臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第334號
上 訴 人
即 被 告 邱文學
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5 年度訴字第836 號，中華民國106 年2 月8 日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第17626 號、第
18030 號、第23841 號、第25322 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
邱文學犯附表一編號1 至5 所示之罪，共伍罪，所處之刑及沒收如附表一編號1 至5 「罪刑及沒收欄」所示，所處有期徒刑部分應執行有期徒刑拾陸年。
事 實
一、邱文學明知海洛因與甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級與第二級毒品， 不得販賣，竟意圖營利，而基於販賣第一級毒品海洛因與第 二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000、000000 0000號之行動電話作為聯絡工具，先後依附表一編號1 至4 所示之時間、地點及內容，販賣第一級毒品海洛因與第二級 毒品甲基安非他命予蘇勇吉、黃科榕各2 次，共計4 次。邱 文學於偵查及審理中自白上開犯行。
二、邱文學於民國105 年7 月11日下午9 時為附表一編號4 所示 之販賣毒品行為後，復意圖營利，而基於販賣第一級毒品海 洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，依附表一編號5 所 示之時間、地點及內容，駕駛車牌號碼000- 0000 號自用小 客車（下稱系爭車輛），自嘉義南下高雄，以不詳代價自不 詳之成年人販入如附表二編號1 至7 所示之第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命。然邱文學未及販賣他人即於 同日下午11時30分許，為警在高雄市鼓山區美術東二路與美 術東五路口查獲，並在系爭車輛內扣得如附表二編號1 至3 所示之毒品；於翌日凌晨1 時35分許，在系爭車輛內扣得如 附表二編號10所示行動電話1 支（供附表一編號4 聯絡販毒 所用），及販入上開毒品所餘之現金新臺幣（下同）39萬元 、附表三所示行動電話3 支等物；又於該日下午2 時10分許 ，在系爭車輛排檔桿下方扣得如附表二編號4 至9 所示之毒 品、供上開犯罪所用電子磅秤1 台、空夾鏈袋4 包（3 號2 包、1 號1 包、0 號1 包）等物。
三、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告暨臺南市政府警察局白
河分局報由臺灣嘉義地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察 署令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分
㈠刑事訴訟法第130 條之附帶搜索及第131 條第1 項之緊急搜 索，係為因應搜索本質上屬有急迫性、突襲性之處分，難免 發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行為之 際，兼為保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅 罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定 ，其前提均應以有合法拘捕或羈押行為之存在為必要。但前 者搜索之目的在於「發現應扣押物」（找物），因此對於受 搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，包括所使用具機動 性汽、機車等交通工具均得實施搜索，並於搜索過程中就所 發現之物為扣押處分；而後者之搜索則著重在「發現應受拘 捕之人」（找人），其執行方式應受拘捕目的之限制，除於 搜索進行過程中意外發現應扣押之物得予扣押外，不得從事 逸出拘捕目的之搜索、扣押行為，並應於拘捕目的達成後立 即終止。但為防止執法人員遭受被拘捕人攻擊，防止其湮滅 隨身證據，此際，自可對該被拘捕人身體、隨身攜帶物件、 所使用交通工具及其立即可觸及處所實施附帶搜索。就此拘 捕之是否合法、搜索與扣押程序有無合理之依據，則由法院 為事後審查以判斷所扣押之物得否為證據（最高法院102 年 台上字第59號判決意旨參照）。