臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度侵上訴字第84號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 鍾○○ （真實姓名年籍均詳卷）
選任辯護人 宋明政律師
上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院
105 年度侵訴字第47號，中華民國105 年9 月13日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第28420 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年陸月。 事 實
一、緣甲○○（真實姓名年籍詳卷）為代號0000-000000A之女子 （真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）之同居人女兒之男友，而 未滿14歲之代號0000-000000 之女子（90年2 月生，真實姓 名年籍詳卷，下稱Ａ女）則為Ｂ女之女。因Ａ女、Ｂ女、Ａ 女之弟、Ｂ女之同居人同居在Ａ女位於高雄市某處之住處（ 地址詳卷，下稱上開住處），故於Ａ女就讀國小5 、6 年級 之某日起至Ｂ女知悉本案時之期間，Ｂ女之同居人之女、甲 ○○即不定時前往上開住處和其等共同居住，是甲○○與Ａ 女彼等2 人間曾有家庭暴力防治法第3 條第2 款所定之家庭 成員關係。詎甲○○明知Ａ女係未滿14歲之少女，竟基於對 於未滿14歲之女子為性交之犯意，於民國103 年3 月17日下 午10時許，在Ａ女上開住處內，未違反Ａ女之意願，先以手 撫摸Ａ女之胸部、生殖器，以口吻Ａ女之胸部，再接續以手 指及生殖器插入Ａ女之生殖器內，以此等方式對Ａ女為性交 行為1 次。嗣經Ｂ女於104 年8 月間發覺有異，經詢問Ａ女 後報警處理，始悉上情。
二、案經Ｂ女訴由高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定 外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措 施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書 ，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資 識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文 。又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人 身分之資訊，如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或
以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意 事項第3 條第1 項規定甚明。此外，行政機關及司法機關所 製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不 得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人 之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第 69條第1 項第4 款、第2 項亦有明文。本案被害人Ａ女除為 性侵害犯罪被害人外，被害時亦為未滿14歲之少女，依前揭 規定，本案判決書關於被害人Ａ女僅記載代號（真實姓名、 年籍資料均詳見偵查卷宗末頁彌封袋內之代號與真實姓名對 照表），合先說明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據 ，原則上不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時， 均明示同意有證據能力（見本院卷第33至34頁），基於尊重 當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於 真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法 取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當 ，自均有證據能力。
