臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第331號
上 訴 人
即 被 告 李宏澤
選任辯護人 張藝騰律師
上 訴 人
即 被 告 洪崇翔
選任辯護人 陳靖昇律師
上 訴 人
即 被 告 洪振勝
上 訴 人
即 被 告 張甲元
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第
787 號，中華民國106 年1 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署105 年度少連偵字第46號、104 年度偵字第
00000 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張甲元部分撤銷。
張甲元三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。
其他上訴駁回。
事 實
一、李宏澤（綽號「雞哥」、「火雞」）自民國104 年6 月底， 承租高雄市○○○路00巷00弄00號13樓處所作為機房，並招 募胡韶軒（綽號「豬豬」）、林東騰、洪振勝、張甲元、蔡 宸翰及少年葉○佑、王○賢等人加入，另因洪振勝認識洪崇 祥，再由洪崇祥之介紹，帶領于博安（綽號「小安」）、吳 怡靜（綽號「小靜」）、少年魏○貴、少年劉○秀（上開4 名少年涉案部分，另由臺灣高雄少年及家事法庭處理）加入 。李宏澤、洪崇祥、洪振勝、張甲元、于博安、林東騰、胡 韶軒、吳怡靜、蔡宸翰（以上5 人原審判決有罪確定）及上 開4 名少年即意圖為自己不法之所有，而基於詐欺取財之犯 意聯絡，推由李宏澤負責分配、指揮上開成員於詐騙機房之 工作內容，並提供附表所示之教戰守則、講稿等相關資料及 電腦、網路等設備，要求負責接聽電話之成員熟悉接聽電話 及應答技巧；胡韶軒擔任「電腦手」，負責處理接聽電話並 實施詐術所需要之電腦暨網路設備；吳怡靜及少年王○賢、 葉○佑、魏○貴、劉○秀擔任一線人員，佯裝為「中國聯通 」之客服人員；洪崇祥、于博安、林東騰、洪振勝、張甲元 、蔡宸翰則為二線人員，冒充大陸地區上海公安部門人員， 並自104 年6 月25日每日上午8 時30分至下午3 時間，在上
開處所，由胡韶軒透過網際網路隨機大量撥號至大陸地區之 電話號碼，並以語音留言之方式，對公眾散布其電話門號遭 異常使用之不實訊息，待大陸地區之民眾回電話後，即隨機 分由前開一線人員接聽，並謊稱對方有積欠電信費用，可能 是遭人冒用身份導致欠費，如該對話之大陸地區民眾未察覺 有異，一線人員即將電話轉接予二線人員，由二線人員冒充 大陸地區公安，告知大陸地區民眾因身分信息外洩，需配合 辦案，要將錢匯至指定之帳戶內，以此方式著手詐騙行為。 嗣經警方於104 年7 月2 日下午6 時20分許，至高雄市○○ ○路00巷00弄00號13樓搜索，扣得如附表所示之物，而查悉 上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送及高雄市政府警察局左營 分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、上訴人即被告林東騰在本院審理中，於106 年7 月13日具狀 撤回上訴( 本院卷第168 頁) ；另被告于博安、胡韶軒、吳 怡靜、蔡宸翰等4 人於原審判決有罪後，未據上訴，均已確 定，核先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官、辯護人及被 告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第128、1 35頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成 時情況，並無違法取證之瑕疵，且與待證事實有關聯，證明 力非明顯過低，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力， 而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告李宏澤、洪崇翔、洪振勝、張甲元等4 人於原審及本院審理中均坦白承認，核與共犯于博安、林東 騰、胡韶軒、蔡宸翰供述相符，並有證人即少年王○賢、葉 ○佑、魏○貴、劉○秀之證述在卷可憑，復有房屋租賃契約 書（警1 卷第211-214 頁）、現場照片（警一卷第215-219 頁）﹑高雄市政府警察局104 年9 月1 日高市警刑鑑字第10
