臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第345號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳志宏
指定辯護人 公設辯護人 陳信凱
被 告 朱鴻志
選任辯護人 吳麗珠律師
上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣高雄地方法院104 年度訴字第567 號，中華民國106 年2 月17
日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵
字第16058 號、第20029 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳志宏明知可發射金屬具有殺傷力之土造長槍，係槍砲彈藥 刀械管制條例列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持 有，竟基於持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍犯意，於 民國88年間，自真實姓名年籍不詳、綽號「黑人」之友人， 取得具有殺傷力之土造長槍1 支（槍枝管制編號0000000000 號）及底火1 盒（非彈藥主要組成零件），而非法持有之。二、陳志宏明知十字弓係槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，非 經中央主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可持有列管 刀械之犯意，於103 年6 月16日夜間某時，在其位於高雄市 ○○區○○街00巷0 號住處，自韓水豊處取得十字弓1 把及 弓箭27支（韓水豊所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業 經臺灣高雄地方法院以104 年度簡上字第416 號判決確定） ，而非法持有之。嗣為警於103 年6 月19日7 時20分許，持 搜索票前往陳志宏上址住處執行搜索，當場查扣前開土造長 槍1 支、底火1 盒、十字弓1 把、弓箭27支及手銬1 個，始 悉上情。
三、案經高雄市政府警察局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決就被告陳志宏認罪科刑所引用屬於傳聞證據之部分 ，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於 本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第47頁反面 至48頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據 資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作 成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以 之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
甲、被告陳志宏犯未經許可持有可發射金屬具殺傷力之槍枝、未 經許可持有刀械部分：
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：
㈠訊據上訴人即被告陳志宏固不否認有於其住處查獲土造長槍 1 支及十字弓1 把之事實，惟矢口否認有何前揭未經許可持 有可發射金屬具殺傷力之槍枝及持有刀械之犯行，辯稱：該 槍是人家送給我後，我就丟在住處後就去服刑，沒有動到該 支槍，我不知道該槍枝有殺傷力；韓水豊因搬家有將物品拿 給我放置在我住處，但我不知道韓水豊拿給我的是十字弓， 他也沒有交給我，他直接放在我房間；十字弓亦是警察搜索 時，才知道家裡有放十字弓云云。
㈡經查：