又對於違法搜索扣押所取得 之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真 實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共 利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之 判斷，亦即宜就（一）違背法定程序之程度。（二）違背法 定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知 違法並故意為之）。（三）違背法定程序時之狀況（即程序 之違反是否有緊急或不得已之情形）。（四）侵害犯罪嫌疑 人或被告權益之種類及輕重。（五）犯罪所生之危險或實害 。（六）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。 （七）偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。 （八）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情 狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院99年度台 上字第4117號判決意旨參照）。
㈡本件高雄市政府警察局鼓山分局龍華派出所警員，係於105 年7 月11日下午11時30分許，在高雄市鼓山區美術東二路與 美術東五路口查獲被告邱文學，並在其駕駛之系爭車輛內扣 得如附表二編號1 至3 所示之毒品（第1 次）；於翌日凌晨
1 時35分許，在系爭車輛內扣得如附表二編號10所示行動電 話1 支、現金39萬元及附表三所示行動電話3 支等物（第2 次）；又於該日下午2 時10分許，在系爭車輛排檔桿下方扣 得如附表二編號4 至9 所示之毒品、電子磅秤1 台、空夾鏈 袋4 包（第3 次）等情，業據被告邱文學於警詢、偵查及審 理中供認在卷，惟辯稱警方於其被查獲之後於翌日凌晨1 時 35分（第2 次）及下午2 時10分（第3 次），在系爭車輛內 扣得毒品等物，並未經其同意下所為，係非法搜索並扣押之 物，無證據能力。本院查：
⒈高雄市政府警察局鼓山分局105 年10月31日高市警鼓分偵字 第10573331500 號函說明三敘明「另扣案車輛於案發時因當 事人（即被告）不同意採證，復於105 年7 月11日採證完畢 ，其結果待刑事警察局函覆後再行函署參辦（詳如附件員警 職務報告、刑案現場勘查採證報告）」等情（偵二卷第103 頁），足見被告所辯警方第2 、3 次在系爭車輛內扣得毒品 等物，並未經其同意下所為一節，應可採信。
⒉刑事訴訟法第130 條附帶搜索規定「檢察官、檢察事務官、 司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、 羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件 、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」，其所稱「所 使用之交通工具」，係指被告、犯罪嫌疑人被逮捕當時，正 使用之交通工具而言。本件警方係於105 年7 月11日下午11 時30分許，在高雄市鼓山區美術東二路與美術東五路口查獲 被告邱文學，並在其駕駛之系爭車輛內扣得如附表二編號1 至3 所示之毒品；嗣於翌日凌晨1 時35分、下午2 時10分許 之第2 、3 次在系爭車輛內扣得毒品等物，則顯與附帶搜索 之要件不符，原判決就此部分搜索所得之證物，並未說明有 無證據能力，顯有疏漏。
⒊依刑事訴訟法第230 條、第231 條規定，司法警察（官）因 偵查犯罪，本有「勘察、採證」之權，其執行「勘察、採證 」，根本無庸獲得同意。而所謂「勘察、採證」之權，尚不 能包括「搜索、扣押」在內，蓋前者應指對於物件或場所現 時存在之狀況，親身體驗、進而採證而言，後者則須透過搜 尋而發現搜索標的物之存在，始進而取得、扣留而言。「搜 索、扣押」，因足以侵害個人之隱私權及財產權，須符合法 律所定之正當程序，方屬合法。本件被告雖簽具所謂「勘查 採證同意書」（警一卷第52頁），不能視之為被告同意「搜 索、扣押」。至於本件「搜索、扣押」之實施，既無附帶搜 索之相當理由，已如前述，則被告在扣押筆錄上所簽署「執 行之依據：命持有人提出或交付應扣押物予以扣押。受執行
