臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第316號
上 訴 人
即 被 告 張○芬
選任辯護人 呂帆風律師
上列上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易
字第857 號，中華民國106 年2 月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵續字第25號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張○芬明知徐○昌（已經原審判決公訴不受理在案）為有配 偶之人，竟基於相姦之犯意，於民國104 年3 月2 日12時33 分至同日19時15分間某時，在址設高雄市前鎮區○○○路00 0 號「家樂福○○店」附近之某汽車旅館房間內，與徐○昌 發生性器官接合之姦淫行為1 次。嗣因徐○昌之女甲○○於 同年3 月間某日發現徐○昌與張○芬使用網路通訊軟體LINE （下稱LINE）之對話內容，乃於同年5 月間告知其母乙○○ ○，而查悉上情。
二、案經徐○昌之妻乙○○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同 意有證據能力（本院卷第39頁），基於尊重當事人對於傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念 ，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且 無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能 力。至本判決未援引之證據（如徐○昌與其女兒之對話光碟 譯文，及檢察官事務官對該光碟之勘驗報告），則不贅述其 證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：
訊據被告雖坦承因駕駛計程車而認識同業徐○昌，並知悉其 係有配偶之人，且於104 年3 月2 日12時33分後不久，在址 設高雄市前鎮區○○○路000 號「家樂福○○店」附近與徐 ○昌碰面，然矢口否認有何相姦犯行，辯稱：當日見面並未 發生性交行為，因開計程車很無聊，與徐○昌在LINE的對話 都是打屁亂回，只是模擬而已；我若有與被告發生性行為， 何以被告不知道我的左胸乳頭有凹陷云云。經查： ㈠被告於前揭時、地，與徐○昌發生性器官接合之姦淫行為1 次之事實，業據證人徐○昌於偵訊、原審及本院審理中證述 明確，並證稱：【我與被告發生性行為的時間從104 年1 月 起至同年4 月中旬止，每月大約1 至2 次，地點都是在汽車 旅館，只要發生性行為當晚，她就會LINE給我，在LINE對話 中會講到性的話題，講得很肉麻，例如被告於104 年3 月2 日凌晨1 時2 分所傳送的「我要你明天磨蹭搓妹妹再射精」 一語，就是我們約好明天（指3 月2 日白天）要去汽車旅館 發生性行為，當天（即3 月2 日）約定在家樂福○○店停車 及見面，然後再去汽車旅館發生性行為，我們的性器官確實 有接合。我之前會否認與被告發生性行為，是因覺得應該沒 事，且我太太沒有證據，但事後沒想到我太太精神崩潰就醫 】（偵續卷第27、35頁，原審易字卷第31頁、本院卷第89頁 ）等語。且被告與徐○昌於104 年3 月2 日在LINE有以下對 話：「被告：達令別生氣，今天我們好爽。（19時28分）徐 ○昌：今天心情好又爽所以我不生氣。（19時28分）」等語 ；復於104 年3 月3 日在LINE有以下對話：「被告：是有四 個洞，我才一個洞。（1 時8 分）徐○昌：我知道妳一個洞 。（1 時9 分）被告：一個洞就搞的你爽歪歪。（1 時9 分 ）徐○昌：剩下的洞不能用。（1 時10分）被告：腦筋還想 著別的洞嗎？（1 時10分）徐○昌：好明天我去，可是我工 資很貴。（1 時11分）被告：請問多貴？（1 時11分）徐○ 昌：不知道，一個吻吧。（1 時12分）被告：四個洞都給隨 便用了。（1 時12分）徐○昌：好了我要睡了，好嗎？