⒈員警於103 年6 月19日7 時20分許，持原審法院核發之搜索 票前往被告陳志宏上址住處執行搜索，當場查扣土造長槍1 支及十字弓1 把乙節，有原審法院103 年度聲搜字第1026號 搜索票、高雄市政府警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表及扣案物品照片在卷可稽（見警卷㈡第53至57頁），且為 被告陳志宏所是認。而扣案底火片非彈藥組成零件乙節，亦 有內政部105 年11月9 日函文附卷可憑（見原審卷㈡第182 頁），此部分事實應堪認定。
⒉被告陳志宏就事實一持有土造長槍部分：
⑴被告陳志宏於103 年6 月19日搜索當日之警詢、同日偵查中 及104 年6 月9 日偵查中均稱：扣案長槍1 支係已死去之朋 友「黑人」於88年送我的，底火是跟長槍一併附帶的等語（ 見警卷㈡第5 頁，偵卷㈠第7 頁反面、第66頁），是其並非 僅於搜索當日警詢時為前開供述，於同日稍晚由檢察官進行 之訊問程序，被告陳志宏亦為相同之供述內容，未見任何改 口積極申辯之舉；甚至於遭搜索後近1 年、經傳喚到庭（而 非提解到案）人身自由未受拘束之情況下，仍供承與受搜索 當日相同之供述內容，是被告陳志宏於原審審理中辯稱：是 被警察搜到時強迫性的承認云云，已難採信。況被告陳志宏 於原審審理時經原審質以是否主張遭員警遭刑求乙節時，被
告陳志宏亦僅陳稱：只是警察態度的問題，無需傳訊員警等 語明確（見原審卷㈢第135 頁），被告陳志宏既未陳明有何 遭強迫之具體事證，自難單憑其空泛指陳逕為有利於其之論 斷。再者，經原審勘驗被告陳志宏103 年6 月19日警詢錄音 錄影光碟，被告陳志宏均能清楚應答，並能適時為己申辯， 製作筆錄過程中被告陳志宏表示欲飲水，員警亦隨即遞水， 並於員警最後詢問「本份筆錄製作是否出於自由意識，警方 有無對你刑求」時，表示「沒有」等語，並簽名捺印乙節， 有被告陳志宏103 年6 月19日警詢筆錄暨原審勘驗紀錄在卷 可按（見警卷㈠第3 至7 頁，原審卷㈡第174 至179 頁）， 是被告陳志宏於原審辯稱：係強迫性的承認云云，顯係臨訟 卸責之詞，洵不可採，益見被告陳志宏前開證述均係在自由 意志下所為，核與事實相符，此部分事實應堪認定。 ⑵扣案之土造獵槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果， 認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管 組合而成，以打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力， 經檢視木質槍托斷裂，惟認仍可供發射適用彈丸使用，具有 殺傷力，有該局103 年8 月7 日鑑定書附卷可按（見偵卷㈡ 第15至17頁）。被告陳志宏及其辯護人於本院行準備程序時 雖以槍枝未經實際試射，而爭執前開鑑定意見。惟經本院將 該土造獵槍送法務部調查局鑑定，經該局以性能測試法、模 擬操作測試法鑑定結果，認定：「一、經檢視送驗槍枝構造 ，為狩獵用前膛裝（彈、藥由槍管裝填）土造獵槍，經測試 機械性能良好。另送鑑之信號槍底火片一盒，經測試性質穩 定。……三、認送鑑槍枝能裝填適量之發射火藥及小於槍管 內徑之鉛質、鐵質彈丸，再經拉動擊鎚至待發狀態、扣動扳 機釋放擊錘起爆底火，引燃發射火藥擊發彈丸；本案依送鑑 槍枝製作結構、材質強度、機械性能及鑑定人員工作經驗， 認送鑑槍枝能發射適合其使用於近距離彈丸單位面積動能超 過20焦耳/ 公分平方之子彈具殺傷力」，此有法務部調查局 槍彈鑑定書（含圖片說明）附卷可按（見本院卷第66至68頁 ）。至高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表，就「槍管為 金屬材質且暢通」欄雖勾選「其它」（見警卷㈠第1頁）， 惟該檢視報告表開宗明義敘明「注意事項：初步檢視結果係 供聲請羈押時參考，槍枝證物請依規定送鑑，鑑定結果以內 政部警政署刑事警察局鑑定書為準」、「初步檢視結果」欄 亦勾選「槍枝初步檢視結果，無法鑑別（以刑事警察局鑑定 書為準）」等節，是該初步檢視報告表已清楚敘明僅係初步 審核，最終有權判定機構仍係更具專業鑑驗設備及知識之內 政部警政署刑事警察局，此情亦據證人蔡依庭於原審審理時
證述明確（見原審卷㈢第60頁），自無反執警察局初步檢視 報告爭執刑事警察局報告之憑信性；準此，堪認被告陳志宏 確實有事實一所述持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍之 犯行，已堪認定。