436155300 號函暨內政部警政署刑事警察局鑑定書（警2 卷 第389-4 12頁）、高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄 、扣押物品清單（警1 卷第3-19頁）、扣案如附表所示之物 、扣押物品照片（偵1 卷第148-151 頁）可資佐證，上開事 實均堪認定。
㈡被告洪崇翔辯護人雖以被告洪崇翔不知共犯中有少年等詞置 辯，然被告洪崇翔於原審以證人身分作證時明確證稱：【我 有帶于博安、吳怡靜、魏○貴、劉○秀等4 人進去，我帶他 們進入詐欺集團之前就知道魏○貴、劉○秀2 人是未成年人 ，是帶他們進入之前聊天時知道的】，復以被告身分陳稱： 【案發時我知道魏○貴、劉○秀2 人是未滿18歲】( 原審2 卷第112 頁、第135 頁），本院復參酌魏○貴是88年3 月出 生、劉○秀是86年12月出生，於案發104 年6 月間，各為16 歲及17歲，依其2 人實際年齡不難從外觀判斷其2 人之年齡 ，是辯護人上開所辯，尚無可採。
㈢就被告之詐欺犯行是否既遂乙節，經查：
1.檢察官雖以被告李宏澤於警詢之供述及刑事局現場數位鑑識 工作CIB-Triage報告（偵2 卷第44-69 頁），認定被告詐欺 犯行已屬既遂。惟被告李宏澤於警詢中固供稱：警方提供Sk ype軟體對談紀錄「0.07 OK 」、「0.06 OK 」、「0.18 OK 」等數字分別代表人民幣700 元、600 元、1800元透過車手 集團告知詐騙成功入帳的數字所得，但是因為成立詐騙集團 到被查獲僅有5 至6 天時間，還沒有跟車手集團確認入帳取 款就被查緝到案等語（偵2 卷第94頁反面），然遍查該Skyp e 對談紀錄，亦無被告李宏澤等人與車手集團確認該等款項 已入帳之內容，是該車手集團片面告知某一數字，是否即能 證明被告李宏澤等人業已實際詐得款項，實非無疑。從而， 扣案之業績表上，雖於「總業績」欄記載「9.05」（偵2 卷 第53頁），然該數字既係被告李宏澤依車手集團回報之數字 紀錄要求被告胡韶軒所紀錄（見被告胡韶軒之供述，偵2 卷 第43頁），復無證據證實該數字即為被告李宏澤等人成功詐 得之財物，自難以該業績表作為認定被告李宏澤等人已屬既 遂之證據。
2.被告胡韶軒雖於偵訊中供稱：「（問：你知不知道有騙成功 ？）騙成功應該是有，是誰我不知道。我看得到操作者跟老 鷹集團的對話，我判斷應該有詐騙成功，但我的權限不能跟 他交談」（偵2 卷第145 頁），然被告胡韶軒所能閱覽之對 話內容，應即係刑事局現場數位鑑識工作CIB-Triage報告之 通訊紀錄分析內容，車手集團雖有回報若干金額之情形，但 車手集團是否有如實回覆，尚屬不明，被告胡韶軒於偵訊中
所述，應係其自己之臆測，自難作為認定被告等人詐欺已屬 既遂之證據。
3.本件雖有扣得「中華人民共和國北京市最高人民檢察院凍結 管收執行命令」、「北京市第二人民檢察院刑事逮捕命令」 （偵2 卷第70-75 頁），然被告李宏澤係供稱該等資料為範 本等情明確（偵2 卷第95頁）。被告胡韶軒雖供稱：該等書 面資料係13樓成員告訴我大陸被害人之姓名及身分證字號後 ，我在Skype 軟體向車手集團老鷹輸入網路通緝令姓名與證 號，車手集團老鷹就會製作好並登入大陸的通緝網站或傳送 檔案給我，我再以網路傳真給大陸被害人取信他們（偵2 卷 第43頁），惟該等文書中，均未記載收受某被害人所提出若 干金額，衡情應僅係使強化被害人錯誤認知所用之物，縱該 等文書並非僅係範本，而係被告李宏澤等人施行詐術時所使 用，亦無從證明被告李宏澤等人業已詐得財物，附此說明。 ㈣綜上所述，被告李宏澤、洪崇翔、洪振勝、張甲元4 人任意 性自白與事實相符，自堪採為論罪之證據。是本件罪證明確 ，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪的理由：
㈠刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始 能成立。所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪 要件之行為，已開始實行者而言（參最高法院27年滬上字第 54號、30年上字第684 號判例參照）。故判斷是否構成未遂 犯，須先判斷是否有「著手實行」，即行為人是否有為實現 犯罪之犯意，而開始實行不法構成要件之行為。而詐欺取財 罪之著手，即以行為人實行以詐財為目的之詐術行為，為其 著手實行與否之認定標準，至於被害人是否因行為人之詐欺 行為而陷於錯誤，則不影響詐欺取財未遂罪之成立。查被告 等均已著手實行詐財為目的之行為，而尚無證據證明已詐得 財物，是應屬未遂犯。
