臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第247號
上 訴 人
即 被 告 黃慶愛
選任辯護人 李靜怡律師
柳聰賢律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
4 年度訴字第205 號，中華民國105 年12月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度毒偵緝字第119 號、
104 年度偵緝字第321 號、104 年度偵緝字第322 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃慶愛曾因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以91年度訴字第 117 號判決判處有期徒刑3 年確定；又因違反槍砲彈藥刀械 管制條例、妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以92年度訴 字第1054號判決判處有期徒刑2 年6 月、7 月確定；因恐嚇 案件，經臺灣屏東地方法院以92年度易字第471 號判決判處 有期徒刑10月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣高雄地方法院以92年度訴字第91號判決判處有期徒刑1 年 、8 月確定。上開案件嗣經部分減刑及合併定應執行刑有期 徒刑7 年確定，並於99年7 月2 日徒刑執行完畢出監。其明 知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 明定列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟與已判決確定之 吳坤泰共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，以 吳坤泰所有之行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張， 下稱B 門號）、黃慶愛所有之行動電話（含門號0000000000 號SIM 卡1 張，下稱A 門號）作為聯絡工具，於如附表所示 之時間、地點、價格、方式，出售如附表所示之第二級毒品 甲基安非他命予陳一郎及李玉琴，藉此牟利共2 次。嗣經警 方對黃慶愛持用之A 門號執行通訊監察，循線查悉上情。二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音 結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之 顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。 此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷
疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗 該監聽錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音 聲音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符 ；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭 執，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期 日提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程 式自屬適法（最高法院94年度臺上字第4665號、95年度臺上 字第295 號、96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。經查 ，被告持用A 門號行動電話之通訊監察，係依憑臺灣屏東地 方法院102 年度聲監字第246 號通訊監察書（監察期間：自 102 年6 月14日起至102 年7 月12日止），有該通訊監察書 在卷可憑（見他752 卷一第110 頁）；而據此監聽錄音證據 所製作之通訊監察譯文，被告及辯護人、檢察官均不爭執該 通訊監察譯文之真正，且被告、辯護人、檢察官亦同意有證 據能力，復經本院於審理時依書證之調查方式踐行證據調查 程序，是該通訊監察譯文均具有證據能力，本院自得採為認 定事實之證據。