人簽名捺印：邱文學」云云（警一卷第44頁至第45頁、第48 頁至第49頁），亦不能逕認被告有同意搜索之意思。 ⒋證人即查獲本案之警員郭彥彤於本院證稱：我們總共到車上 查3 次，第1 次是現場，第2 次、第3 次系爭車輛已開回派 出所，第2 次及第3 次都是因為被告邱文學要拿東西，…毒 品是藏在排檔桿的裡面，但是沒有藏好有露出縫隙，排檔桿 是經過改裝的，沒有裝緊，所以從排檔桿的縫隙中有露出壹 個包裝毒品的塑膠袋，所以就將排檔桿的塑膠袋拉出，先看 到塑膠袋，因而查獲毒品…，毒品並非搜索而來，是在被告 同意下所為，是要幫被告邱文學找東西等語（本院卷第130 頁至第133 頁）。惟本件第2 、3 次在系爭車輛內扣得毒品 等物，與附帶搜索及同意搜索之要件不符，已如前述，證人 郭彥彤證述不是搜索而是應被告之要求去找東西而查獲云云 ，亦不得執此認定警方第2 、3 次在系爭車輛內扣得毒品等 物，係合法搜索扣押所得之物。
⒌綜上說明，警方第2 、3 次在系爭車輛內扣得毒品等物，核 屬違法搜索扣押所取得之證據；惟是否無證據能力，依刑事 訴訟法第158 條之4 規定，並參以該條立法理由，應依前述 七個標準判斷。爰審酌本件執法人員雖未依法定程序取證， 且侵害被告等人基本人權，惟因長久以來，警方對搜索是否 符合法定程序之界限，在認知上本存有混淆，其執行雖有瑕 疵，若違反程序規定非輕，亦會影響被告訴訟上防禦之權利 ，但應非恣意為之，經此教訓後，將可導正執行人員執法觀 念，再本件既經警依法監聽，研判被告欲為毒品交易，顯非 全然無據，其等如依法定程序請求檢察官指揮，而依法在系 爭車輛第2 、3 次實施搜索，亦得輕易查扣海洛因毒品等物 ；末參以並無確切證據證明警方係故意進行嗣後之違法搜索 扣押，被告並全程在場，警員違背法定程序之程度尚非重大 ，禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果亦非大， 且被告營利之意圖而販入附表二編號4 至7 所示之第一級毒 品及第二級毒品，其中第一級毒品海洛因磚共29包，驗餘淨 重高達202.085 公克，數量可謂龐大，若流入市面，以每人 施用之最大量而言，將使多數人受害，影響所及，不僅戕害 國民健康，尤其海洛因容易上癮，但難戒絕，該毒品足使多 數人上癮，增加未來毒品供應量，而危及社會治安及政府多 年宣導反毒之用心，惟警員違法取得證據對被告訴訟上防禦 造成不利益等情，衡酌被告個人基本人權之保障及公共利益 之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷 ，認扣案之附表二編號4 至10所示之第一級毒品海洛因等物 ，有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示 同意有證據能力（本院卷第62頁、第129 頁背面），基於尊 重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助 於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違 法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適 當，自均有證據能力。
二、認定本案犯罪事實所憑的證據和理由
㈠事實一部分（即附表一編號1 至4 部分）
上訴人即被告邱文學（下稱被告）有附表一編號1 至4 所示 意圖營利而販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之事實，業經被告於原審及本院審理中坦承不諱，核與證 人即購毒者蘇勇吉、黃科榕於偵查中證述有分別於附表一編 號1 至4 所示之時間、地點向被告購買第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命之情節，以及被告與證人蘇勇吉、 黃科榕之通訊監察譯文所示之內容相符。而證人蘇勇吉、黃 科榕於偵查中為警所採尿液經送驗後，結果均呈嗎啡及甲基 安非他命之陽性反應，有臺南市政府警察局查獲毒品犯罪嫌 疑人尿液採驗作業管制紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物實驗室之濫用藥物檢驗報告各2 份附卷足參，可見 證人蘇勇吉、黃科榕均有施用第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之習慣，而有購買該毒品之需求。