㈡核被告李宏澤、洪崇翔、洪振勝、張甲元所為，均係犯刑法 第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款、第3 款三人以上共同 以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。
㈢按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即透 過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已 稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整 體之犯罪行為，而應論以接續犯（最高法院86年台上字第32 95號判例意旨參照）。查被告等人所為詐欺取財之犯行，遭
警方查獲前，有多次接聽電話之詐騙行為，因在相同地點， 且係密切相接之時間實施，於欠缺受詐騙被害人之證據資料 來區別其行為犯行之下，其所為各行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑 法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，較為合理，應為接續犯，僅各成立一詐欺取財未 遂罪。被告李宏澤等4 人與于博安、林東騰、胡韶軒、吳怡 靜、蔡宸翰與少年王○賢、葉○佑、魏○貴、劉○秀、車手 集團不詳成年人員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。
㈣被告洪振勝前因犯詐欺罪，經臺灣桃園地方法院以101 年度 易字第883 號判刑並定應執行刑有期徒刑2 年確定，於103 年1 月2 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可佐，其於受徒刑之執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。被告洪崇翔為成年 人，其明知魏○貴、劉○秀等人未滿18歲，其仍與之共犯本 罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段 之規定加重其刑。
㈤「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑 減輕之」，刑法第25條第2 項定有明文。查本件詐欺集團成 員雖有著手對大陸地區人民施以詐術之行為，然為警及時查 獲而未取得財物，故此詐欺行為應屬未遂，考量被告洪崇翔 、洪振勝、張甲元等人均係受被告李宏澤招攬而參與犯罪， 犯罪情節較既遂犯尚屬輕微，爰各依刑法第25條第2 項之規 定減輕其刑，並就被告洪振勝、洪崇翔部分先加後減之。至 被告李宏澤部分，考量其為詐欺集團主持人，其招募成員並 要求成員依教戰手冊施行詐術，是否實際詐得財物，均無解 於其為主嫌，且惡性重大之情，故認被告李宏澤部分無依未 遂犯減輕其刑之餘地。辯護人主張被告李宏澤應依未遂減輕 其刑規定為之，為無理由。
㈥按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所定之 加重處罰規定，其中「兒童及少年」核其性質應屬刑法概念 上之「構成要件要素」，是以須以行為人明知或可得而知共 同犯罪之人或犯罪之對象係兒童及少年為限，始得予以加重 處罰。本案之犯罪，雖有王○賢、葉○佑、魏○貴、劉○秀 參與，然除被告洪崇翔坦承其知悉魏○貴、劉○秀未滿18歲 外（原審2 卷第115 頁），被告李宏澤、洪振勝、張甲元均 辯稱：為本件犯行時不知道王○賢等4 人為少年。被告洪崇 翔亦於原審以證人身分證稱：加入這個集團，不用提供身分 證等資料，我只有在警察來的那天，工作結束之後，在廚房
