臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第334號
上 訴 人
即 被 告 楊旭仁
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
5 年度審易字第531 號中華民國106 年3 月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度毒偵字第407 、653
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊旭仁施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案第二級毒品甲基安非他命拾包（驗餘淨重詳如附表所示）、殘餘晶體膠袋拾肆個、甲基安非他命殘渣袋參個、甲基安非他命吸食器肆組，均沒收銷燬之。
事 實
一、楊旭仁明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所公告之第二級毒品，不得持有及施用，竟仍基於施 用第二級毒品之犯意，於民國105 年2 月24日19時20分許， 在屏東縣○○鎮○○路000 號「玉大曆汽車旅館」內，將甲 基安非他命置於玻璃球內以火加熱燒烤吸食煙霧之方式，施 用甲基安非他命1 次。嗣因其另涉違反毒品危害防制條例案 件經通緝在案，於同日19時30分許在上開旅館內為警緝獲， 當場扣得甲基安非他命8 包（驗前淨重、驗餘淨重詳如附表 編號1 至編號8 所示）、殘餘晶體膠袋14個；復於同日21時 50分許，經警持法院所核發之搜索票至其當時位於屏東縣○ ○鄉○○巷00號租屋處執行搜索，當場扣得甲基安非他命2 包（驗前淨重、驗餘淨重詳如附表編號9 至編號10所示）、 甲基安非他命殘渣袋3 個、甲基安非他命吸食器4 組，並經 其同意後採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命代謝後之安非 他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣屏東地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於 審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159 條之1 至之 4 之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事
人等同意之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要 件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。查本案 上訴人即被告楊旭仁（下稱被告）以外之人於審判外之所有 陳述，業據被告於本院審理時表示同意有證據能力（見本院 卷第55頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當 取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具 有重要關聯性，為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助 於事實認定之需要，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自 均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。貳、實體部分：
一、上述犯罪事實，業據被告自白承認，且被告經警採尿送驗結 果，呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性 反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥 物檢驗報告及高雄市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件 尿液採證檢驗對照表在卷可稽，扣案物品另有內政部警政署 刑事警察局偵查第八大隊（二隊）及高雄市政府警察局刑事 警察大隊之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可佐，其中 扣案晶體10包（驗前淨重、驗餘淨重及檢驗前純質淨重詳如 附表所示）、殘餘晶體膠袋14個送請鑑定後，均含有第二級 毒品甲基安非他命成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院 檢驗結果在卷可參，足認被告之任意性自白與事實相符，並 有上開補強證據可佐。綜上，本件事證明確，被告犯行確可 認定，應依法論罪科刑。
二、論罪：
㈠毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序， 區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依修 正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形， 始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再 犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施 用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「 5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強 制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。經查 ：被告前於97年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以 97年度毒聲字第292 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施 用毒品之傾向，再經同院以98年度毒聲字第203 號裁定令入 戒治處所施以強制戒治，於99年4 月27日停止戒治釋放出所 ，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第 31號為不起訴處分確定。其於前開觀察、勒戒及強制戒治執