二、證人陳一郎、李玉琴警詢之陳述，對被告具證據能力： ⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。又按被告以外之人於審 判中有死亡之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為 證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第15 9 條之3 第1 款亦定有明文。所謂「具有可信之特別情況」 ，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據 證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等 外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無 違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論 斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」， 係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的 ，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取 得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替 ，亦無從達到同一目的之情形而言。
⒉證人陳一郎、李玉琴就其是否向被告購買甲基安非他命、購 毒細節、價金數額等，於警詢時有詳細陳述，惟於原審證述 時，或稱忘記了、或陳述有所不同。本院審酌證人陳一郎、 李玉琴於警詢就其向被告購買甲基安非他命之情節，已詳細 陳述，且於接受警詢時並未與被告見面，當較少外力不當干
擾及利益衡量，而其於原審訊問時，則尚需當庭面對被告， 心理壓力自較警詢為重，證人陳一郎、李玉琴之警詢陳述， 客觀上具有較可信之特別情況；復為證明被告本件犯罪事實 之存否所必要者。是應認上開證人警詢陳述，具證據能力。三、其餘部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑 事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，除上 開說明外，其餘各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審 理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審 理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言 詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復 查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據 應屬適當，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告黃慶愛固不否認A 門號一直由其使用，曾 於附表所示時間分別與李玉琴、陳一郎、吳坤泰通話，也曾 於102 年6 月25日與上開3 人在其妹黃玉櫻開設之小吃店內 見面等節，惟矢口否認有何與吳坤泰共同販賣甲基安非他命 之犯行，辯稱：附表編號1 所示李玉琴打電話給我，是因為 他們先前曾借錢給劉森辦理交保，所以我幫忙聯絡吳坤泰幫 他們討錢，並未販賣甲基安非他命予陳一郎與李玉琴；附表 編號2 當天是李玉琴、陳一郎叫我約吳坤泰，約在我妹妹的 店見面，但是我沒有看到吳坤泰賣毒品給他們，我不知道為 何陳一郎、李玉琴前一天打電話、隔天又要打電話云云。二、經查：
㈠附表所示前後2 次販賣毒品犯罪事實，業經證人即毒品買受 人陳一郎於原審103 年度訴字第653 號、本院104 年度上訴 字第712 號販賣毒品案件（下稱前案）之警詢、法院審理時 證稱：我與李秀琴是男女朋友，門號0000000000號行動電話 是由幫我們開車的司機陳秀琴申辦，交給我及李玉琴使用。 我與被告、吳坤泰是朋友，也是藥頭及藥腳的關係，我是同
