臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第348號
上 訴 人
即 被 告 鄭財登
選任辯護人 邱國逢律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度審訴字
第597 號，中華民國106 年2 月24日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第3691、3384號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鄭財登踰越牆垣竊盜部分，撤銷。
鄭財登犯如附表二編號2 「本院主文」欄所示之罪，累犯，處如附表二編號2 「本院主文」欄所示之刑及沒收（含追徵）。其他上訴駁回。
事 實
一、鄭財登、黃旦宏（業經原審判處罪刑確定在案）共同意圖為 自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國105 年4 月 6 日凌晨1 時39分許，由鄭財登騎乘車牌號碼000-000 號普 通重型機車搭載黃旦宏，至屏東縣○○市○○○路00號（起 訴書誤載為91號）前時，因見郭信昌所有、停放於該處之車 牌號碼000-000 號普通重型機車1 輛（價值新臺幣〈下同〉 4,000 元）之鑰匙未取下，即推由鄭財登下車徒手竊取該機 車，黃旦宏在旁把風；得手後由黃旦宏騎乘竊得之機車離去 。嗣郭信昌於同日上午7 時許，發現該機車遭竊，遂報警處 理，經警方調閱監視器錄影畫面後，而循線查悉上情。二、鄭財登、黃旦宏（業經原審判處罪刑確定在案）共同意圖為 自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於105 年4 月6 日 上午8 時35分許，由黃旦宏騎乘上開竊得之車牌號碼000-00 0 號普通重型機車搭載鄭財登，至吳丙丁位於屏東縣○○鄉 ○○路0 段000 號之工廠外後，鄭財登即下車踰越該工廠之 圍牆，並自該工廠內開啟小門讓黃旦宏進入該工廠，2 人乃 一同徒手竊取該工廠內之地理風水書5 本（價值1,000 元） 、舍利塔1 座（價值1 萬5,000 元）、錄音筆2 支（價值2, 000 元）、三洋牌32吋液晶電視1 臺（價值3,000 元）、車 牌號碼000-000 號普通重型機車1 輛（價值2 萬元）。得手 後由黃旦宏騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車、鄭財登 騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，共同將前揭地理風 水書、舍利塔、錄音筆、液晶電視載運離去，嗣因車牌號碼 000-000 號普通重型機車沒油而遭鄭財登棄置在屏東縣萬丹 鄉上蚶路某處，黃旦宏則將竊得之地理風水書、舍利塔、錄 音筆等物，持向李明財換取數量不詳之第一級毒品海洛因及
第二級毒品安非他命，其餘之車牌號碼000-000 號普通重型 機車及三洋牌32吋液晶電視1 臺，則任意丟棄於路邊。嗣吳 丙丁於同日上午9 時10分許，發現該工廠遭竊，遂報警處理 ，經警方調閱監視器錄影畫面後，而循線查悉上情。三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，業經檢 察官及被告、辯護人於本院審理時同意作為證據使用（本院 卷第82頁），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本 院審酌該等證據作成時並無不合法定程序之情形，且與本案 相關之待證事實具有關連性，認為適當，為傳聞法則之例外 ，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實欄、之犯行，業經上訴人即被告鄭財登（下稱 被告）於原審審理時及本院坦承不諱（見原審卷第84至86頁 、第145 頁背面至第146 頁背面，本院卷第61、82頁），核 與證人即同案被告黃旦宏警詢及偵查之證述（警卷第4 頁反 面至8 頁反面、14頁，偵卷第55頁）、證人即被害人郭信昌 、吳丙丁於警詢時之證述相符（見警卷第139 至140 、144 至146 頁），並有監視器錄影畫面翻拍照片24張、蒐證照片 4 張、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、指認犯罪嫌疑人 紀錄表、報案紀錄、屏東縣政府警察局車輛協尋電腦輸入單 、車輛尋獲電腦輸入單、HT9-365 號失車案件基本資料詳細 畫面報表、屏東縣警察局屏東分局受理刑事案件報案三聯單 、屏東縣警察局屏東分局萬丹分駐所受理各類案件紀錄表、 發生竊盜案件紀錄表、XA9-912 號失車案件基本資料詳細畫 面報表、監視器指證畫面4 張、偵查報告等（警卷第31至44 、51至62、135 至138 、142 至143 、148 至157 頁，偵二 卷第37頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符。