訊及原審證述：被告於案發當日僅告知我前述養 生館內基本消費為1,000 元，並未提及性交易之費用，我也 沒有詢問被告性交易的問題等語（見警卷第19頁；原審訴字 卷第41頁），核與證人杜○操於偵訊中證述：當日張○銘來 店內，先打槍被告，說要選我，就由我幫他按摩等語（偵卷 第34頁）相符，是張○銘既係主動指定服務人員，且被告乙 ○○亦未提及有關性交易之相關交易條件，自無證據顯示被 告乙○○就當日杜○操提供張○銘按摩服務之過程中，有何 居間媒介之行為。又證人即當日前往搜索之員警王鎮宇於偵 訊中證述：當日進入店內查緝時，1 樓都沒有人，人都在2 樓，2 樓有2 間房間，1 間是招呼客人的房間，1 間是小姐 休息室等語（偵卷第59頁），核與證人杜○操於警詢中證述 ：乙○○與我都是養生館內的小姐，我們是同事，養生館的 老闆是甲○○，如果甲○○不在，就由小姐自己帶客人、記 帳，當天進入房間時有打開監視器螢幕，因為店裡有時沒有 人，所以要自己按摩、自己顧店等語相符（警卷第14頁；偵 卷第33、34頁），且與前述員警證述執行搜索之情形一致。 是被告乙○○辯稱：前述養生館之按摩房間內設有監視器螢 幕，因為小姐需要邊做邊顧店等語，尚非虛妄。另參諸證人 張○銘於原審審理中證述：當日警察到場執行搜索，我是在 警察進房間時才知道（見原審訴字卷第40頁反面），足認員 警進入前述養生館進行搜索時，並未遭遇房門反鎖或有人高 聲通報之抵抗情形，足認被告乙○○於杜○操為張○銘提供 服務期間，亦無幫忙看守養生館出入口或通報有員警前來查 緝之行為，是自難僅由前述養生館房間內裝有監視器或被告 在場等節，遽論被告乙○○有何意圖營利而容留女子與他人 為猥褻行為之犯行。至卷附扣押目錄表雖記載上述名片為被 告乙○○所有，然依證人即當日前往執行搜索之員警王鎮宇 於偵訊中證述：名片是在前述養生館櫃臺扣得，被告乙○○ 沒有說名片是她的，當時被告乙○○表示她只是店內的小姐 ，沒有表示她是現場負責人等語（偵卷第59、60頁），及同 案被告甲○○於原審審理中供述：扣案名片是我請乙○○去 幫我印的等語（見訴字卷第43頁反面），足認扣案名片並非 被告乙○○所有，且扣案名片雖印有穿著無袖衣物之女子照 片，然店家印製名片及廣告物品吸引顧客前往消費，核屬業 者受憲法言論自由保障之商業性言論，衡諸社會現況，遊戲
廣告、檳榔包裝乃至於打火機上，均可見印有穿著清涼衣物 之女子圖像或照片，如非猥褻物品或其他法律所禁止之情形 ，自無加以限制甚或施以刑罰之正當性，遑論被告乙○○僅 係受雇於前述養生館之員工，自無權干涉負責人印製之名片 內容，自難憑此遽為被告乙○○不利之認定。
㈢另證人即員警王鎮宇雖於偵訊中證述：我們之前有去探訪過 ，按摩過程中小姐會詢問是否要別的服務，如果要半套，要 加500 元等語（見偵卷第58頁），然證人王鎮宇亦證述：探 訪當時的小姐跟搜索時的都不一樣等語（偵卷第58頁），惟 此僅足以表示該養生館負責人即被告甲○○有容留女子為性 行為，應與在該養生館從事服務生之被告乙○○無關，此不 足採為被告乙○○不利之認定。
㈣綜上所述，被告乙○○雖受雇於前述養生館工作，惟依卷內 事證，無法佐證被告乙○○有何媒介、容留杜○操與張○銘 為半套性交易猥褻行為之犯行，檢察官所指被告乙○○涉犯 前述圖利媒介、容留女子與他人為猥褻行為罪行之證據，尚 未達於確信為真實之程度。
六、此外尚乏積極證據足證被告乙○○有圖利媒介、容留猥褻罪 嫌犯行，自屬不能證明被告乙○○犯罪，原審因之諭知被告 乙○○無罪，核無不合，檢察官上訴意旨猶執陳詞，指摘原 判決諭知被告乙○○無罪不當，為無理由，應予駁回。七、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，刑法第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段、104 年12月30日公布之刑法第2 條第2 項、第38條第2 項、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項後段，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
甲○○部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
乙○○部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日
內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9 條之規定始得上訴。刑事妥速審判法第9 條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
書記官 謝佳育
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231 條第1 項前段
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。