時認識被告和吳坤泰，我知道被告與吳坤泰一起販賣毒品， 是因為他們說打電話給誰都一樣，都是李玉琴負責打電話聯 絡。102 年6 月24日之通訊監察譯文（如附表編號1 所示） ，我跟李玉琴是先打給被告要向其購買毒品，被告再聯絡吳 坤泰與我們交易，我們是102 年6 月25日上午11時-12 時在 屏東市民族路吳坤泰的資源回收場前交易甲基安非他命1 包 ，重量為1 兩、交易金額為新臺幣（下同）5 萬元，錢是我 付的，吳坤泰把毒品交給李玉琴，在場的人有吳坤泰、我及 李玉琴。102 年6 月25日之通訊監察譯文（如附表編號2 所 示）也是我及李玉琴要向被告、吳坤泰購買毒品的通話，這 次被告與吳坤泰一起販賣毒品給我們，地點在屏東縣枋山鄉 楓港村楓味香小吃部（黃慶愛妹妹的店）裡面，我及李玉琴 駕駛YN-7869 號自小客車到場，被告在店裡，吳坤泰駕駛AC X-6065號黑色BMW 自小客車到場。當天我及李玉琴、吳坤泰 、被告4 人在現場，交易甲基安非他命1 包、重1 兩、交易 金額5 萬元，我確定被告有經手。我是因為早上買不到大量 ，晚上才買到，所以在當天分成兩次買。我跟劉森有債務糾 紛，但我沒有委託吳坤泰為我要錢，這個債務後來也沒有處 理等語綦詳（他752 卷二第172-185 頁、原審法院卷一第61 -67 頁）；核與證人李玉琴於警詢、偵訊、前案審理中及原 審審理時證述：我與被告、吳坤泰是藥頭及藥腳的關係，吳 坤泰跟被告是同一夥人，我們平常都跟吳坤泰聯絡，如果找 不到吳坤泰，就跟被告聯絡，吳坤泰是被告介紹給我們的， 我跟被告不是朋友，聯絡被告就是因為找不到吳坤泰。102 年6 月24日之通訊監察譯文（如附表編號1 所示），是我及 陳一郎打給被告要買毒品，因為我們找不到吳坤泰，所以聯 絡被告，被告再聯絡吳坤泰，吳坤泰會與我們聯絡，我們是 102 年6 月25日上午8 時-12 時在屏東市民族路吳坤泰的資 源回收場前交易甲基安非他命1 包，重量為1 兩、交易金額 為新臺幣5 萬元，陳一郎與我駕駛YN-7869 號自小客車到場 ，在場的人有吳坤泰、陳一郎與我。102 年6 月25日之通訊 監察譯文（如附表編號2 所示）也是陳一郎與我要向被告、 吳坤泰購買毒品的通話，這次被告與吳坤泰一起販賣毒品給 我們，地點在屏東縣枋山鄉楓港村楓味香小吃部（黃慶愛妹 妹的店）裡面，當天我及陳一郎、吳坤泰、被告4 人在現場 ，沒有其他人在場，因為我們也怕別人知道，交易甲基安非 他命1 包、重1 兩、交易金額5 萬元，錢是陳一郎交給被告 點收的，毒品甲基安非他命是吳坤泰拿給我的，當天沒有商 量其他事情。我們跟吳坤泰交易，大部分都是整兩整兩的交 易，本件兩次交易的金額都一樣是5 萬元。當天上午買的1
兩毒品，可能因為品質好，所以馬上脫手出去，已經整兩轉 給別人，所以必須再買第二次。我們跟劉森之間有借款糾紛 ，但是沒有透過其他人去向劉森討債，這件事情都沒有處理 ，我們當天去小吃部確實是要去交易毒品，我沒有委託被告 幫我討債等語大致相符（他752 卷二第152-157 、170-174 頁、原審法院卷一第133-136 頁、原審法院卷二第66-72 頁 ）。證人陳一郎、李玉琴於前案原審審理中作證時，係進行 隔離訊問，渠等並無同時作證、相互應和之情。又證人李玉 琴於102 年10月1 日因他案進入法務部矯正署屏東看守所， 於103 年10月24日送高雄女監執行迄今；證人陳一郎則於10 2 年10月1 日進入屏東看守所，之後歷經觀察勒戒所、看守 所、高雄第二監獄，再入高雄監獄迄今，有渠等臺灣高等法 院在監在押全國紀錄表2 份在卷可參，並無共處同一環境， 因隔絕而無串供之可能。然渠等關於聯繫之過程、在場對象 、交易毒品之種類、次數、數量、金額、地點、交通方式等 事項，所述均大致相符；關於為何同一日內有第二次購買之 需要，證人陳一郎、李玉琴證述雖略有不同，惟均表示上午 購買的量不夠，因此晚上需要再買一次之旨，觀諸渠等各有 多次販賣毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在 卷可參；前案又分經原審先行判決共同犯販賣第二級毒品罪 ，是足認證人陳一郎、李玉琴確有較大之甲基安非他命需求 ，故渠等證稱早晚各買一次1 兩乙事，尚與常情無違。