行完畢釋放後5 年內之103 年間，復因施用毒品案件，再經 同院以103 年度簡字第108 號判決判處有期徒刑3 月確定， 於103 年6 月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第23頁），依據前述說明， 雖被告本次施用毒品之時間已在上述觀察、勒戒執行完畢後 5 年之後，仍應依法追訴處罰。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪。被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，為 施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重減輕：
⒈累犯加重：被告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院 以103 年度簡字第108 號判決判處有期徒刑3 月確定，於 103 年6 月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷足憑（見本院卷第23頁背面），其於有期 徒刑執行完畢後5 年內，故意犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ⒉毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑，所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，係指被告供出直接毒品來源之具體事證，因而 使有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或 偵查，並因而查獲者而言。然如被告確已供出直接毒品來 源之具體事證，並經該正犯即毒品來源者於調查或偵查中 ，在有調查或偵查犯罪職權之公務員前自白犯行，因而知 悉，於實質上即屬對於該正犯發動偵查或調查，合於因而 查獲之要件，自不能僅因職司調查或偵查犯罪職權之公務 員於形式上漏未移送偵查或起訴，而將該不利益歸由被告 遽認尚未查獲，而使被告無從獲致毒品危害防制條例第17 條第1 項減免刑罰優惠之理，此時應認被告有上述刑罰減 免規定之適用。經查：
①被告已於105 年2 月25日上午警詢、同日下午及同年5 月17日上午檢察官訊問時，供出其於查獲當日所施用甲 基安非他命的上游來源為馬萬山，並具體陳稱：汽車旅 館中所扣到的甲基安非他命二包是在查獲當天在其當時 位於屏東縣○○鄉○○巷00號之租屋處，向馬萬山所購 買，並有交付新臺幣（下同）5 千元給馬萬山，當日晚 上7 時過後有在汽車旅館施用上述買得的甲基安非他命 等語（見警卷第4-5 頁，偵卷第57-59 、61-62 、80頁 ，另見本院卷第58頁之補充陳述）。上情於105 年5 月 17日上午經檢察官提訊證人馬萬山與被告對質時，證人
馬萬山亦證稱：被告當天在汽車旅館所扣到甲基安非他 命的其中二包是其以5 千元賣給被告的等語（見偵卷第 82頁）。
②證人馬萬山於105 年2 月25日下午3 時許為警逮捕，固 經檢察官偵查後以馬萬山涉嫌販賣第二級毒品甲基安非 他命提起公訴，但其中馬萬山販賣予被告甲基安非他命 之起訴事實為：「馬萬山於105 年1 月28日23時43分與 被告通話後某時，在被告租屋處販賣甲基安非他命一包 予被告，被告則於105 年2 月3 日19時9 分與馬萬山通 話後某時，在租屋處交付5 千元予馬萬山」（見原審卷 第35-42 頁之起訴書影本，該起訴事實記載於第39頁下 段至背面上段，以及本院卷第41-52 頁之馬萬山臺灣高 等法院被告前案紀錄表）。但被告於本案所供出毒品來 源以及其具體事實為：「被告於105 年2 月24日下午3 時前某時在其租屋處向馬萬山購買價值5 千元甲基安非 他命，並交付價金5 千元予馬萬山，其後馬萬山於當日 下午3 時許被逮捕，被告為免遭查獲，遂將上述甲基安 非他命併同其他毒品攜往汽車旅館，並於晚間7 時許在 該汽車旅館內施用當日向馬萬山所購得之甲基安非他命 一次」。後者雖尚未經起訴，但業經被告遭逮捕後即主 動供出直接毒品來源之具體事證，並由承辦檢察官偵查 中因馬萬山自白而知悉，實質上業已查獲，依據前開說 明，被告已符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定， 應依法減輕其刑，並與前開累犯加重部分先加後減之。三、撤銷改判之理由：
㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見，惟查：被告提起上訴， 抗辯有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用（見本院 卷第10、34-35 頁），指摘原判決不當，為有理由，自應由 本院將原判決撤銷改判。
㈡刑罰裁量：審酌被告前有十餘次因施用毒品案件經觀察、勒 戒與強制戒治處遇，並經分別判刑執行，最重已多次判至有 期徒刑6 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日（見本院卷第 21-27 頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），仍再犯本件施 用第二級毒品犯行，顯見其自制力薄弱，另參酌被告自稱國 中畢業，從事農牧業，但收入不穩定，家庭經濟狀況不佳， 另家中有母親及兩名女兒，均靠被告扶養，已離婚之行為人 刑罰裁量資料，復考量施用毒品乃自戕行為，且被告於犯後 始終坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收：