三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 及其辯護人於本院審理時亦均未主張排除下列文書證據、證 物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（見 本院卷第107 至113 頁），本院審酌前揭文書證據、證物並 無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第 158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據 能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）甲○○於警 、偵詢、原審及本院審理中，均坦承不諱（見警卷第1 至5 頁；偵卷第24至25頁；原審卷第17頁反面、第35頁、第45頁 反面；本院卷第31頁、第111 頁反面），並有下列證據可資 佐證：
㈠被告有於上述時、地與Ａ女發生性行為之情，並經證人即被 害人於警詢及偵查中證述甚詳（見警卷第6 至10頁；偵卷第
8 至12頁），另告訴人Ｂ女亦證述「伊女兒Ａ女告知為被告 性侵，嗣質問被告亦坦承與伊女兒Ａ女有發生性行為」等情 在卷（見警卷第11至13頁；偵卷第11至13頁；原審卷第50頁 反面）。
㈡並有Ａ女手繪房間位置圖、被告個人基本資料、Ａ女與Ｂ女 之代號與真實姓名對照表、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念 醫院104 年9 月5 日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、被告 與Ａ女出遊之錄影光碟及譯文、Ａ女之facebook社群網站上 擷取內容2 頁、Ａ女母親質問被告之錄影光碟及譯文各1 份 ，暨性侵害犯罪事件通報表共2 份等件在卷可參（見警卷第 19頁、第76頁；偵卷彌封袋內資料）。
㈢至Ａ女雖分別於警詢、偵查中均證述被告有違反其意願，對 其為強制性交云云；另告訴人Ｂ女依循Ａ女之陳述亦認為被 告對Ａ女係強制性交云云，並提出Ａ女自殘之照片佐證。再 本院依檢察官聲請將被害人Ａ女送高雄市立凱旋醫院鑑定， 該醫院鑑定結果亦認為：「案主將被強制性交視為創傷事件 ，故為因果關係，即被強制性交造成她創傷後壓力症候群」 、「而案主出現創傷症候群症狀，是在她母親知道事件之前 ，被性侵之後發生，而性侵時案主才13歲就讀國中，故合意 性交後變卦才出現創傷後壓力症候群的可能性不高」等語， 復有該醫院106 年6 月15日高市凱醫成字第10670745700 號 函及鑑定書在卷足憑（見本院卷第87至94頁）。惟查： ⒈按一般遭受【強制性侵】之被害人，於被性侵後對加害者無 不心懷恐懼、厭惡、甚至憎恨，一般避之猶恐不及，應無再 與之出遊或來往互動之理。但查，被告提出其與Ａ女於案發 後（103 年8 月27日）共同出遊高雄義大遊樂世界之錄影光 碟及譯文、facebook社群網站上對話資料（被害人Ａ女及告 訴人Ｂ女對此亦陳述非虛），可察彼等於案發後仍然一起高 興出遊，且互動熱絡之情（相關資料置於偵卷證物袋內）。 職是，被害人Ａ女究竟是否為被告【強制性侵】？抑或係被 告未違反其意願而合意發生性交行為，即非無疑義。至於證 人即告訴人Ｂ女雖到庭證述：伊有責罵Ａ女為何不跟被告一 起出遊等語（見本院卷第51至52頁）；另被害人Ａ女亦自陳 ：「當時會跟他們（指與被告等人）出去玩、聊天記錄照片 ，都是媽媽在不知情情況下逼伊出去的」云云，固有其自白 書1 份在卷可憑（見本院卷第60頁）。然查，被害人Ａ女果 真為被告【強制性侵】，而迫於其母親之要求，不得已與被 告一起出遊，亦應會表現出消極、恐懼、落落寡歡之神態； 而觀之前揭彼等出遊及臉書上互動照片，並看不出有何異狀 之處。
⒉被害人Ａ女於警詢時證稱：於本件案發時，被告強壓其身體 、強脫其衣褲，並強行以生殖器插入其生殖器，期間其雖有 掙扎、「大聲呼救」，然因「家內無人」，且遭被告以手捂 口，其「呼救」、抗拒均未果等語；然其於偵訊時卻證述： 被告當時以手將其推倒於床上，其「正欲呼救」時即遭被告 以手捂口，而後被告均以一手捂住其口，再以另一手將其短 褲扯下，並以生殖器插入其生殖器，期間其曾踹、踢、打被 告，然因被告力氣較大而未果，嗣性交行為結束後，被告進 入浴廁洗澡，其則穿戴整齊下樓，其並未將此事告知「始終 位在住處二樓之胞弟」，其母返家後其亦未告知其母此事， 而佯裝若無其事，直至104 年8 月間，始向告訴人Ｂ女透露 此事，於此之前並未向他人提及本件等語。是被害人Ａ女就 其於上開過程中「有無呼救」、「當時家中有無他人」等情 ，前後證述並非一致明確。