㈢被告陳志宏就事實二持有十字弓部分：
⑴被告陳志宏於原審準備程序時已供承：「十字弓是韓水豊寄 放在我這的，韓水豊當初寄放時有跟我說是弓」等語（見原 審卷㈠第58頁），核與證人韓水豊於本案偵查中及另案於原 審審理中（原審104 年度簡上字第416 號）供稱：「十字弓 是我於102 年5 月於路邊撿到的，它裝在一個迷彩袋裡，我 覺得不錯就帶回家，直到103 年6 月16日搬家時，才將十字 弓拿到陳志宏家」、「我是整個帶子拿給陳志宏，我有跟他 說裡面是十字弓」等語（見偵卷㈠第87至88頁、另案簡上字 卷第24頁反面）互核相符，堪認扣案十字弓確係證人韓水豊 寄放於被告陳志宏家中，且被告陳志宏確知此情。再者，經 原審勘驗被告陳志宏103 年6 月19日警詢錄音錄影光碟，被 告於回答員警如何操作十字弓時，提及如何拉弦時，有以手 筆畫由下往上拉之舉，提及如何腳踩時，有用手指向腳前方 表示前方有可供踩踏之處乙節，有原審勘驗筆錄在卷可稽（ 見原審卷㈠第122 頁），堪認被告陳志宏就藏放家中之十字 弓之使用方式有相當程度的了解，故被告陳志宏辯稱：於搜 索時始知家中有十字弓云云，顯不可採。至證人韓水豊於10 5 年11月17日原審審理期日改稱：放十字弓在陳志宏家中時 ，未跟陳志宏說，陳志宏對此並不知情云云。惟證人韓水豊 該次審理期日證述內容與過去警詢、偵查中證述內容均迥異 （警詢、偵查中證述於103 年4 月20日20時許未在場，於該 次該審理期日則改稱在場並與被告陳志宏一起飲酒），換言 之，證人韓水豊於該次審理期日均改為相應於被告陳志宏答 辯內容之證述，其於原審審理中亦自承：該次開庭前一晚於 被告陳志宏家中過夜等情（見原審卷㈢第28頁反面），衡情 證人韓水豊該次審理期日所為證述均屬迴護被告之詞，不足 採信。是扣案十字弓係證人韓水豊寄放於被告陳志宏家中， 被告陳志宏對此亦知情之事實，洵堪認定。
⑵上開十字弓1 把，經送高雄市政府警察局鑑驗結果，認送鑑 刀械全長92.5公分，弓深長82公分、弓臂長66公分，有弓弦 、槍托、板機；外觀與槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第3 款 中央主管機關公告查禁之十字弓圖例相符，與高雄市政府警 察局辦理刀械鑑驗規範重點提要管制十字弓標準之要件相符 ，認屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之十字弓乙節，有該局10 3 年7 月2 日函文附卷可憑（見警卷㈡第64至71頁），是被
告陳志宏有事實二所述非法持有列管刀械之情，堪予認定。 ㈢綜上所述，被告陳志宏前開所辯，均屬事後卸責之詞，不足 採信。本案事證明確，被告陳志宏前揭犯行均堪認定，應依 法論科。
二、論罪的理由：
㈠按未經許可持有、寄藏手槍、子彈、刀械，其持有、寄藏之 繼續，為行為之繼續，亦即一經持有、寄藏手槍、子彈、刀 械，犯罪即成立，但其完結須繼續至持有、寄藏行為終了時 為止，其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以 後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適 用問題（最高法院28年度上字第733 號判例、94年度台上字 第7415號判決、95年度台上字第2250號判決意旨均參照）。 本件被告陳志宏最初持有上開槍枝之時點雖係88年間某日， ，然其持有行為繼續至103 年6 月19日始遭查獲，是被告上 開未經許可持有具殺傷力槍枝之行為繼續中，槍砲彈藥刀械 管制條例雖分別於94年1 月26日、100 年1 月5 日修正公布 ，並於94年1 月28日、100 年1 月7 日生效，另刑法亦於94 年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日生效，惟均為被告 行為繼續期間之修正，依上開判決意旨，自不生新舊法比較 之問題，合先敘明。