本案 係因偵查機關對被告持用之A 門號實施通訊監察，循線查獲 本件犯行，證人陳一郎、李玉琴於前案中經原審法院、本院 認定共同犯販賣第二級毒品罪而先行判決在卷，渠等均未曾 主張依毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑，是無證據 足認證人陳一郎、李玉琴有為邀輕典，而虛偽供出毒品來源 之動機及行為。此外被告亦於102 年11月11日偵查中陳稱： 我與陳一郎、李玉琴、吳坤泰沒有恩怨或不愉快等語（見10 2 偵字第7944號卷第20頁）。是證人陳一郎、李玉琴既無誣 指之動機，所述購毒情節不僅相符、亦無不合理之處。渠等 前開證述可信為真實，足以互相補強。另證人劉宇栗於警詢 中亦證稱：「（李玉琴及陳一郎是不是莊素琴及黃慶愛之下 游藥頭？）是，正確無誤。」，「（李玉琴及陳一郎是不是 向莊素琴及黃慶愛購買毒品後販賣？）是，都是向莊素琴及 黃慶愛購買二級毒品甲基安非他命。」，「（妳如何知道？ ）是李玉琴親口跟我說的，我親耳聽見。」（見102 年度他 字第752 號偵查卷二，第73頁），證人劉宇栗此部分之證言 雖係轉述李玉琴之陳述，但其證稱曾聽證人李玉琴之敘述， 亦可證明證人李玉琴確有向其陳述其毒品之來源其中之一為
黃慶愛。
㈡再參以附表編號1 所示通訊監察譯文語詞隱諱，以「那個啦 」、「明天早上」、「阿你要跟他『那個』喔」等字句對談 ，亦與毒品交易雙方為逃避檢警追緝，而使用模糊暗語等詞 句之交易常規、默契相一致。且即使被告與陳一郎、李玉琴 全部通話內容均未提及見面目的，被告卻能夠回答「這樣我 把、可能今天沒有辦法了，人家已經那個了，我想說你又沒 打來啊」、「我等一下馬上跟他說」、「我怕晚上可能沒有 辦法了」、「明天早上早一點」等語，可見被告明知陳一郎 、李玉琴致電目的是要取得某物，但因未提早通知而不及於 當天晚上完成交付，並顯然具有相當急迫性，甚至於吳坤泰 表明翌日上午要陪同被告去開庭時，被告仍提醒「阿你要跟 他『那個』喔」，即與被告所辯陳一郎、李玉琴係為透過被 告委託吳坤泰代為討債乙情不合，對照證人與吳坤泰於資源 回收場交易毒品之事實，益徵其等間以上開暗語約定見面等 情，確屬毒品交易，灼然至明。又參照附表編號2 所示通訊 監察譯文內容，渠等4 人共10通電話始終未言及見面目的， 衡情應對之心知肚明且避諱談及。被告雖然辯稱當日係在討 論追討劉森欠款之事，惟證人陳一郎、李玉琴均否認有委託 被告及吳坤泰幫忙討債；又證人陳一郎、李玉琴當日上午已 經與吳坤泰相約見面，如有未盡之處，自可以電話討論，且 自附表編號2 之通訊監察譯文時間觀之，陳一郎、李玉琴及 吳坤泰各自出發後，均駕車約1 小時餘始到達約定見面之地 點，倘係欲討論追債之事，雙方既已認識、復非緊急，自無 必要須約在被告所在之前開小吃店、雙方各自再遠道駕車1 小時餘始能見面商討，亦無於通話中避談之理。是附表編號 2 所示通話內容，目的亦為甲基安非他命毒品交易甚明。而 販賣毒品屬於重罪，從事毒品販賣者無不盡量隱密行事，陳 一郎、李玉琴、吳坤泰等人均有違反毒品危害防制條例前科 ，對此應知之甚明，倘被告並未參與本件毒品交易，渠等應 無可能甘冒犯行遭他人目擊、檢舉之風險，而特意約在被告 當時所在之小吃店內交易，況證人李玉琴明確指出交易之現 金係由陳一郎交給被告收受，被告與吳坤泰係共同販賣甲基 安非他命乙節，應堪認定，被告前開所辯應僅係脫罪之詞， 而無可採。
㈢被告另辯稱其自102 年4 月間發生車禍後即半身不遂，無可 能販賣毒品云云，惟查被告於屏東枋寮醫院住院治療至102 年6 月20日出院後，自102 年6 月21日起至6 月25日間均僅 每日到院復健，6 月26日始入高雄長庚醫院住院復健治療乙 節，業據被告自承在卷（原審法院卷二第128 頁），並有長
庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院診斷證明書在卷可憑（原 審法院卷一第131 頁），則被告於本件案發時，業已出院在 家。縱然被告當時因傷而身體不便，然販賣毒品之共同正犯 ，只需以共同犯罪之意思，為構成要件行為或構成要件以外 之行為，俱可成立。證人陳一郎、李玉琴欲購毒前先與被告 聯絡，被告再聯絡吳坤泰面交毒品乙節，業據證人證述明確 。被告與吳坤泰並非同居關係，自無可能恰巧為吳坤泰接聽 電話並為其聯絡；而其因車禍而身體不便，甚至無法自理生 活，對於證人陳一郎、李玉琴一再透過被告聯絡吳坤泰，卻 無任何反對之表示，如附表編號1 甚至積極督促吳坤泰出面 交易毒品、附表編號2 部分甚至親自收受證人陳一郎交付之 毒品價金，被告顯然係以為自己與吳坤泰共同犯罪之意思為 附表所示之聯絡行為，則被告縱然未親自交付毒品，仍不能 脫免其共同販賣毒品之罪責，其以身體行動不便否認有共同 販賣犯行，自無可採。