⒊次按性侵害之被害人，於遭受性侵害後固可能發生焦慮、憂 鬱及憤怒等創傷後壓力症候群，若被害人出現遭受性侵害後 所產生之「創傷後壓力症候群」症狀，雖足以印證被害人確 有遭受性侵害之重大可能性存在，惟不同之被害人對於遭受 性侵害所產生之身心反應與症狀嚴重度未必相同，因此無法 以是否出現創傷後壓力疾患據以推論被害人是否遭受性侵， 亦即有無創傷後壓力症候群與是否遭受性侵害，其間並無必 然關聯（最高法院106 年度台上字第1655號判決意旨參照） 。查上述醫院鑑定被害人Ａ女結果雖認為：「案主將被強制 性交視為創傷事件，故為因果關係，即被強制性交造成她創 傷後壓力症候群」、「而案主出現創傷症候群症狀，是在她 母親知道事件之前，被性侵之後發生，而性侵時案主才13歲 就讀國中，故合意性交後變卦才出現創傷後壓力症候群的可 能性不高」等情，固如前所述。然觀之該鑑定書所載：「被 害經過：根據被害人及被害人母親口述資料；臨床心理衡鑑 ：1.行為觀察及會談資料：案主為16歲女生，由案母陪同前 來接受評估。……。會談時對於案情相關問題傾向沉默，大 部分由母代答。……。2.會談內容：……。心理師詢問案主 案件發生經過，案主沉默不語，但表示同意案母所述。…」 等情（見上述鑑定書所載），均足見被害人Ａ女為前開鑑定 時，對於整個案件發生經過，大部分由被害人母親代答，至 為顯然。而被害人母親即告訴人Ｂ女主觀上認為被告係【強 制性侵】之陳述，難謂對鑑定結果毫無影響。況上述鑑定報 告雖認「合意性交後變卦才出現創傷後壓力症候群的可能性 不高」，然亦未全部排除其係「合意性交後變卦才出現創傷 後壓力症候群」之可能性。更何況「不同之被害人對於遭受
性侵害所產生之身心反應與症狀嚴重度未必相同，因此無法 以是否出現創傷後壓力疾患據以推論被害人是否遭受性侵， 亦即有無創傷後壓力症候群與是否遭受性侵害，其間並無必 然關聯」，自難執前揭鑑定書作為被告確係【強制性侵】之 佐證。
⒋再告訴人Ｂ女所提出被害人Ａ女自殘手腕之照片（見本院卷 第61至68頁），然該照片拍攝時間分別係在104 年11月7 日 、13日，105 年3 月20日、21日等情，經被害人Ａ女陳明在 卷（見本院卷第52頁反面）。距案發之103 年3 月17日已分 別有1 年7 個多月、2 年餘，則是否能執此即遽論係被告【 強制性侵】所造成之必然結果，亦難謂毫無疑義。 ⒌另告訴人指訴被告係【強制性侵】罪嫌部分，亦業經檢察官 不另為不起訴處分在案（見起訴書所載）。
㈣從而，檢察官所舉之證據及依卷內現存證據，尚無從使本院 逕以告訴人Ｂ女及被害人Ａ女之陳述為憑，遽認被告有違反 被害人Ａ女意願而對其為強制性侵之犯行。
㈤至於被告另提出其於104 年11月4 日至李錦明儀測服務有限 公司測謊之測謊鑑定書（其上載有：問題㈠那天《103 年3/ 17》你有沒有強制和她《甲女【即本案Ａ女】》發生性行為 ？《答：沒有》；問題㈡那天《103 年3/17》在房間內，你 有沒有強制和她《甲女【即本案Ａ女】》發生性行為？《答 ：沒有》；均無不實反應），欲佐證被告並無【強制性侵】 Ａ女等情。惟查，上述測謊鑑定非法院或檢察官囑託鑑定， 且又係私人開設之鑑定機構，其鑑定結果之憑信性自易遭質 疑。因此，本院不執之作為被告無【強制性侵】之佐證，併 予敘明。
㈥綜上所述，足認被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採 信。本案事證明確，被告前開犯行堪以認定。
二、論罪及刑之減輕：
㈠按刑法所稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行 為：一. 以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合 之行為。二. 以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之 性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項規定至 明；而猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之其 他一切色慾行為（最高法院45年台上第563 號、63年台上第 2235號判例意旨參照）。查被告將其手指及生殖器插入被害 人Ａ女之生殖器內，自屬刑法第10條第5 項規定之性交行為 ；而被告以手撫摸Ａ女胸部或生殖器官之行為，依社會一般 通念，其行為客觀上已足以引起性慾之興奮與滿足，顯係基 於色慾而滿足慾望之一種動作，自屬猥褻行為，亦彰彰明甚
。
㈡又按現有或曾有同居關係、家長家屬或家屬間關係者，及其 未成年子女，為家庭成員；又家庭暴力防治法所稱之「家庭 暴力」者，為家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為 ；再該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施 家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治 法第3 條第2 款、第2 條第1 項及第2 項分別定有明文。查 被告為Ｂ女之同居人女兒之男友，自Ａ女就讀國小5 、6 年 級之某日起，被告即不定期前往上開住處和Ａ女等人共同居 住，此經Ａ女於偵查中陳述明確（見偵卷第8 頁），而依被 告於偵查中陳述：我和Ａ女全家人一直都有聯絡，直至案發 後就沒聯絡等語（見偵卷第25頁反面），足認被告自Ａ女就 讀國小5 、6 年級之某日起至Ｂ女發覺本案時止之期間，與 Ａ女間曾有同居關係，而其未違反Ａ女之意願，和Ａ女發生 性行為，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為 家庭暴力防治法第2 條第2 款所稱「家庭暴力罪」，惟因該 法並無相關罰則，自應僅依刑法之規定論處。