又被告為 警查獲時，當場並扣得其販賣毒品所用即如附表二編號8 至 10所示之電子磅秤1 臺、空夾鏈袋4 包、行動電話1 支，有 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及照片多張 在卷可按，是足認被告上開任意性之自白與事實相符，得作 為認定被告有罪之證據。又本院審酌海洛因、甲基安非他命 乃係第一、二級毒品，而為不易取得之違禁物，且販賣第一 、二級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所 周知之事實，是販賣毒品者，若非有暴利可圖，應無甘冒被 檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而為平價或低於販入價 格而販賣毒品之理，故被告販賣第一、二級毒品，有分別收 取2,000 元或15,000元之對價，主觀上有營利之意圖乙情， 應無疑義。從而，被告有附表一編號1 至4 所示之販賣毒品
犯行，事證明確，堪以認定。
㈡事實二部分（即附表一編號5 部分）
訊據被告固不爭執於上開時、地遭查獲時，為警自其所駕駛 之系爭車輛上扣得如附表二編號1 至7 所示之毒品，惟其僅 坦承持有如附表二編號1 至3 所示毒品部分之事實，而否認 持有如附表二編號4 至7 所示之毒品，以及有意圖營利而販 賣如附表二編號1 至7 所示毒品之犯意，並辯稱：扣案3 大 包甲基安非他命係綽號「竹哥」之人要我轉交給林錦偉，這 部分我承認持有；其餘藏放在汽車排檔桿下方之毒品，我事 先均不知情，更不是我的等語，經查：
⒈被告於105 年7 月11日下午9 時犯附表一編號4 所示之販賣 毒品行為後，駕駛系爭車輛自嘉義南下高雄，基於販賣第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以 不詳代價自不詳之成年人販入如附表二編號1 至7 所示之第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，然未及販賣即 於同日下午11時30分許，為警在高雄市鼓山區美術東二路與 美術東五路口查獲，並在系爭車輛內扣得如附表二編號1 至 3 所示之毒品；於翌日凌晨1 時35分許，在系爭車輛內扣得 如附表二編號10所示行動電話1 支，及販入上開毒品所餘之 現金39萬元、附表三所示行動電話3 支等物；又於該日下午 2 時10分許，在系爭車輛排檔桿下方扣得如附表二編號4 至 9 所示之毒品、電子磅秤1 台、空夾鏈袋4 包（3 號2 包、 1 號1 包、0 號1 包）等物之事實，業經被告於105 年7 月 12日之警詢與偵訊中，以及於同年月13日檢察官聲請羈押原 審審理時訊問中均供稱：附表二編號1 至3 所示之毒品係我 透過綽號「竹哥」之人，在高雄市○○路○○○○○○○○ 00○○○○號「阿剛」之人所購買等語（警一卷第5 頁、偵 一卷第22頁背面、原審聲羈卷第10頁），並有高雄市政府警 察局鼓山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（ 警一卷第40頁至第51頁）、蒐證及扣案物照片多張在卷可稽 （警一卷第65頁至第71頁）。又被告為警查獲時所扣得如附 表二編號1 至7 所示之毒品，經送驗後，結果確實分別驗有 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之成分（數量 詳見附表二編號1 至7 所示），亦有卷附高雄市立凱旋醫院 濫用藥物成品檢驗鑑定書4 份、法務部調查局濫用藥物實驗 室鑑定書1 份可按（偵二卷第92頁至第96頁）。 ⒉又從被告住、居所分別位於臺南市、嘉義市，及其所犯如附 表一編號1 至4 所示販賣毒品之行為地亦分別在臺南市、嘉 義縣之情，可見被告平日之生活圈應在臺南、嘉義一帶。參 以被告自承並不常南下至高雄，對高雄亦不熟悉等語（偵一
卷第144 頁），及其在高雄為警查獲時，攜帶有大量毒品及 現金一節，足認其於案發之初供稱本案其至高雄市係為向綽 號「阿剛」之人購買毒品等語之部分，應為屬實。又被告於 案發之初雖僅坦承向綽號「阿剛」之人購買如附表二編號1 至3 所示之第二級毒品甲基安非他命，而否認有購買或持有 如附表二編號4 至7 所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命，惟本案被告於105 年7 月11日下午11時30分 許為警查獲時，警方僅先於系爭車輛內查獲並扣得如附表二 編號1 至3 所示之毒品，復於翌日下午2 時10分（第3 次） ，經由被告陪同，再次查看系爭車輛，方於系爭車輛之排檔 桿下查獲如附表二編號4 至7 所示之毒品。