裡面跟胡韶軒提到魏○貴、劉○秀未成年的事情，我沒有跟 被告李宏澤提到魏○貴、劉○秀未成年的事，我們聊天沒有 聊到年紀的部分，我印象中，我沒有跟胡韶軒以外的人提過 魏○貴、劉○秀未滿18或20歲的事（原審2 卷第113-116 頁 ），共犯胡韶軒則證稱：被告洪崇翔跟我說他帶來的魏○貴 、劉○秀未成年，想要離開，我有向被告李宏澤轉達這件事 ，被告說吃完飯再詳談，但後來飯都還沒有吃到，警察就來 了，在被告洪崇翔跟我講之前，我無法判斷被告洪崇翔帶來 的人有未滿18歲的人，他們看起來是比較年輕，但是他們每 個人都有抽菸，劉○秀看起來很成熟，在集團裡面也沒有聽 到其他人在討論該4 人的年紀（原審2 卷第117-120 頁）， 堪認被告李宏澤知悉集團內有未滿18歲之少年之時間點，係 在警察查獲當日，且渠等知悉後，未及再為何犯罪行為即被 查獲。觀之少年王○賢等4 人，亦未指證被告李宏澤、洪振 勝、張甲元等人知悉渠等尚屬少年之事實，佐以被告李宏澤 成立該詐欺集團後，要求成員居住於一定之住處，少年王○ 賢等4 人均能依其要求居住於該特定地點，即與一般情形下 未滿18歲之少年尚未獨立且多在就學，未經法定代理人同意 ，無法自主決定居住地點之情形不同，實難認被告李宏澤、 洪振勝、張甲元對於共同犯罪之人包括仍屬少年之人有何認 識。此外，並無其他證據證明上開被告對於與少年共犯之事 有所認識，依罪證有疑利於被告之原則，應認定被告李宏澤 、洪振勝、張甲元對於與未滿18歲之少年共犯並無認識，無 從依上揭規定加重其刑。
三、上訴論斷部分：
㈠原審認被告李宏澤、洪崇翔、洪振勝3 人及沒收部分，罪證 明確，因而適用刑法第2 條第2 項、第28條、第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款、第3 款、第47條第1 項、第25條、 第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，兒童及 少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，並審酌近 來詐騙集團猖獗，渠等對不特定對象施以詐術、騙取財物之 行為，不僅侵害被害人之財產法益，亦侵蝕人與人之信賴基 礎，其行為之影響不可謂不大，本件被告3 人屬青壯之年， 均有謀生能力，竟不以正途取財，由被告李宏澤主持詐騙集 團，由共犯胡韶軒負責處理電腦相關事務，被告洪崇翔、洪 振勝則擔任第二線人員，共犯吳怡靜擔任第一線人員，共同 對大陸地區人民為本件犯行，其中被告洪振勝前即有詐欺犯 罪經判刑之情形，竟再為同性質之犯罪，足認上開被告貪圖 不法利益，其價值觀均有需導正之處，另考量被告李宏澤、 洪崇翔、洪振勝犯後均坦承犯行之犯後態度，及本件警方查
緝前，被告洪崇翔本有意退出，本件尚未實際詐得財物，暨 各該被告之智識程度、生活狀況（原審2 卷第137-140 、15 1 頁）等一切情狀，分別量處被告李宏澤有期徒刑1 年2 月 ；被告洪崇翔量處有期徒刑10月；被告洪振勝量處有期徒刑 1 年。
㈡原判決並敘明沒收部分：被告等人行為後，刑法第2 條、第 38條等規定業經修正，並於105 年7 月1 日施行。依修正後 之刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律」，是關於沒收之事項，即可無庸為 新舊法比較，而逕適用裁判時之相關規定。按供犯罪所用、 犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收 之，修正後刑法第38條第2 項前段定有明文。又共同正犯因 相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共 同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用或因犯罪 所得之物，自均應為沒收之諭知。查扣案如附表所示之物， 均為被告李宏澤所有，已據其供述在卷（原審2 卷第136 頁 ），附表所示之物均為本件犯罪行為所用之物，原審審酌該 等物品與本件詐欺犯行之關連性均屬密切，有沒收之必要， 而依上開條文規定及說明，對各被告宣告沒收。至於其餘扣 案之行動電話、銀聯卡、便條紙、K 盤、錄音筆等物，均非 違禁物，亦無證據證明與本件犯罪有何關聯，爰不予以宣告 沒收。
㈢經核原判決上開部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。 被告3 人上訴意旨，指摘原判決量刑過重或未宣告緩刑不當 ，均無理由，應予駁回。
㈣原判決關於被告張甲元部分，認此部分罪證明確，予以論罪 科刑，固非無見；惟查：刑法第41條所稱犯最重本刑為5 年 以下有期徒刑以下之刑之罪者，係指法定最重本刑而言，並 不包括依總則加重或減輕情形在內，為司法院院解字第3755 號解釋在案，蓋以刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其 刑之規定，依其性質，可分為「總則」與「分則」二種。其 屬「分則」性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予 以加重或減免，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生 變更之效果；其屬「總則」性質者，僅為處斷刑上之加重或 減免，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響。查被 告張甲元雖依未遂犯規定減輕其刑，並宣告6 個月以下有期 徒刑，惟此一減輕其刑規定，既未變更其犯罪類型，為屬「 總則」之減免其刑規定，其原有法定刑並不因此而受影響。 依上開說明，自無刑法第41條易科罰金規定之適用。原審對 被告張甲元依未遂犯規定減輕其刑，量處有期徒刑6 月，並