㈣辯護人復為被告辯稱：證人陳一郎、李玉琴於其他販賣毒品 案件中（臺灣屏東地方法院102 年度訴字第1104號），已供 稱渠等毒品來源係綽號「姐仔」之陳素馨，且渠等於該案中 遭判刑之販賣毒品犯行中，並無102 年6 月25日之犯行，整 體犯行售出之甲基安非他命【3.75公克×9 次】亦不到一兩 即37.5公克，自無在當天上午、晚間各買1 兩甲基安非他命 之必要云云。另陳素馨販賣毒品案件中所認定販賣毒品判決 （臺灣屏東地方法院103 年度訴字第591 號），亦足證該2 人並未向被告黃慶愛購買甲基安非他命云云。然查： ⒈證人陳一郎、李玉琴固另因販賣甲基安非他命案件，經原審 103 年度訴字第38號判決應分別執行有期徒刑4 年、3 年、 並經本院104 年度上訴字第258 號、最高法院104 年台上字 3313號駁回上訴而確定，證人陳一郎、李玉琴均供稱其毒品 來源係吳坤泰，證人李玉琴亦曾供稱毒品來源係陳素馨，惟 經本院調閱本件前案之刑事卷證資料，發現警方於102 年6 月24日在綽號「排骨」之吳坤泰與被告2 人之通訊監察中， 已查悉吳坤泰涉嫌販賣甲基安非他命予證人陳一郎、李玉琴 之情事，故證人陳一郎、李玉琴於警詢之陳述，尚與毒品危 害防制條例第17條第1 項減刑要件不符。又證人李玉琴於該 案被訴販賣張韋群甲基安非他命之時間自102 年7 月5 日起 至7 月20日止，其所陳述向陳素馨購買甲基安非他命之時間 卻是102 年8 月26日，足見證人李玉琴販賣毒品予張韋群之 來源，其上源並非來自陳素馨，此均經本院104 年度上訴字 第258 號判決說明甚詳。是證人陳一郎、李玉琴於該另案遭 起訴販賣甲基安非他命並判刑之犯行，其犯罪時間自102 年
6 月30日至102 年7 月20日止，證人陳一郎、李玉琴於該另 案中早已陳稱其毒品來源係吳坤泰，渠等向陳素馨購入甲基 安非他命則係之後，辯護人竟辯稱證人陳一郎、李玉琴之毒 品來源係陳素馨，顯係故意混淆而不可採。且臺灣屏東地方 法院102 年度訴字第1104號判決亦載明：「另被告二人對於 其等如附表二編號5 《102 年9 月29日15時許》、附表三編 號2 《102 年9 月12日21時7 分、43分通話後某時許》、6 《102 年8 月27日17時39分、18時30分通話後某時許》販賣 第二級毒品犯行及被告李玉琴所事實欄一㈡施用第二級毒品 犯行《102 年9 月29日2 時許》遭查獲時，即供稱其毒品來 源為綽號「姐仔」之陳素馨、吳東儒，嗣後亦因其供述而循 線查獲等情，有被告二人警詢指證及屏東縣政府警察局屏東 分局103 年6 月3 日屏東分偵字第103316353400號函可憑（ 檢察官亦同意），此部分犯行自應依毒品危害防制條例第17 條第1 項，就被告前揭犯行，均予以減輕其刑，並依法遞減 之（僅被告陳一郎如附表二編號5 、被告二人如附表三編號 2 、6 部分）。至被告二人其餘之施用及販毒部分，其犯罪 時間均在其二人向所供上手購毒時間之前，故此部分毒品來 源自非其所供之陳素馨及吳東儒，而無從依第17條第1 項減 刑，附此敘明。」，亦足見本件被告陳一郎、李玉琴之前手 與陳素馨無關。
⒉臺灣屏東地方法院103 年度訴字第591 號判決，雖認陳素馨 販賣販賣第二級毒品予陳一郎，惟其販賣之時間為：102 年 8 月26日21時21分、21時58分許（該案附表編號5 ）、102 年9 月29日12時26分許（該案附表編號6 ），係在本案102 年6 月25日犯行發生之後，亦無從據為陳一郎並未向被告黃 慶愛購買毒品之有利認定。
⒊又販賣第二級毒品因刑責甚重，交易毒品時莫不極盡隱密之 事，業如前述，而關於販賣毒品之數量、重量，往往亦僅能 靠被告或證人自行陳述而認定之，此為法院職務上已知之事 實。查證人陳一郎、李玉琴於前案中販賣一兩甲基安非他命 予劉森之事實，業經前案判決認定並判決處刑確定（原審法 院卷一第162 頁背面），可知證人陳一郎、李玉琴確會以每 次賣出一兩重甲基安非他命之方式交易毒品。故證人陳一郎 、李玉琴於102 年6 月25日上午向吳坤泰購得甲基安非他命 後，縱有其他未經檢警發現之毒品交易犯行，而有需要再次 於同日晚間第二次向被告及吳坤泰購買甲基安非他命，亦非 不合理，況證人陳一郎、李玉琴亦自承購入之毒品有供渠等 自行施用（原審法院卷二第75頁），並有如附表所示之通訊 監察譯文可佐證證人之指證，自不能以證人陳一郎、李玉琴