㈡本案具殺傷力之土造長槍1 支及十字弓1 把，分別屬於槍砲 彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第3 款所稱之槍砲 及刀械，是核被告陳志宏就事實一所載之犯行，係犯槍砲彈 藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射金屬具 殺傷力之槍枝罪。就事實二所載之犯行，係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第14條第3 項之未經許可持有刀械罪。 ㈢被告所犯上開未經許可持有可發射金屬具殺傷力之槍枝、未 經許可持有刀械等2 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併 罰。
㈣按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定「犯本條例 之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械 之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發 生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪型態，兼有來源及去向 者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯 罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，最高 法院最近見解認為祇要供述全部來源，或全部去向，因而查 獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免 除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向， 始有該條項之適用（最高法院103 年度第2 次刑事庭會議決 議意旨參照）。查被告陳志宏於104 年6 月9 日偵訊程序供
出十字弓來源係證人韓水豊等語（見偵卷㈠第41頁反面）， 檢察官於104 年7 月16日傳喚證人韓水豊到案，經證人韓水 豊當庭坦承犯行不諱，檢察官復於104 年7 月29日將證人韓 水豊簽分偵辦乙節，有偵訊筆錄及檢察官簽呈在卷可參（見 偵卷第51至52頁、第55頁），故確實因被告陳志宏於偵查中 自白並供出十字弓來源，因而查獲證人韓水豊，揆諸上開說 明，就被告陳志宏所犯事實二之未經許可持有刀械犯行，自 應依法減輕其刑。
三、被告陳志宏被訴與同案被告朱鴻志共同涉犯未經許可持有可 發射子彈具殺傷力之槍枝部分：
㈠公訴意旨另略以：被告陳志宏持有前開槍枝於103 年4 月20 日20時許，在其位於高雄市○○區○○街00巷0 號住處前， 與告訴人闕仁貴因細故發生口角，被告陳志宏乃將前開槍枝 交予同案被告朱鴻志使用，同案被告朱鴻志即持長槍瞄向告 訴人闕仁貴（同案被告朱鴻志被訴此部分未經許可持有可發 射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌，業經原審判決無罪確定在案， 詳後述）。因認被告陳志宏此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍 枝罪嫌。
㈡公訴意旨認被告陳志宏與同案被告朱鴻志涉犯上開罪嫌，無 非係以證人闕仁貴、黃榮元之證述、高雄市政府警察大隊搜 索扣押筆錄及扣押物品目錄表為據。訊據被告陳志宏堅詞否 認有此部分未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行， 辯稱：槍枝部分這不是事實，沒有這回事；闕仁貴認為我誣 告他，因為我另外有告他誣告罪，我沒有傷害闕仁貴等語。 ㈢經查：
⒈被告陳志宏於原審審理時證稱：朱鴻志在警察走時就跟著走 了，闕仁貴來時，朱鴻志已經不在我家了等語（見原審卷㈢ 第76頁反面至77頁）。證人楚曜謙於原審審理時亦證稱：警 察走後不到5 分鐘，朱鴻志就走了，我是警察走後10分鐘走 的，大約17時30分許走等語（見警卷㈡第40頁，原審卷㈡第 152 頁反面），是同案被告朱鴻志於當晚8 時有無在案發現 場，已有可疑。再參以證人黃榮元於偵查中及原審審理時證 稱：「我確定追的人有陳志宏，因為陳志宏有拿刀在路口稍 做停留，但其他一起追的人身影模糊，我沒有看清楚他們的 臉」、「只是依照身型覺得有朱鴻志」、「我僅看到陳志宏 拿長刀，但沒有注意到長槍」等語（見偵卷㈠第51頁反面， 原審卷㈡第102 頁反面、第113 頁、111 至112 頁），是證 人黃榮元於偵查中及原審審理時雖稱同案被告朱鴻志有在場 ，然僅係憑身形猜測，並未親見同案被告朱鴻志臉孔，且證