諭知應依刑法第41條規定易科罰金，尚有未合。被告張甲元 上訴意旨指摘原判決量刑過重，未予宣告緩刑不當，雖無理 由，惟原判決此部分既有上揭之瑕疵，自應由本院就原判決 關於被告張甲元部分撤銷。爰審酌被告張甲元行為時甫滿20 歲，年輕且有謀生能力，不思以正途取財，參與詐騙集團並 擔任第二線詐騙人員，貪圖不法利益，價值觀偏差，另考量 其犯後坦承犯行，犯後態度尚佳，本件尚未實際詐得財物， 暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處被告張甲元如主 文第2 項所示之刑。
㈤被告李宏澤、張甲元、洪崇翔雖請求為緩刑宣告部分，然本 院審酌被告均係貪圖不法利益，漠視他人財產權而故意為詐 欺取財之犯罪，為使本件被告確實記取教訓並達成預防犯罪 之效，仍有對全部被告執行上開宣告之刑之必要，自不適宜 諭知緩刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條之4 第2項、第1 項第2 款、第3 款、第25條，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 黃宗揚
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
書記官 齊椿華
附表：
┌──┬────────────┬───┬──────┐
│編號│物品 │數量 │單位 │
├──┼────────────┼───┼──────┤
│1 │教戰手冊 │4 │本 │
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│2 │無線電 │6 │支 │
├──┼────────────┼───┼──────┤
│3 │白板 │1 │個 │
├──┼────────────┼───┼──────┤
│4 │筆記型電腦 │6 │台 │
├──┼────────────┼───┼──────┤
│5 │隨身碟 │2 │支 │
├──┼────────────┼───┼──────┤
│6 │筆記本 │3 │本 │
├──┼────────────┼───┼──────┤
│7 │外接硬碟 │1 │台 │
├──┼────────────┼───┼──────┤
│8 │有線電話機 │20 │支 │
├──┼────────────┼───┼──────┤
│10 │平板電腦 │2 │台 │
├──┼────────────┼───┼──────┤
│11 │數字鍵盤 │5 │個 │
├──┼────────────┼───┼──────┤
│12 │螢幕 │1 │台 │
├──┼────────────┼───┼──────┤
│13 │電子產品VOIP GATEWAY │9 │台 │
├──┼────────────┼───┼──────┤
│14 │D-LINK交換機 │2 │台 │
├──┼────────────┼───┼──────┤
│15 │光世代數據機 │1 │台 │
├──┼────────────┼───┼──────┤
│16 │被害人資料 │8 │張 │
├──┼────────────┼───┼──────┤
│17 │教戰手則 │20 │張 │
├──┼────────────┼───┼──────┤
│18 │管理手冊 │1 │本 │
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附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339 條之4 ：
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具 ，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。