訴於102 年6 月25日當日販賣甲基安非他命之犯行未經起訴 、或另案中認定販賣甲基安非他命之次數、重量與購入之重 量有差異，即認為渠等關於當日兩次向被告及吳坤泰購買甲 基安非他命之指證不實。
㈤證人吳坤泰於本院審理中雖證稱：「（那案件是你單獨販賣 ，還是有其他共犯，一起販賣？）我自己販賣的。」，「（ 104 年6 月24日晚上11時32分許，請你回想一下，你們對話 ？）其實應該是陳一郎有拜託黃慶愛要討錢的部分，而黃慶 愛那時候人身體車禍受傷，拜託我去向劉森討錢，應該是這 樣的樣子。我記得隔天要開庭，是我載黃慶愛去屏東地檢署 。法院的樣子。」，「（所以這通電話的目的就是要討錢？ ）應該是。」，「（是誰要向誰討錢？）是陳一郎，他人欠 他錢，他拜託黃慶愛，當時黃慶愛人在甘苦，拜託我們去討 的。」，「（就是你要去幫忙處理劉森欠陳一郎債務的事情 ？）嗯。對。」，「（所以你是私底下賣給那兩人？）對。 」，「（黃慶愛都不知道？）他不知道。知道就知道，不知 道就不知道，這不能亂說的。」，「（這過程，黃慶愛有無 插手？）沒有。」，「（毒品你自己交給他們的？）對。」 ，「（賣的錢？）他拿給我的。我自己拿的。」，「（我是 說你剛才有承認賣毒品給陳一郎、李玉琴。但他們兩人說的 是要買毒品之前，是先向被告聯絡，聯絡完後再由被告與你 聯絡，大家才再約交易毒品，為何你現在講的與他們說的不 一樣？）他們要找我，不知道我的電話，陳一郎不知道我的 電話，所以他才與黃慶愛聯絡，但黃慶愛不知道我們兩人是 在做什麼？聯絡是大家相約要去那裡商討要討錢的事情。因 為陳一郎拜託我去討錢的，是這樣的。後來我們出去，私底 下我們在外面，所以我所做的事情，黃慶愛確實不知道。」 云云（見本院106 年7 月13日審判筆錄），然查：依據被告 與陳一郎、李玉琴之間之通話譯文，其言談間十分隱晦，並 不明確，如果陳一郎因不知道吳坤泰之電話號碼，而需透過 被告黃慶愛傳達請其代為向他人討錢，甚或購毒，則其明確 訊問吳坤泰之電話號碼，或請黃慶愛傳達即可，又何需支支 吾吾，且用「那個」、「那個」等用語？且陳一郎、李玉琴 係於102 年6 月25日當天前後向被告購毒2 次，如陳一郎第 1 次不知道吳坤泰的電話，所以才與黃慶愛聯絡，請黃慶愛 代轉，則當天陳一郎第2 次向同一人購毒，又何需再由黃慶 愛代轉？又果如陳一郎、李玉琴是拜託黃慶愛去向劉森討錢 ，則陳一郎、李玉琴直接打給被告黃慶愛即可，被告又何需 通知吳坤泰？是證人吳坤泰上開證言，顯與一般事理有違。 更何況證人吳坤泰已經本院以104 年度上訴字第712 號（臺
灣屏東地方法院103 年度訴字第653 號）判決，認定證人吳 坤泰與黃慶愛意圖營利，共同販賣第二級毒品予陳一郎及李 玉琴，前後共2 次並確定在案，此經本院調閱本院104 年度 上訴字第712 號案卷查明，是證人吳坤泰之證言顯與事實不 符，自不足為被告黃慶愛有利認定之依據。
㈥證人鍾恆銘於本院審理中雖證稱：「（有一次在102 年6 月 25日晚上在黃慶愛的妹妹枋山鄉楓港村舊崗山10號的店，剛 剛那一位吳坤泰有去找黃慶愛，你有無印象？）這個上次我 有作證，所以有點印象。他常常去，不是說常常啦，因為我 見過他好幾次。正確的日子是哪一天，我不知道，但他常常 去。」，「（那天除了吳坤泰外，還有另一男一女的人去找 黃慶愛？）有。」，「（那一天黃慶愛有無出來跟他們講講 話？）我有推黃慶愛出來跟他們打招呼，然後我就先進去了 。」，「（黃慶愛跟他們有無講話的聲音？）就寒暄一下子 ，我就推他進來了，是他叫我推他進來的。」，「（你有沒 有聽到他們在爭吵或是怎麼樣？）不算爭吵，反正聲音是蠻 尖銳的。沒有說吵得怎麼樣，就是有一點爭吵。」，「（黃 慶愛有無說這3 人來找他做什麼？）推他進來時，他就講說 他們帳的問題，不關我們的事，讓他們自己去講，我們就進 到房間去了。」，「（你去推黃慶愛進來時，他手上有無拿 錢？）沒有。」，「（你推他出去時，他手上有沒有拿什麼 東西？）沒有。」，「（你那天有沒有聽到他們在講毒品交 易的事情？）沒有。」，「（當天他身上有這些毒品及或5 、6 萬元的錢嗎？）沒有。」