人黃榮元亦於原審審理時證稱：當天一起追闕仁貴的7 、8 人中有身材，近似朱鴻志者等語（見原審卷㈡第112 頁反面 ），自難單以有身形近似於同案被告朱鴻志之人，即逕認同 案被告朱鴻志確於案發時在場。
⒉又衡諸證人闕仁貴於原審審理時亦證稱：「當天有人以槍戳 我身體右上腹部，我不確定是不是朱鴻志戳的」、「只是聽 到有人喊『豬尾（即朱鴻志之綽號）開槍』」等語（見原審 卷㈡第121 至124 頁、第134 反面、第137 頁），足徵證人 闕仁貴亦無法肯定同案被告朱鴻志當晚確實在場。 ⒊卷內既存事證既已不足證明同案被告朱鴻志有於案發時在場 ，公訴意旨所稱被告陳志宏於案發現場將上開槍枝交予同案 被告朱鴻志，同案被告朱鴻志復持長槍瞄向告訴人等情，即 難認有據。至於當晚20時許案發現場有槍枝一事，卷內僅有 告訴人闕仁貴單一指訴，而無相關補強證據，自難採為有罪 判決之依據，是公訴意旨稱被告陳志宏當晚曾將槍枝交予同 案被告朱鴻志，及同案被告朱鴻志曾持槍瞄向闕仁貴等情， 均難認有據。
㈣綜上所述，本案檢察官對於被告陳志宏此部分犯行，舉證容 有未足，所為訴訟上之證明，尚未達通常一般人均不致有所 懷疑，而得確信被告陳志宏有公訴意旨所指此部分犯行之程 度，自屬不能證明被告陳志宏此部分持槍犯行，依法應為被 告陳志宏此部分無罪之諭知，然因起訴意旨認被告陳志宏被 訴此部分與前開論罪科刑部分係屬一罪關係，故不另為無罪 之諭知。
四、被告陳志宏上訴論斷的理由：
㈠原審認被告陳志宏此部分所犯未經許可持有可發射金屬具殺 傷力之槍枝、未經許可持有刀械部分罪證明確，因而適用槍 砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第14條第3 項、第18條 第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第41第1 項、第 42條第3 項、第38條第1 項、第38條第2 項前段規定，並審 酌被告陳志宏明知持有管制之槍枝及刀械將對社會秩序及他 人生命安全構成威脅，仍無視國家法令而非法持有，其持有 之具殺傷力之土造長槍為1 支、十字弓數量為1 把，且持有 扣案土造長槍之期間為15年，行為殊值非難。又被告陳志宏 前因殺人案件，經原審法院以91年度重訴字第23號判處有期 徒刑10年6 月，並經本院及最高法院判決上訴駁回確定，被 告陳志宏於102 年7 月1 日因縮短刑期假釋出監，竟不知戒 慎，於假釋期間再犯本案2 罪，顯見其未能記取教訓，法敵 對意識非輕，量刑自不應從寬；兼衡被告陳志宏自述國中畢 業之智識程度、擔任工地主任、經濟狀況普通等一切情狀（
見原審卷㈢第143 頁反面），就被告陳志宏犯非法持有可發 射金屬具殺傷力之槍枝罪部分處有期徒刑4 年，併科罰金新 臺幣8 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算壹日 ；就被告陳志宏犯非法持有刀械罪部分處拘役55日，併諭知 如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算壹日。另就沒收部分， 敘明：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律；民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日 施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵 償之規定，不再適用，刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10 條之3 分別定有明文。本件被告陳志宏所為犯行固在沒收新 法修正前，惟依前開規定，就沒收部分自應適用裁判時法。 ㈡查扣案土造長槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）及十 字弓1 把，均屬違禁物，俱應刑法第38條第1 項規定宣告沒 收；扣案底火1 盒，雖非違禁物，惟係被告陳志宏所有，供 其犯事實一犯行所用之物，應依刑法第38條第2 項前段規定 宣告沒收。至扣案弓箭27支，非違禁物，又均係證人韓水豊 所有之物，而非被告陳志宏所有之物；扣案手銬1 雙，雖係 被告陳志宏所有之物，惟與本案無涉，自均不得於本案沒收 。至其餘於搜索當日扣得之武士刀2 把、軍刀1 把及匕首2 把，雖係被告所有之物，惟均與本案無涉，亦均因非屬槍砲 彈藥刀械管制條例列管之刀械，而經警局發還被告陳志宏乙 節，有查扣證物發還保管單在卷可參（見警卷㈡第72頁）， 自均無庸宣告沒收。
㈡本院經核原審已敘述其認定被告陳志宏犯罪事實所憑之證據 、理由暨沒收之理由，且原審已審酌前開等情及刑法第57條 所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無 違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。原審 另就被告陳志宏另被訴與同案被告朱鴻志共同涉犯未經許可 持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分，敘明被告陳志宏被訴 此部分與前開論罪科刑部分係屬一罪關係，故不另為無罪之 諭知（詳如前述），亦無不合。被告陳志宏上訴意旨否認犯 行，指摘原判決此部分不當，為無理由，其上訴應予駁回。乙、被告陳志宏、朱鴻志被訴傷害告訴人闕仁貴公訴不受理部分 ：
一、公訴意旨略以：被告陳志宏於持有前開槍枝之103 年4 月20 日20時許，在其位於高雄市○○區○○街00巷0 號住處前， 與告訴人闕仁貴因細故發生口角。被告陳志宏與朱鴻志，竟 夥同數名真實姓名年籍均不詳之成年男子，共同基於傷害他 人身體之犯意聯絡，由被告陳志宏持不明之長刀揮砍告訴人 ，告訴人轉身逃跑，被告陳志宏、朱鴻志及數名不詳男子繼
續上前追趕，並分持長刀及棍棒砍打告訴人，致告訴人受有 頭皮切割傷（13公分）、頸部切割傷（4 公分）、左臂切割 傷（1 公分）、上肢多處擦挫傷等傷害。案經闕仁貴提出告 訴，因認被告陳志宏、朱鴻志均涉犯刑法第277 條第1 項之 普通傷害罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴 ；對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯 ；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第239 條前段、第303 條第3 款分別定有明文。 次按告訴乃告訴權人向偵查機關申告犯罪事實所為之意思表 示，且告訴係對於犯罪事實為之，並非對於特定之犯人為之 ，因此，告訴權之行使僅就該犯罪事實是否告訴有自由決定 之權，並非許其有選擇所告訴之犯人之意，此即所謂告訴主 觀不可分原則。又按刑事訴訟之告訴權，性質上屬於人民在 公法上之權利，故撤回告訴為訴訟上之意思表示，與民法規 定之意思表示效果有所不同，且撤回告訴如出自撤回告訴人 之自由意志而為之意思表示，於其撤回告訴時，即生撤回之 效力（最高法院93年度台非字第133 號判決意旨參照）。三、查公訴意旨認被告陳志宏、朱鴻志均涉犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪，依刑法第287 條前段規定，該罪屬於告訴 乃論。告訴人闕仁貴於本案審判期日，經原審審判長詢問其 就本案有無意見時，主動表示我對被告朱鴻志撤銷他的傷害 告訴等語（見原審卷㈡第136 頁），並於原審審判長確認其 意時表示：我是要撤被告朱鴻志，我是原諒被告朱鴻志，因 為我也不確定是不是被告朱鴻志拿槍戳我等語（見原審卷㈡ 第136 頁反面至137 頁），是告訴人闕仁貴確係基於自由意 志對於共犯之被告朱鴻志撤回告訴，揆諸上揭規定及說明， 應認告訴人闕仁貴當庭為撤回告訴意思表示之際，即生撤回 之效力，不因嗣後表示無撤回對被告陳志宏告訴之意而影響 。且依告訴不可分原則，其撤回效力自應及於其他共犯即被 告陳志宏。原審因而就被告陳志宏、朱鴻志所涉共同傷害罪 部分，均諭知公訴不受理之判決。