亦即，被告於10 5 年7 月12日上午9 時38分起進行之警詢中坦承向綽號「阿 剛」之人購買如附表二編號1 至3 所示之第二級毒品甲基安 非他命時，而藏放於系爭車輛排檔桿下之附表二編號4 至7 所示之毒品尚未經發覺，此有調查筆錄2 份（警一卷第3 頁 至第10頁）、扣押筆錄2 份存卷可參（警一卷第40頁至第43 頁、第48頁至第51頁）。而被告於為警查獲當天確實有聯絡 其女兒，並希望其女兒將系爭車輛開回一情，亦為被告於偵 查所自承（偵一卷第137 頁背面），可見被告於為警查獲之 初，即明知系爭車輛內尚藏放有如附表二編號4 至7 所示之 毒品，故急於在警方發覺前，欲請女兒將系爭車輛開回。再 者，參以毒品危害防制條列第4 條第1 項、第2 項所定販賣 第一級毒品與第二級毒品之法定刑差距非小，以及被告除第 二級毒品甲基安非他命外，亦有販賣第一級毒品海洛因，是 其確另有購入第一級毒品海洛因之需求；加以被告於為警查 獲時，隨身尚有高達39萬元之現金，可見其確係攜帶鉅款前 往購買大量毒品等情，足認被告坦承僅有購買附表二編號1 至3 所示毒品部分之辯解，顯有避重就輕之情，不足採信。 是被告有購入如附表二編號1 至7 所示毒品之事實，應堪認 定。
⒊其次，本案扣得之第二級毒品甲基安非他命，驗後淨重合計 2,993.179 公克，扣得之第一級毒品海洛因，驗後淨重合計 202.085 公克，數量甚鉅，顯然均非單純供吸食所用。又本 案另扣得販賣毒品常用之物即電子磅秤1 臺、空夾鏈袋4 包 （3 號2 包、1 號1 包、0 號1 包），且如附表二編號7 部 分之第一級毒品海洛因，更已分裝成28小包，而空夾鏈袋4 包，分別有3 號2 包、1 號1 包、0 號1 包，3 種不同之分 裝規格，可見被告於販入上開毒品時，主觀上即有意圖營利 而販賣上開毒品之犯意。復參以被告僅有施用第二級毒品甲 基安非他命之習慣，除為被告於偵查中所自承外（偵一卷第
22頁），並有尿液採證代碼表、台灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告附卷可按（偵一卷第35頁 、第36頁），以及被告確實有上開從事販賣第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命等情（附表一編號1 至4 部分 ），上開各情相互比對印證以觀，益徵被告主觀上確係意圖 營利，而基於販賣第一、二級毒品之犯意而販入如附表二編 號1 至7 所示之毒品無疑。
⒋被告雖辯稱其不知當時系爭車輛內尚藏放有如附表二編號4 至7 所示之毒品，系爭車輛都是林錦偉在使用，前開毒品應 為林錦偉所有等語，並於原審審理中就附表二編號1 至3 部 分翻異前詞稱：附表二編號1 至3 部分之毒品，係「竹哥」 放在系爭車輛上，請我轉交給林錦偉，我承認有持有該毒品 等語（原審訴字卷第24頁）；並聲請傳訊之證人林錦偉於原 審到庭證稱：我在105 年6 月3 日遭查緝前都開系爭車輛， 是向綽號「吉仔」之人所借，因為我怕遭查緝，所以常換車 ；我毒品都藏在車內，每次賣剩下的毒品海洛因及甲基安非 他命都放在裡面，之後再去買毒品賣，剩下的再放進去；我 遭查緝時，車子停在家裡，毒品都還藏在排檔桿下面，我不 可能會告訴被告邱文學裡面有毒品等語（原審訴字卷第132 頁至第138 頁）。惟查，證人林錦偉所為其習慣將販賣所剩 之毒品均藏放在系爭車輛內，且儘管車內尚有剩餘毒品，仍 會再購入毒品販賣，所剩再繼續堆放於車內之證述，顯然不 合常理。又證人林錦偉證稱其因怕遭緝獲，而時常換車等語 ，亦與其所稱習慣將販賣所剩之毒品均藏放在車內之行為， 明顯矛盾，是其證述之可信性實有可疑。又被告於警詢時供 稱：系爭車輛是我透過綽號「家和」之人向綽號「吉仔」之 人所借，我是直接前往「家和」住處借用等語（警一卷第9 頁背面、第10頁），與證人林錦偉於原審證稱系爭車輛係停 放在其家中一情並不符合，益徵證人林錦偉之證述顯有袒護 被告之情，無從採信。另證人林錦偉於105 年6 月3 日起即 在監至今，距被告於同年7 月11日為警查獲時，相隔已逾1 個月，且證人林錦偉自稱刑期為有期徒刑10年2 月（原審訴 字卷第114 頁），是被告於原審翻供稱：附表二編號1 至3 所示之毒品係「竹哥」請其轉交給林錦偉等語，亦顯無可信 之處。足見被告所辯均係事後卸責之詞，無可採為對其有利 之認定。
⒌本件案發後警方在系爭車輛內採集相關指紋等跡證，或未發 現有可資比對之指紋，或紋線模糊不清無法比對等情，有高 雄市政府警察局鼓山分局105 年10月31日高市警鼓分偵字第 10573331500 號函及其附件刑案現場勘察採證報告表暨照片