（1 時12分）被告：達令晚安。（1 時13分）徐○昌：寶貝晚安 。（1 時13分）徐○昌：我要到妳家幹一幹嗎？（8 時42分 ）被告：幹啥？昨天不是幹過了？（8 時43分）徐○昌：對 要幹。（8 時45分）被告：還要幹喔？（8 時45分）徐○昌 ：還在流表示還在爽嗎？（11時）被告：那表示昨天你很爽 ，還有你的精子流出來，昨天應該射蠻多的。（11時5 分） 徐○昌：我很爽精子都給你了，你爽嗎？（11時8 分）」等 語，有LINE對話紀錄附卷（他字卷第24頁、第33-35 頁）可 參，其2 人於言談間吐露出2 人於104 年3 月2 日發生愉悅
之性交行為甚明；且核與證人徐○昌之上開證述相符，足認 證人徐○昌之上開證述與事實相符，應堪採信。故被告與徐 ○昌於104 年3 月2 日發生性器官接合之姦淫行為1 次之事 實，堪以認定。
㈡關於被告與徐○昌發生性交行為之時間、地點部分，本院審 酌：⑴證人徐○昌於偵訊、原審及本院審理中證稱：這次應 該是在家樂福○○店附近的汽車旅館發生性行為，時間久了 ，我忘記是在那一家汽車旅館，費用是我付的（偵續卷第35 頁，原審易字卷第31頁、本院卷第89頁）等語。⑵被告於原 審坦承：當日在家樂福○○店附近與徐○昌碰面，我住在家 樂福○○店附近（原審易字卷第43頁）等語。⑶被告與徐○ 昌於104 年3 月2 日在LINE有以下對話：「徐○昌：我去西 子灣，等我一下（12時2 分）。被告：我到這了。（12時2 分）。徐○昌：我去好市多。（12時7 分）。被告：那○○ 家樂福。（12時8 分）徐○昌：哦！（12時9 分）被告：你 不是載西子灣。（12時9 分）徐○昌：下車了在鹽埕區。（ 12時11分）被告：那去○○家樂福。（12時14分）徐○昌： 到○○家樂福嗎？（12時16分）被告：嗯！（12時17分）。 徐○昌：我到了。（12時32分）被告：【貼出表示OK之貼圖 】（12時33分）徐○昌：剛回家在等紅燈有人打我的玻璃。 （19時15分）」等語，有LINE對話紀錄在卷（他字卷第22頁 ）可參，可見其2 人載家樂福○○店附近碰面後，就近選擇 在該處附近之汽車旅館發生性交行為，尚屬符合常情之舉； 且從被告住家之地理位置（近家樂福○○店）、上開LINE對 話顯示徐○昌抵達約定地點（12時32分）及被告之上開貼圖 （12時33分）、徐○昌於同日19時15分再次以LINE聯繫被告 各情以觀，堪認其2 人發生性交行為之時間介於12時33分至 19時15分間之某時甚明。
㈢被告雖以前揭情詞置辯。惟查：
⒈被告於原審陳稱：我與徐○昌LINE對話是私訊（原審易字卷 第42頁）等語，核與證人徐○昌於原審證稱：我與被告LINE 對話是私訊（原審易字卷第35頁）等語相符，可見其2 人之 對話已有不欲為他人知曉之意甚明。又其2 人於深夜甚至凌 晨時分使用LINE聯繫相當頻繁，且徐○昌為有家室之人，此 為被告所明知，其仍不知有所節制，且毫不避諱傳送「是小 弟弟很思念小妹妹」、「是小弟弟（起秋）要小妹妹安撫」 、「小弟弟到小妹妹家拜訪，是不是有種說不出的舒服滋味 」、「像你性慾也高怎都生女兒，一般男人性慾強的都生男 孩多」、「知道你很想小妹妹的洞」、「給你吃小妹妹爽到 爆」、「光想著插進去妹妹滿滿的都是水流聲就受不了」、
「練好身體我們才會做愛盡興」、「你我身體接觸再而達到 弟弟跟妹妹都能高潮迭起那才真是令人感到十分快樂不得了 」、「妹妹現在好癢」、「好想弟弟放進來」、「妹妹再夾 緊弟弟」、「一直往妹妹洞裡鑽進去」、「妹妹夾弟弟勃起 硬梆梆的」、「達令我好想要做愛」、「可是我現在真的好 癢」、「可是我好濕好濕想你抱我睡覺」、「想著昨天的纏 綿激吻互相渴望對方神情依依專注著配合做愛的呼吸起伏」 、「你陰莖整個放我嘴裡是很有滿足感」、「用舌尖舔你的 陰莖頭嗎」、「我怕舔的你受不了會射精」等極盡露骨及性 暗示之言詞予徐○昌，此有上開LINE對話紀錄在卷（他字卷 第5-44頁）可佐，且上開對話均是以真實情事為內容而互傳 之對話，足認上開言語均非開玩笑之對話。被告辯稱：我與 徐○昌在LINE的對話都是模擬玩笑話云云，不足採信。 ⒉被告於104 年4 月19日以LINE傳送「要拿酒給你卻搞這種把 戲，我會把你的電話打到爆，讓你老婆知道我們的關係，是 你逼我這樣做」、「還叫我愛你，角色換過來你自己想想看 ，我就算怎樣，我也都會交代好，你算是既無安全感＋無責 任感＋只會說的天花亂墜＋鬼話連篇一大堆＋擔保明天你又 會躲起來了＋最好躲好＋我有理由找你老婆算帳」等語，有 LINE對話紀錄在卷（他字卷第4 頁）可稽。倘若被告與徐○ 昌僅係普通朋友關係，且在LINE上充滿性暗示之對話僅係玩 笑話，則被告何須因找不到徐○昌而惱怒，並遷怒於告訴人 ，且威脅將其2 人之關係告知告訴人？此益徵被告確實與徐 ○昌發生上開性交行為無誤。被告辯稱：我與徐○昌2 人於 104 年3 月2 日見面只有聊天，並未發生性行為云云，不足 採信
3.被告左胸乳頭位置，與右胸乳頭相較，確有凹陷，此有被告 當庭請求勘驗之照片7 張在卷可稽（本院卷第100-106 頁） 。而證人徐○昌對此於本院證稱：被告身體有無明顯胎記或 凹陷，我沒有注意那麼多，且我們發生性行為都開很小的燈 （本院卷第90頁）。另參酌被告與徐○昌先前於LINE有以下 對話：「被告：要懂得如何愛撫調情浪漫情懷的做愛高潮才 能算男人。不然只放進去就射精了，那乾脆他自己來不就得 了。那那算男人。（11時25分）。徐○昌：這些我都會只是 妳迷迷包如來不能摸。（11時26分）。被告：幹嘛非要摸我 咪咪欠扁哦? （11時27分）徐○昌：理由一大堆，一點情趣 都沒有，又會扁我（11時29分）被告：我就是不給摸咪咪， 我的咪咪才能維持這麼堅挺豐腴。（11時30分）徐○昌：再 扁翻臉。（11時30分）」等語，有LINE對話紀錄在卷（本院 卷第109-110 頁）可參，可見其2 人發生性行為時，被告不
讓徐○昌摸其胸部甚明。是被告與徐○昌發生性行為，徐○ 昌未能知悉被告左胸乳頭有凹陷，未違情理。是被告此部分 抗辯，尚難為其有利之認定。
㈣綜上所述，被告所辯均屬卸飾之詞，不足採信。從而，本案 事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。二、論罪部分：
核被告所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。三、上訴論斷部分：
原審認被告罪證明確，因而適用刑法第239 條後段、第41條 第1 項前段規定，並審酌被告明知徐○昌為有配偶之人，竟 仍與徐○昌發生性交行為，介入告訴人之婚姻，破壞告訴人 家庭生活美滿和諧，使告訴人蒙受精神上之痛苦，並因此罹 患「環境適應障礙伴有混合性情緒特徵」之精神疾病，有高 雄市立凱旋醫院104 年5 月10日之診斷書附卷（他字卷第46 頁）可參，行為實有不該，且犯後否認犯行之態度，迄今未 能與告訴人達成和解，亦有可議之處。另衡酌被告於審理中 自陳高職畢業，擔任計程車司機，每月收入約新臺幣2 萬元 ，已離婚，現與3 位子女同住（原審易字卷第42頁）之智識 程度、經濟能力、生活情況，暨犯罪動機、手段、告訴人所 生損害等一切情狀，量處被告處有期徒刑4 月，併諭知如易 科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日。經核原判決認事用法 ，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘 原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告被訴於104 年3 月3 日上午與徐○昌相姦部分及同案被 告徐○昌被訴通姦部分，分別業經原審判決無罪及不受理確 定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 黃宗揚
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
書記官 齊椿華
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第239 條：
（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。