四、此部分駁回檢察官上訴的理由：
按刑事訴訟之告訴權，性質上屬於人民在公法上之權利，故 撤回告訴為訴訟上之意思表示，與民法規定之意思表示效果 有所不同，且撤回告訴如出自撤回告訴人之自由意志而為之 意思表示，於其撤回告訴時，即生撤回之效力（最高法院93 年度台非字第133 號判決意旨參照）。又告訴乃論之罪，告 訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；其告訴經撤回者， 應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303
條第3 款分別定有明文。本件告訴人闕仁貴告訴被告陳志宏 、朱鴻志等二人傷害部分，起訴書認係觸犯刑法第277 條第 1 項之罪，依同法第287 條前段之規定，須告訴乃論。茲告 訴人闕仁貴於原審審理時，當庭撤回對被告朱鴻志傷害部分 之告訴，已如前述，而告訴人闕仁貴於105 年11月3 日原審 審理中，經審判長詢稱「對本案有何意見？」時，告訴人闕 仁貴答稱「因為我爸90歲了，現還在802 （醫院），因為他 昨天被人家撞，可以的話不要傳我開庭了，我對朱鴻志撤銷 他的傷害告訴。」等語（見原審卷㈡第136 頁），足見告訴 人闕仁貴上開對被告朱鴻志部分撤回告訴，係基於其自由意 志所為。揆諸前開說明，本案告訴人既基於自由意志而為撤 回告訴之意思表示，於撤回當時即生撤回之效力，自不受告 訴人事後撤銷其撤回告訴之意思表示之影響。又依告訴不可 分原則，其撤回效力自應及於其他共犯即被告陳志宏。原審 因而就被告陳志宏、朱鴻志所涉共同傷害罪部分，均諭知公 訴不受理之判決，經核並無違誤。檢察官上訴意旨略以：本 件告訴人闕仁貴於105 年11月3 日原審審判中固曾當庭表示 欲對共犯之一即被告朱鴻志撤回告訴，惟告訴人不具備法律 專業知識，基於訴訟照料義務，審判長仍應確定告訴人是否 了解其對共犯之一即朱鴻志撤回告訴在法律上之意義及效果 ，並探究及詢問告訴人之真意，始能進一步判斷其撤回告訴 之效力為何；案經審判長曉諭告訴人告訴不可分之原則，並 確定告訴人了解其對共犯之一即朱鴻志撤回告訴之法律上效 果後，進一步探詢告訴人之真意，告訴人隨即表示「如果說 假如我撤朱鴻志，連陳志宏也撤的話，那我就不願意了，我 是原諒朱鴻志」等語，有審判筆錄可資佐證，足認告訴人之 真意為如對朱鴻志撤回告訴，其效力及於另一共犯即陳志宏 ，告訴人則不願撤回告訴，應認告訴人並無撤回告訴之意思 ，原判決認為本件告訴業經撤回之見解，容有再行斟酌之餘 地云云，指摘原判決此部分不當；惟本案告訴人闕仁貴既基 於自由意志而為撤回告訴之意思表示，已如前述，依前開說 明，其於上開撤回對被告朱鴻志之告訴當時即生撤回之效力 ，自不受告訴人闕仁貴事後撤銷其撤回告訴之意思表示之影 響。準此，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
丙、至被告朱鴻志被訴與陳志宏共同涉犯未經許可持有可發射子 彈具殺傷力之槍枝部分（詳如前述），業經原審判決無罪， 檢察官就此部分亦未上訴而告確定，自無庸論列，附此敘明 。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 李政庭
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
本判決被告陳志宏、朱鴻志被訴傷害部分，不得上訴。被告陳志宏犯槍砲彈藥刀械管制條例論罪科刑部分，如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
書記官 蔡妮庭
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第14條：
未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處3 年以下有期徒刑，併科新台幣100萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新台幣50萬元以下罰金。
第一項及第二項之未遂犯罰之。