本案事 證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠核被告所為如事實欄所示之犯行，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪、如事實欄所示之犯行，則係犯刑法第321 條 第1 項第2 款之踰越牆垣竊盜罪。被告與黃旦宏間，就如事 實欄、所示之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。被告所為如事實欄、所示之犯行間，因犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因施用第一級毒品、竊盜等案件，經臺灣屏東地方法
院以101 年度訴字第952 號判決判處有期徒刑9 月、101 年 度易字第719 號判決判處有期徒刑1 年、102 年度簡字第31 7 號判決判處有期徒刑5 月、102 年度訴字第294 號判決判 處有期徒刑10月確定，上開各罪嗣經定應執行刑為有期徒刑 2 年9 月，於104 年2 月4 日假釋出監並付保護管束，迄10 4 年5 月25日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已 執行論而執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第31頁反面至33頁），其於有期徒刑 執行完畢後5 年內，故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累 犯，應依刑法第47條第1 項之規定，均加重其刑。三、撤銷改判部分（即事實欄部分）：
㈠原審就被告事實欄踰越牆垣竊盜部分，予以論罪科刑，固 非無見。惟：⒈附表四編號1 所示之地理風水書5 本、舍利 塔1 座及錄音筆2 支等物，業經同案被告黃旦宏持向李明財 換取毒品，並將部分毒品分予被告等情，詳如後述，自應就 換取後被告所分得之毒品，在被告項下予以沒收及追徵，而 非宣告沒收及追徵換取前之地理風水書5 本、舍利塔1 座及 錄音筆2 支等物，是原判決宣告沒收此等物品並追徵其價額 ，即有未洽；⒉另三洋牌32吋液晶電機1 臺得手後，係由同 案被告黃旦宏管領、支配乃至於決定丟棄，亦如後所述，故 僅應於黃旦宏項下宣告沒收及追徵，原判決竟於被告項下宣 告沒收及追徵，亦有未合。被告上訴請求依刑法第62條規定 ，減輕其刑，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應 由本院將被告踰越牆垣竊盜部分，撤銷改判。
㈡被告上訴意旨略以：警方至社皮路查案時，伊即主動跟警方 坦承事實欄之犯行，故符合自首要件，原審未依自首規定 減輕其刑，尚有未洽，為此提起上訴，請求撤銷此部分原判 決，從輕量刑云云。惟查：
⒈按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有 偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯 罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司 犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌 疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺， 不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅 須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97 年度台上字第5969號判決參照）。又上揭規定所稱之發覺犯 罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪人、事 之梗概為已足，不以確知其具體內容為必要；其中，所知之 人犯，亦僅須有相當之根據，可為合理之懷疑，即屬該當， 不以確知其人絕對無訛為必要；而所謂之發覺，乃自犯罪偵
查人員之立場出發，凡犯罪之人及事，已經此等人員發現、 覺知者即是；反之，為未發覺。雖然上揭發覺，不能毫無憑 據、專憑主觀而為臆測，其若顯示某些跡象，依辦案之經驗 ，產生合理懷疑者，即非主觀、無憑；且此等跡象，無論係 直接或間接、供述或非供述證據，皆包含在內（最高法院10 4 年度台上字第1378號判決意旨參照）。