⒈扣案晶體10包（驗前淨重、驗餘淨重及檢驗前純質淨重詳 如附表所示）均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所公告之第二級毒品，另用以盛裝上開毒品所用之包裝袋 10只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋上仍會殘留微量 毒品而無法將之完全析離，應視同本案所查獲之第二級毒 品甲基安非他命，為違禁物，不問屬於被告與否，均依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段之規定諭知沒收銷燬， 而鑑驗耗損之第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，爰不 再行諭知沒收銷燬。
⒉扣案殘餘晶體膠袋14個，經送請高雄醫學大學附設中和紀 念醫院檢驗結果，確均含有第二級毒品甲基安非他命成分 ，該等扣案物品上殘存之毒品，依現行檢驗方式乃以刮除 方式為之，仍會摻殘若干毒品無法分離，故均應一併視為 毒品，且亦為違禁物，不問屬於被告與否，依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段之規定併諭知沒收銷燬。 ⒊扣案甲基安非他命殘渣袋3 個、甲基安非他命吸食器4 組 均為被告所有，為其所有施用甲基安非他命所用，業據被 告供述在卷（偵卷第81頁），衡情上開扣案甲基安非他命 殘渣袋3 包、甲基安非他命吸食器4 組均已附著甲基安非 他命，難以析離，亦無予以析離之必要與實益，故均應將 之視為查獲之第二級毒品，同依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之。
四、前述馬萬山於105 年2 月24日下午3 時前某時許，在被告位 於屏東縣○○鄉○○巷00號之租屋處，販賣價值5 千元甲基 安非他命二包予被告並為交付，並收受購毒價金5 千元，因 而涉有毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌 部分，宜由檢察官另予處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第17條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
書記官 魏文常
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2 項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────┬──┬──┬──────────────┐
│編號│品名 │數量│單位│備註 │
├──┼─────┼──┼──┼──────────────┤
│ 1 │第二級毒品│ 1 │ 包 │晶體，驗前淨重1.423公克、驗 │
│ │甲基安非他│ │ │餘淨重1.414公克，純度83.2%，│
│ │命 │ │ │檢驗前純質淨重1.183公克。 │
├──┼─────┼──┼──┼──────────────┤
│ 2 │第二級毒品│ 1 │ 包 │晶體，驗前淨重1.394公克、驗 │
│ │甲基安非他│ │ │餘淨重1.385公克，純度77.2%，│
│ │命 │ │ │檢驗前純質淨重1.076公克。 │
├──┼─────┼──┼──┼──────────────┤
│ 3 │第二級毒品│ 1 │ 包 │晶體，驗前淨重1.421公克、驗 │
│ │甲基安非他│ │ │餘淨重1.412公克，純度76.0%，│
│ │命 │ │ │檢驗前純質淨重1.079公克。 │
├──┼─────┼──┼──┼──────────────┤
│ 4 │第二級毒品│ 1 │ 包 │晶體，驗前淨重1.367公克、驗 │
│ │甲基安非他│ │ │餘淨重1.358公克，純度91.2 % │
│ │命 │ │ │，檢驗前純質淨重1.246公克。 │
├──┼─────┼──┼──┼──────────────┤
│ 5 │第二級毒品│ 1 │ 包 │晶體，驗前淨重1.427公克、驗 │
│ │甲基安非他│ │ │餘淨重1.418公克，純度88.4 % │
│ │命 │ │ │，檢驗前純質淨重1.261公克。 │
├──┼─────┼──┼──┼──────────────┤
│ 6 │第二級毒品│ 1 │ 包 │晶體，驗前淨重1.384公克、驗 │
│ │甲基安非他│ │ │餘淨重1.375公克，純度79.6 % │
│ │命 │ │ │，檢驗前純質淨重1.101公克。 │
├──┼─────┼──┼──┼──────────────┤
│ 7 │第二級毒品│ 1 │ 包 │晶體，驗前淨重0.774公克、驗 │
│ │甲基安非他│ │ │餘淨重0.765公克，純度74.8 % │
│ │命 │ │ │，檢驗前純質淨重0.578公克。 │
├──┼─────┼──┼──┼──────────────┤
│ 8 │第二級毒品│ 1 │ 包 │晶體，驗前淨重1.381公克、驗 │
│ │甲基安非他│ │ │餘淨重1.372公克，純度80.8 % │
│ │命 │ │ │，檢驗前純質淨重1.115公克。 │
├──┼─────┼──┼──┼──────────────┤
│ 9 │第二級毒品│ 1 │ 包 │晶體，驗前淨重3.525公克、驗 │
│ │甲基安非他│ │ │餘淨重3.516公克，純度86.8 % │
│ │命 │ │ │，檢驗前純質淨重3.059公克。 │
├──┼─────┼──┼──┼──────────────┤
│ 10 │第二級毒品│ 1 │ 包 │晶體，驗前淨重0.208公克、驗 │
│ │甲基安非他│ │ │餘淨重0.199公克，純度86.0 % │
│ │命 │ │ │，檢驗前純質淨重0.178公克。 │
├──┴─────┴──┴──┴──────────────┤
│合計：第二級毒品甲基安非他命檢驗前總純質淨重11.876公克，驗│
│ 餘總淨重14.214公克。 │
└─────────────────────────────┘