17張、刑案現場勘察報告可稽（偵二卷第103頁至第112頁） 。又本院依被告及其辯護人之聲請採集被告指紋，並將附表 二編號1 至9 所示物品，送請高雄市政府警察局刑事鑑識中 心鑑定上開物品有無留存被告指紋？經高雄市政府警察局10 6 年5 月15日高市警刑鑑字第10633312700 號函復稱「本案 送驗證物，經以氰丙烯酸酯法及粉末法處理後，均未發現可 資比對之指紋」等情（本院卷第101 頁至第111 頁）。查被 告經警查獲後，警方在被告「使用過」之系爭車輛內採集相 關指紋等跡證，未發現有可資比對之指紋，或紋線模糊不清 無法比對等情，已如前述，從而高雄市政府警察局刑事鑑識 中心在附表二編號1 至9 所示物品，經以氰丙烯酸酯法及粉 末法處理後，均未發現可資比對之指紋一節，至多僅能證明 附表二編號1 至9 所示物品未留存被告指紋而已，不能執此 認定被告並未販入如附表二編號1 至7 所示之第一、二級毒 品，無足採為有利被告之認定。
⒍綜上所述，被告客觀上確有販入如附表二編號1 至7 所示之 第一、二級毒品，主觀上亦有意圖營利，而販賣第一、二級 毒品之犯意。從而，被告有如附表一編號5 即事實二所示之 犯行亦屬明確，應依法論科。
三、論罪部分
㈠被告就事實一即附表一編號1 至4 部分，均犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，及同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，共4 罪；其係以一行為同時犯上開 二罪名，為想像競合犯，均應從一重之販賣第一級毒品罪論 處罪。
㈡次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入、⑵意圖營利而 販入並賣出、⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營 利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入， 即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起 意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行 犯意之行為者，為其罪之著手，最高法院101 年度第10次刑 事庭會議（一）決議意旨可參。再按毒品危害防制條例對於 販賣罪與意圖販賣而持有罪均設有罰則，行為人持有毒品之 目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非 以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意 圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當， 且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販 賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。換言之，意圖營利 而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣
而持有罪為法條競合（最高法院101 年度台上字第5762號判 決意旨可資參照）。被告就事實二部分，係意圖營利而基於 販賣第一、二級毒品之犯意，販入如附表二編號1 至7 所示 之毒品並持有之，未及販售即為警查獲，核被告所為係犯毒 品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項之販賣第一 、二級毒品未遂罪及同條例第5 條第1 項、第2 項之意圖販 賣而持有第一、二級毒品罪之法條競合，應僅論以較重之販 賣第一、二級毒品未遂罪。被告以一行為同時觸犯販賣第一 級毒品未遂罪及販賣第二級毒品未遂罪，亦為想像競合犯， 應從一重之販賣第一級毒品未遂罪論處。被告持有第一級毒 品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以 上之低度行為，為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告上開所犯販賣第一級毒品既遂罪共4 罪， 及販賣第一級毒品未遂罪1 罪，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
㈢加重、減輕事由部分
⒈被告本案並無法定加重事由。
