詐欺等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上易字,106年度,229號
KSHM,106,上易,229,20170705,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上易字第229號
上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　李文忠
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度
審易字第2062號，中華民國106 年2 月15日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵緝字第1412號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李文忠係「鼎欣科技股份有限公司」（址設高雄市○○區○ ○○路0號23樓之7，下稱鼎欣公司）負責人，李靜自民國10 2年6月間某日起任職於鼎欣公司。緣鼎欣公司為「台灣好創 意發展股份有限公司」（址設台北市○○區○○路0段0號3 樓，下稱台灣好公司）之經銷商，以銷售台灣好公司所生產 之機上盒為主要業務。詎李文忠竟分別為下列行為： ㈠李文忠明知鼎欣公司並未委請台灣好公司架設「雲端」，竟 意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於102年6月間 某日，在上址鼎欣公司，向時已到職之員工李靜佯稱：鼎欣 公司有意請台灣好公司架設雲端設備，完成後公司獲利將可 提升，但架設雲端的費用尚需新臺幣（下同）30萬元，若願 意幫忙支出這30萬元的架設費，完工後所增加的獲利可以歸 妳等語，致李靜陷於錯誤，遂於相隔幾天後之某日，在上址 鼎欣公司，交付現金30萬元給李文忠，然李文忠並未委請台 灣好公司架設雲端設備。嗣鼎欣公司於102 年底倒閉，李文 忠避不見面，李靜始知受騙。
㈡李文忠另於102年6月20日前某時，在上址鼎欣公司，向李靜 稱：伊亦有在從事代標法拍屋，有一位何姓廠商標到1間工 廠，但自備款不足，伊可以代為介紹借款50萬元予何姓廠商 ，每半年可收取利息10萬元等語，經李靜同意後，遂先後於 102年6月20日、102年7月16日，在高雄市○○區○○○路00 號之聯邦商業銀行股份有限公司苓雅分行臨櫃提領現金合計 50萬元，將之交付給李文忠代為將該筆款項借予何姓廠商， 並負責定期向何姓廠商收取利息轉交給李靜。嗣何姓廠商於 102年12月1日前某時，交付利息即現金10萬元給李文忠，詎 李文忠竟意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意，於102年 12月1日將該筆現金10萬元挪為己用而予侵占入己。二、案經李靜訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由




壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據 能力（見本院卷第46、67頁），基於尊重當事人對於傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念， 本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無 顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力 。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
前揭犯罪事實，業據上訴人即被告李文忠（下稱被告）於原 審及本院審理中坦承認罪(見原審卷第25、36、45、55頁， 本院卷第46、66頁），核與證人即告訴人李靜指證情節相符 ，並經證人即台灣好公司負責人張金山於偵查中證稱：鼎欣 公司沒有委請我們公司架設雲端，也沒有收到30萬元架設費 ，我們公司沒有幫下游廠商架設雲端，鼎欣公司只有一次向 我們公司購買機上盒40台，合計14萬元等語明確（見偵二卷 第49頁背面），並有被告簽立告訴人投資房地之協議書、借 據影本各1 張（見他卷第4 頁）在卷可稽。從而，足認被告 之自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告前開犯 行堪以認定。
二、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告為本件犯行後，刑法第339 條之規定業於103 年6 月18日修正公布，並自同年月20日生 效施行。修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或 第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者 ，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。 」；修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第 三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者， 處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」 ；經比較新舊法之結果，修正後刑法第339 條規定並未更動 詐欺取財罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得科或併



科之罰金刑上限提高為新臺幣50萬元，應以修正前刑法第33 9 條第1 項之規定較有利於被告，揆諸刑法第2 條第1 項之 規定，即應適用103 年6 月20日生效施行前之刑法第339 條 第1 項之規定。
㈡核被告以架設雲端設備為由，詐取告訴人財物之行為，係犯 103年6月20日修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又為 告訴人收取利息，將之侵占入己之行為，係犯刑法第335條 第1項侵占罪。又被告所犯上開2罪，其行為之時間、地點不 同，足認其犯意各別，行為互殊，侵害數個法益，應予分論 併罰。
三、上訴駁回的理由
㈠原審認被告罪證明確，因而適用刑法第335條第1項、103年6 月18日修正前刑法第339條第1項、修正後刑法第2條第1項前 段、第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、修正 後刑法第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1 第1項、第2項前段，並審酌被告因鼎欣公司經營不善，竟不 思以循正當管道籌措資金，以公司架設雲端設備為由，向告 訴人詐取30萬元，危害社會秩序，使他人受有財產上損害， 復為告訴人代收何姓廠商交付利息10萬元，將之挪作他用， 侵害他人財產法益，所為實屬不該，惟念被告無前科，素行 尚佳，犯後坦承犯行，並與告訴人李靜達成調解，清償部分 金額即10萬元乙節，業據告訴人李靜證述在案（見原審卷第 36頁），並有原審刑事審查庭刑事案件移付調解簡要紀錄、 調解筆錄、存款人收執聯影本各1 紙（見原審卷第18、19、 37頁）附卷為憑，另參酌被告本件犯罪動機、手段、情節、 所生危害及詐騙、侵占所得金額，再衡及被告之智識程度為 高職肄業，腦部曾經開刀，目前為中華愛心小姐籌畫選拔活 動等一切情狀，分別就詐欺取財部分量處有期徒刑6 月，侵 占部分量處有期徒刑2 月，並分別諭知如易科罰金之折算標 準，並定其應執行有期徒刑7 月及易科罰金之折算標準。復 說明被告行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月30日經 總統公佈修正，並自105 年7 月1 日施行。其中，修正後刑 法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律」，是本案應逕適用裁判時法即修正後刑法 總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）相關規定。查被告詐欺所得30萬元及侵占所得10萬元，均 為被告之犯罪所得，然被告與告訴人李靜達成調解後，被告 業已清償部分金額即10萬元，已如前述，應認被告本件詐欺 犯罪所得30萬元，已清償10萬元，尚有詐欺所得20萬元及侵 占所得10萬元，未返還告訴人，爰依刑法第38條之1 第1 項



前段、第3 項規定，分別諭知沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬 適當。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，檢察官上訴意旨 指摘原判決量刑過輕云云，均無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮吟
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
書記官 周青玉
附錄本判決論罪科刑法條：
103年6月18日修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占
自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。