（見本院106 年7 月13日審判 筆錄），惟此與證人鍾恆銘於臺灣屏東地方法院審理103 年 訴字653 號吳坤泰毒品危害防制條例案件時所具結證述之： 「（這兩、三次裡面，是否記得曾經在黃慶愛經營的風味小 吃部那邊，吳坤泰、黃慶愛還有一男一女有去那邊討論事情 ？）曾經有，但是到底是誰我不是很清楚。我都是在房間裡 面，他們都在房間外面。」，「（那你記得有這件事情嗎？ 有一男一女還有黃慶愛、吳坤泰一起討論事情？）有，確定 是有其他人，但是是誰我不曉得。」，「（你在房間裡面能 聽到他們談什麼事情嗎？）我也沒有注意聽啦，我只知道氣 氛不是很好。好像是關於錢的問題，因為聲調不一樣，不像 在聊天。」，「（他們在爭執事情嗎？）應該是錢的事情。 」，「（你再回想一下，就你所記憶的那次有無聽到有人在 交易東西買賣東西，買賣毒品的事情嗎？）我沒有聽到這個 啊。」（見臺灣屏東地方法院審理103 年訴字653 號104 年 5 月12日審判筆錄），就當時被告黃慶愛有無與陳一郎、李 玉琴見面寒暄，所供互不一致。且證人鍾恆銘稱102 年6 月
間其在黃慶愛家照顧黃慶愛云云。然查黃慶愛於102 年9 月 12日警詢中，於員警提示本件相關譯文時，均稱係「吳坤泰 要照顧我」之通話，並未稱當時鍾恆銘有在南部照顧其之情 。又黃慶愛另稱「到台中去看病時，住在朋友鍾恆銘家中」 ，所述鍾恆銘照顧地點亦有不同（見102 年度他字卷第752 號卷二第105 ～114 頁）。是證人鍾恆銘當時是否在屏東縣 、是否在黃慶愛家照顧黃慶愛等節，因與黃慶愛所述不符， 已有可疑。且證人鍾恆銘稱有一男一女至楓味香小吃部與吳 坤泰討論錢的事情，氣氛不是很好。他們沒有進來房間裡找 黃慶愛云云。然依前述證人陳一郎、李玉琴所言及通訊監察 譯文，陳一郎、李玉琴係與黃慶愛聯絡後決定到其妹妹之店 裡商談，衡情豈有黃慶愛留在該處房間不出之理？且被告吳 坤泰稱該次見面目的在於受其等委託追討劉森所欠債務云云 ，既非被告吳坤泰欠陳一郎、李玉琴債務，何有氣氛不好之 理？又何有特地相約至屏東縣枋山鄉黃慶愛妹妹之店處理之 理？是證人鍾恆銘所言情節，顯不合理。另證人鍾恆銘自稱 與黃慶愛交情匪淺，乃多年鄰居，於黃慶愛車禍之時願意無 償照顧其行走、大小便，以渠等交情，有高度匿飾或為有利 黃慶愛證詞之可能，是其所述內容憑信性應屬較低，非可盡 信。又證人鍾恆銘稱其不記得確切時間，又不認識證人陳一 郎、李玉琴等語，是尚難認定其所言情節與102 年6 月25日 22時40分許被告吳坤泰、黃慶愛與李玉琴、陳一郎見面有關 。從而，證人鍾恆銘所述情節，既有前開可疑、不合理及無 法特定與本案有關之處，其又與黃慶愛為好友，而有虛偽證 述之動機，是其上開證述情節本院尚難採為被告黃慶愛有利 之認定。
㈦又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且 毒品本易於分裝、增減份量，而每次交易之價量，因買賣雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源豐匱、查 緝寬嚴、購買者遭查獲時供出販賣者之風險等情而異，非可 一概而論；另販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確 外，委難察得實情，然販賣者藉價差或量差牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同。是以，毒品量微價高，取得 不易，販賣者率有暴利可圖，且我國查緝販賣毒品執法甚嚴 ，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，苟非意圖販賣營利，常 人焉有可能甘冒重度刑責而提供毒品予他人？衡諸此情，堪 認被告與吳坤泰如附表所示提供毒品予陳一郎、李玉琴2 次 並分別收取價金之行為，其主觀上均係基於營利之販賣意圖 而為之。
㈧綜上，被告與吳坤泰共同販賣甲基安非他命予證人陳一郎、
李玉琴2 次之事證明確，所辯顯係卸責之詞，不足採信，犯 行堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 範之第二級毒品，除法律另有規定外，不得持有及販賣，核 被告如附表所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項販賣第二級毒品罪，又被告各次持有甲基安非他命後進 而販賣，其各次持有之低度行為均應為其販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。被告與已判決確定之吳坤泰就附表所示2 次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告上 開2 次販賣毒品間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡刑之加重減輕：