⒉被告於警詢固供稱：伊於今日（按即105 年4 月15日）16時 許在萬丹鄉社皮路3 段伊工作地方，看到有警方在查訪案件 時並詢問伊有無作做壞事時，伊心虛就向警方主動坦承有涉 及竊盜案，所以現在接受警方製作筆錄，並於該次筆錄坦承 事實欄之竊盜犯行等語（警卷第45頁反面），惟證人即屏 東縣政府警察局屏東分局鄔正陽偵查佐於本院審理時，業已 具結證稱：派出所同仁跟伊說從監視器畫面看起來就是被告 ，因當地的派出所都認識被告。伊有看錄影畫面，看起來就 是被告。被告犯本案，派出所同仁掌握影片時，就跟我們講 是被告犯案，只是一直找不到被告，那天是剛好遇到被告等 語（本院卷第84頁），且有其所述之監視器翻拍照片4 張在 卷可稽（警卷第154 至157 頁）。顯然被告於105 年4 月15 日警方在屏東縣萬丹鄉社皮路3 段查訪時，雖主動坦承犯事 實欄之竊盜犯行，惟警方依被害人吳丙丁提供之案發現場 監視器錄影光碟及辦案經驗，已事先掌握相當證據，足以合 理懷疑被告涉嫌事實欄之竊盜犯行，則雖被告於警方查訪 時坦承此部分犯行並接受警方致製作筆錄，仍非自首。被告 上訴指摘其於警訪時主動坦承犯罪，應屬自首云云，洵屬對 法律適用之誤認，並無理由。
㈢爰審酌被告正值青壯，不思循正途賺取所需，竟以踰越牆垣 方式竊盜他人財物，貪圖不勞而獲，欠缺尊重他人財產法益 之觀念，其行為不僅侵害他人財產權益，亦嚴重影響社會治 安，惟犯後坦承犯行，尚知悔悟，竊得之車牌號碼000-000 機車，已由被害人吳丙丁領回（詳後述），被告此部分犯罪 所造成之損失已部分降低，並考量被告係因同案被告黃旦宏 提議行竊及邀約始同往行竊，竊得財物又全部交由黃旦宏負 責銷贓，被告則僅分得部分毒品施用之參與犯行情節，惡性 尚非重大，暨被告自稱國中畢業之智識程度、業工、未婚之 生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。 ㈣沒收部分：
⒈刑法施行法第10條之3 規定「中華民國104 年12月17日及10 5 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年 7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用」可知，關於沒收之規定，自105 年7 月1
日起，應適用新修正刑法沒收章規定。又刑法第38條之1 規 定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定（第1 項）。…前二項之沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3 項）。第 一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物 或財產上利益及其孳息（第4 項）。犯罪所得已實際合法發 還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5 項）」，衡諸新修 法剝奪犯罪行為人之犯罪所得立法意旨，被告因犯罪所獲得 之財物（包含變得之財物），應屬犯罪所得。又共同犯罪行 為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之 分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯 罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替 其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，因共犯連帶沒收與罪 刑相當原則相齟齬，故共同犯罪，所得之物之沒收，應就各 人分得之數為之，亦即沒收或追徵應就各人所實際分得者為 之（最高法院104 年第13次及第14次刑庭會議決議（一）參 照）。準此，則對於共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，自應 就共犯各人實際所得之數為沒收或加追徵之諭知。 ⒉被告與黃旦宏共同竊盜如附表四編號1 所示之地理風水書5 本、舍利塔1 座、錄音筆2 支、三洋牌32吋液晶電視機1 臺 等財物，未實際合法發還被害人，亦查無過苛調節條款之情 形，其中之地理風水書5 本、舍利塔1 座、錄音筆2 支，竊 得後已由黃旦宏持向李明財換取數量不詳之第一級毒品海洛 因及第二級毒品安非他命，並將部分毒品與被告平分等情， 業據證人黃旦宏於偵查中證述甚詳（偵一卷第55頁），且為 被告於本院自承：竊得之物品均由黃旦宏載去給叫「財仔」 之人，黃旦宏事發後有拿價值各約500 元之海洛因及安非他 命給伊等語無訛（本院卷第90、91頁），是此黃旦宏換取後 分配予被告所得之毒品，自屬「違法行為所變得之物」，且 為被告實際取得、支配之財產，就此違法行為所變得之物宣 告沒收、追徵，對被告而言，難謂過苛，亦符合比例原則， 無修正後刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款之適用，爰依 修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於附表二 編號2 犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。另三洋牌32吋液晶電視機1 臺，得 手後業經黃旦宏棄置路邊乙節，為證人黃旦宏於偵查中證述 明確（偵一卷第55頁），可知上開電視機於得手後係由黃旦 宏管領、支配乃至決定丟棄，應認屬黃旦宏之犯罪所得，既 未起出發還被害人，僅應於黃旦宏項下宣告沒收及追徵價額 ，毋庸於被告項下宣告沒收及追徵其價額。