㈢查被害人Ａ女為90年2 月出生，有其之代號與真實姓名對照 表1 份在卷可證（見前揭偵卷彌封袋），是其於案發時，係 未滿14歲之少女之事實，堪以認定。是核被告所為，係犯刑 法第227 條第1 項之對於未滿14歲之女子為性交罪。而被告 於本案中對Ａ女為性交前之猥褻行為，本屬對未滿14歲之女 子為性交之階段行為，不另論罪。
㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期尤嫌過重者，始有其適用，至被告犯罪情節輕微、素行 端正，及其犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀 ，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理 由（最高法院28年上字第1064號、45年度台上字第1165號、 51年度台上字第899 號判例、91年度台上字第733 號判決意 旨參照）。查本案被告於案發時已有女友（女友為Ｂ女之同 居人之女兒），仍不知謹慎對待其他異性。明知被害人Ａ女 僅為13歲餘之小女生，竟利用被害人Ａ女年幼無知，趁機與 Ａ女發生性交行為，對年幼Ａ女身心之創傷及健全之成長影 響甚鉅。本院綜觀全案發生之整個經過，並無任何特殊情狀 足以引起一般人同情，而被告前述犯行依其犯罪情節及法定 刑（最輕本刑3 年以上有期徒刑）兩相權衡，尚屬相當，並 無情輕法重或刑罰過苛之情事，本院因認無援引刑法第59條 規定為被告酌減其刑之餘地。
三、上訴論斷之理由：
㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：被告前開犯罪情 狀，並無顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，已如 前述。原審依刑法第59條規定減輕被告刑責，殊難謂為適合 。檢察官上訴意旨以原判決量刑過輕，而指摘原判決不當， 為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告為Ｂ女同居人女兒之男友，於前揭期間，曾不定 期和Ａ女等人同居在上開住處，而與Ａ女間具有家庭暴力防 治法第3 條第2 款所定之家庭成員關係。其明知Ａ女對於性 自主決定權之認知未臻成熟，缺乏完全自主判斷能力，竟無 法克制己身情慾，與之發生性交行為，對Ａ女之身心健康與 人格發展足生極大不良影響，所為誠屬不該；惟念其於案發 時，年僅18歲餘，年輕氣盛，思慮不周致罹刑典，然於犯後 始終坦承犯行，且於原審中亦積極欲與Ａ女、Ｂ女商談和解 ，並於原審法院審理中表示有攜新臺幣（下同）30萬現金願 當場與Ｂ女和解，亦願意再借貸10萬元賠償Ａ女、Ｂ女等語 （見原審卷第46頁、第49頁），惟因Ａ女、Ｂ女拒絕與被告 和解，致未能獲得Ａ女、Ｂ女之原諒，惟見其確有悔改之意 ；其於案發前並未有何犯罪紀錄（有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份在卷可憑）；再參酌被告自陳學歷為高中畢業、 目前在夜市擺攤、月收入有1 萬7 千元，未婚、無子女、父 母健在（見本院卷第113 頁反面）等一切情狀，爰量處如主 文所示之刑。
四、不得為緩刑宣告部分：
按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得 宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算 ，刑法第74條第1 項第1 款定有明文。查本件被告既經判處 宣告有期徒刑3 年6 月，即不符合法定宣告緩刑之要件，併 予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第227 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 張盛喜
法 官 翁慶珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 7 月 21 日
書記官 陳美虹
附錄本判決論罪科刑法條：
錄本案論罪科行之法條全文：
中華民國刑法第227條第1、2項
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。