⒈被告前曾因竊盜案件，經原審法院以91年度訴字第117 號判 決判處有期徒刑3 年確定；因違反槍砲彈藥刀械管制條例、 妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第1054號 判決判處有期徒刑2 年6 月、7 月確定；因恐嚇案件，經原 審法院以92年度易字第471 號判決，判處有期徒刑10月確定 ；因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以92 年度訴字第91號判決判處有期徒刑1 年、8 月確定。上開案 件嗣經部分減刑及合併定應執行刑有期徒刑7 年確定，並於 99年7 月2 日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表附卷足憑，其於有期徒刑易科罰金執行完畢後，5 年 內故意再犯有期徒刑以上2 罪，均應依刑法第47條第1 項規 定論以累犯，就有期徒刑及罰金部分加重其刑。惟其所犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定刑為 無期徒刑之部分，依刑法第65條第1 項之規定，不得加重。 ⒉再按，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有 特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。是依該規定 ，該當自首要件者，除須就未經發覺之犯罪自首犯行外，尚 須依法接受裁判者，始得邀減輕其刑之寬典。查被告共同販 賣第二級毒品部分，係因遭人檢舉後，臺灣屏東地方法院檢 察署檢察官向原審聲請對被告持用之A 門號實施通訊監察， 而得知其犯罪嫌疑；被告上開犯行，均非在員警已因其他客 觀跡證而足以產生合理懷疑之前自行坦承，嗣後更因逃逸遭 發佈通緝（臺灣屏東地方法院檢察署103 年9 月18日屏檢金 偵溫緝字第1062號），被告顯無接受裁判之意，揆之前開說 明，自無從依刑法第62條前段自首規定，以邀減輕其刑之寬 典，附此敘明。
㈢原審因依毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項， 刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、
第38條之1 第1 項、第40條之2 第1 項之規定，以行為人之 責任為基礎，審酌被告前有毒品、竊盜、恐嚇、槍砲彈藥刀 械管制條例案件等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽，素行非佳；其於本件案發時，正因車禍導致脊椎損 傷接受治療及復健，已然為行動不便之病人，竟不思痛改前 非，仍貪圖不法利益，夥同吳坤泰共同販賣第二級毒品甲基 安非他命予他人，且數量各達1 兩約37.5公克，金額各5 萬 元，已非毒品交易下游互通有無或零售之情形，而屬中盤規 模，其所為足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，甚值非 難；且被告身體行動不便，於本件犯罪中，顯無可能屬於聽 命送貨之下屬性質，而應為主導毒品交易之分工身份，而同 案被告吳坤泰如附表所示2 次犯行於前案各經原審法院判決 有期徒刑8 年6 月，應執行有期徒刑11年，並經臺灣高等法 院高雄分院判決上訴駁回而確定；被告於共犯吳坤泰遭查獲 後，長期逃匿，又矢口否認販賣毒品犯行之犯後態度等一切 情狀，分別量處各有期徒刑8 年6 月。再以販賣毒品罪規範 目的在防止毒品氾濫，危害國民健康；又按刑法第51條數罪 併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方 式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之 刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，是以隨