⒊至被告與黃旦宏於為如事實欄所示之犯行時固竊得車牌號 碼000-000 號普通重型機車1 輛，然該機車業經被害人吳丙 丁領回，有失車案件基本資料詳細畫面報表在卷可考（見警 卷第153 頁），則依修正後刑法第38條之1 第5 項之規定， 本院自不得宣告沒收。
四、上訴駁回部分（即事實欄部分）：
㈠原審審理後，以被告事實欄部分竊盜犯行，事證明確，適 用刑法第28條、第320 條第1 項、第41條第1 項前段、刑法 施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告 不思依循正途賺取財物，竟共同竊取被害人郭信昌所有之財 物得手，造成被害人郭信昌受有財產上之損害，所為實有不 該，惟被告於本院審理時均已坦承犯行，犯後態度尚無不良 ，並避免司法資源之耗費，而如事實欄所示之遭竊車牌號 碼000-000 號普通重型機車1 輛，復已由被害人郭信昌領回 ，被告此部分犯罪所造成之損害應已部分降低，暨其犯罪之 動機、目的、手段、素行、智識程度、遭竊之財物價值等一 切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知以1 千元折算1 日之易 科罰金折算標準。經核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥 適，應予維持。被告上訴雖指摘原審此部分量刑過重云云， 惟原判決對於被告科刑，業於理由欄說明係審酌犯罪情節、 手段、智識程度及生活狀況、犯後態度等一切情狀，而為刑 之量定，並無裁量權濫用或失之過重之情形。被告指摘原判 決此部分量刑過重云云，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第321 條第1 項第2 款、第47條第1 項、修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林家聖
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
書記官 盧雅婷
附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表一：無。
附表二：
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│被告鄭財登所犯罪刑 │
├──┬───────────┬───────────┬────────┤
│編號│原審主文 │本院主文 │ 犯 罪 事 實 │
├──┼───────────┼───────────┼────────┤
│ 1 │鄭財登共同犯竊盜罪，累│上訴駁回。 │如事實欄所示 │
│ │犯，處有期徒刑肆月，如│ │ │
│ │易科罰金，以新臺幣壹仟│ │ │
│ │元折算壹日。 │ │ │
├──┼───────────┼───────────┼────────┤
│ 2 │鄭財登共同犯踰越牆垣竊│鄭財登共同犯踰越牆垣竊│如事實欄所示 │
│ │盜罪，累犯，處有期徒刑│盜罪，累犯，處有期徒刑│ │
│ │捌月。 │柒月。未扣案之犯罪所得│ │
│ │ │第一級毒品海洛因、第二│ │
│ │ │級毒品安非他命沒收，於│ │
│ │ │全部或一部不能沒收或不│ │
│ │ │宜執行時，追徵其價額。│ │
└──┴───────────┴───────────┴────────┘
附表三：無。
附表四：
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│編號│應 沒 收 之 物 │備 註│
├──┼──────────────────────┼────────┤
│ 1 │地理風水書5 本（價值1,000 元）、舍利塔1 座（│①未扣案。 │
│ │價值1 萬5,000 元）、錄音筆2 支（價值2,000 元│②如事實欄所示│
│ │）、三洋牌32吋液晶電視1 臺（價值3,000 元） │ 。 │
├──┼──────────────────────┼────────┤
│ 2 │無 │無 │
├──┼──────────────────────┼────────┤
│ 3 │無 │無 │
├──┼──────────────────────┼────────┤
│ 4 │無 │無 │
└──┴──────────────────────┴────────┘