⒉被告就附表一編號5 即事實二部分，係犯販賣第一級毒品未 遂罪，行為不法較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項規定 減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中 所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官 ）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押） ，於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於 刑事追訴機關發覺其犯行後，供述不利於己之犯罪事實之謂 ；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、 一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均 曾有自白，即應依法減輕其刑。查就被告所犯如附表一編號 1 至4 所示之販賣第一、二級毒品罪行部分，辯護人於105 年11月4 日曾為被告具狀稱：被告願就販賣第一、二級毒品 予黃科榕及蘇勇吉部分均坦承犯行等語，有刑事答辯狀1 份 存卷可參（偵二卷第115 頁至第119 頁），嗣被告邱文學於 105 年11月9 日偵查中供承「（蕭律師具狀說，你要坦承你 賣一、二級毒品給黃科榕及蘇勇吉的事情？）是的。…（黃 科榕說，在105 年5 月14日有使用0000000000撥打你的0000 000000跟你聯繫購買毒品，通完電話後，你們相約在嘉義中 埔交流道附近的翁聚德鵝肉店，以新台幣一萬五千元跟你購
買一包海洛因約半錢及一包安非他命約一錢，有無意見？） 我承認」等語（偵一卷第145 頁背面）；之後被告雖於檢察 官告以上開辯護意旨，並向其確認時，均係表示否認上開附 表一編號1 至4 之犯行，惟被告於本件偵查、原審及本院審 判中均自白本件附表一編號1 至4 ，業如前述，依上開說明 ，此部分仍應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕 其刑。
⒋再按販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第 一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本 刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重。經查，被告所犯附表一 編號1 至4 所示之販賣第一級毒品之犯行，對象均為相識且 有吸食毒品習慣之友人，且販賣毒品之數量及所得均屬非鉅 ，尚堪認係吸毒者同儕間之偶然讓售，是犯罪情節難與大盤 或中盤毒梟者相提併論；而被告所犯如附表一編號5 所示即 事實二之販賣第一級毒品未遂罪部分，其意圖營利而販入之 第一級毒品海洛因之驗後淨重合計達202.085 公克（同時販 入之第二級毒品甲基安非他命之驗後淨重合計雖高達2,993. 179 公克，數量甚鉅，惟此部分與上開販賣第一級毒品未遂 罪為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品未遂罪論處， 為避免重複評價或過度評價，此部分不宜列入刑法第59條審 酌之範圍），此部分犯罪情節亦難與大盤或中盤毒梟者相提 併論，本件被告所犯附表一編號1 至4 部分，各依毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，而被告所犯附表一 編號5 部分依未遂犯減輕其刑後，本院即令處以被告減輕其 刑後最低刑度即有期徒刑15年，仍有情法失平之處，誠屬情 輕法重，客觀上顯足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處 。本院依被告之犯罪情狀，斟酌其矯正惡性，並達社會防衛 目的所需之處罰強度，爰就被告所犯如附表一編號1 至4 所 示之販賣第一級毒品罪，及附表一編號5 所示之販賣第一級 毒品未遂罪，均依刑法第59條規定減輕其刑。四、上訴論斷部分（即撤銷改判理由之說明）
㈠原判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查， ⑴毒品危害防制條例第17條第2 項所指偵查及審判中均自白 ，僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用 ，不以始終承認犯罪為必要，被告所犯附表一編號1 、2 、 4 所示之販賣第一、二級毒品罪行部分，被告於偵查中先自 白，嗣後又翻供，於審理中均自白犯行，有該條例第17條第
2 項減輕其刑之適用；原審認被告於偵查中就此部分無自白 之真意，不符合偵查中自白之要件，認無該條例第17條第2 項減輕其刑之適用，依前開說明，適用法則不當，自有未合 。⑵附表一編號5 所示即事實二之販賣第一級毒品未遂罪部 分，被告意圖營利而販入之第一級毒品海洛因之驗後淨重合 計達202.085 公克，其同時販入之第二級毒品甲基安非他命 之驗後淨重合計雖高達2,993.179 公克，數量甚鉅，惟此部 分與上開販賣第一級毒品未遂罪為想像競合犯，應從一重之 販賣第一級毒品未遂罪論處，為避免重複評價或過度評價， 此部分不宜列入刑法第59條審酌之範圍，此部分犯罪情節亦 難與大盤或中盤毒梟者相提併論，本件被告所犯附表一編號 5 部分依未遂犯減輕其刑後，本院即令處以被告減輕其刑後 最低刑度即有期徒刑15年，仍有情法失平之處，誠屬情輕法 重，客觀上顯足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本 院審酌上情後認仍有刑法第59條規定減輕其刑之適用。原審 認定「被告所犯如附表一編號5 所示即事實二之販賣第一級 毒品未遂罪部分，其意圖營利而販入之第一級毒品海洛因之 驗後淨重合計達約200 公克，第二級毒品甲基安非他命之驗 後淨重合計更高達約3 公斤，數量甚鉅，顯見被告此部分係 欲大規模販賣毒品以獲得高額利益，對社會之危害程度實非 讓受少量毒品之行為可比，尚難認客觀上顯足以引起一般之 同情，而有堪資憫恕之處，故此部分爰不依刑法第59條之規 定減輕其刑」等情（原審判決書第9 頁第12行至第19行）， 依上開說明，原判決此部分之論述，此與法界通說及主流見 解不同，稍嫌失當。⑶查門號0000000000號行動電話1 支（ 含SIM 卡1 枚），為被告邱文學所持用，且係被告為本件附 表一編號1 至3 販賣毒品犯行聯絡之用一節，業據被告供承 不諱，並有通聯譯文在卷可佐，應依修正後毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，於被告所犯附表一編號1 至3 各該犯 行之罪刑項下分別宣告沒收，且因該行動電話均未扣案，自 應依修正後刑法第38條第4 項規定，均諭知於全部或一部不 能沒收時，追徵其價額。原審就門號0000000000號行動電話 1 支（含SIM 卡1 枚），於其所犯附表一編號1 至3 各該犯 行之罪刑項下漏未宣告沒收，且未諭知於全部或一部不能沒 收時，追徵其價額，自有未合；而判決理由亦未說明上開行 動電話1 支何以不宣告沒收及追徵其價額，稍嫌理由不備； 原審以「被告犯如附表一編號1 至3 所示販賣毒品部分所用 之門號0000000000號SIM 卡部分，雖係被告所有，惟並未扣 案，衡諸現今申辦行動電話SIM 卡使用已屬極為輕易、平常 之事，且替代性高，SIM 卡本身之財產價值可認相當低微，
而無刑法上重要性，爰不予宣告沒收」，此與法界通說及主 流見解不同，亦與刑法第38條之2 第2 項「過苛條款」之立 法意旨不合，稍嫌失當。⑷扣案附表二編號9 之空夾鏈袋有 4 包（3 號2 包、1 號1 包、0 號1 包），此觀之高雄市政 府警察局鼓山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表所載自明（警 一卷第48頁至第49頁、第51頁），原判決誤載為空夾鏈袋「 1 」包，亦僅沒收空夾鏈袋「1 」包，有主文、事實與理由 （含附表）認定有誤之情事，亦有未合。⑸上開扣案附表二 編號9 所示之夾鏈袋4 包（3 號2 包、1 號1 包、0 號1 包 ），本院認上開扣案物應係被告伺機分裝毒品出售之工具， 業如前述，屬供本件附表一編號1 至5 各犯行預備所用之物 。而犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用之物，固應優先適用毒 品危害防制條例第19條第1 項義務沒收之規定，予以沒收； 但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定，而須依 刑法第38條第1 項第2 款（修正後係第38條第2 項）為沒收 之宣告，最高法院著有96年度台上字第5360號判決意旨可資 參照。爰就扣案如附表二編號9 所示之夾鏈袋4 包（3 號2 包、1 號1 包、0 號1 包），依刑法第38條第2 項規定，附 表一編號1 至5 各犯行之罪刑項下分別宣告沒收；原審以「 扣案如附表二編號9 所示之物，係供被告本案販賣毒品所用