臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度上更(一)字第1號
上 訴 人 楊素霞
林良智
共 同
訴訟代理人 何岳儒律師
被 上訴 人 楊朝永
訴訟代理人 林其鴻律師
吳明益律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國103年7月
16日臺灣花蓮地方法院102年度重訴字第24號第一審判決提起上
訴，經最高法院發回更審，本院於106年6月21日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回更審前第三審之訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、被上訴人除引用原審起訴主張外，於本院補充陳述略以： 被上訴人因積欠債務，求助於上訴人楊素霞，雙方於民國98 年4月23日簽訂不動產買賣協議書（下稱系爭協議書），約 定上訴人楊素霞給付被上訴人新台幣（下同）2,000萬元以 清償被上訴人在外之債務，被上訴人則將所有坐落花蓮縣○ ○鄉○○段○000地號（現分割為同段第000、000-0地號） 土地及同段第000建號、同段第000建號門牌號碼均花蓮縣○ ○鄉○○路00號、同段第000建號門牌號碼花蓮縣○○鄉○ ○路00號、未辦建物第一次登記之門牌號碼花蓮縣○○鄉○ ○路00號建物（下稱系爭不動產）之所有權讓與上訴人楊素 霞，上訴人楊素霞另向被上訴人收取系爭不動產每月租金6 萬元。
㈠被上訴人與上訴人楊素霞於98年4月23日簽訂之系爭協議書 為「讓與擔保」之性質，2,000萬元之交付屬消費借貸金錢 所有權之移轉：
⒈按「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又 應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥 文字致失真意」、「債務人為擔保其債務，將擔保物所有權 移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取 得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清 償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償 」最高法院19年上字第453號、70年台上字第104號判例可參
。亦即，倘當事人並非習稔法律者，衡諸常情，不能強求其 對於民法上甚至是非民法所明文之相關法律概念有所認識， 是以，雖「讓與擔保」乃民法上之無名契約，然因具有擔保 債務人債務之功能，於債務不履行時，亦得以變賣或估價方 式抵償債務，故為實務所承認。
⒉經查系爭協議書雖有買賣二字，然觀諸其內容： ⑴第2條：「上開價款雙方協議優先清償乙方（即被上訴人） 下列債務：1.原合作金庫貸款約1,365萬元。2.卡債30萬元 。3.民間借貸約375萬元。甲方（即上訴人楊素霞）同意於 本書生效後3日內支付乙方新臺幣60萬元，其代償後之餘款 於產權登記甲方後3日內付清。」
⑵第3條：「上開產權移轉至甲方名下後，上開房地甲方同意 由乙方承租經營民宿營業，租期3年，租金每月6萬元、押金 12萬元，租賃期間房屋修繕、稅費蓋由乙方負責，其費用亦 同，雙方同意另立租賃契約。」
⑶第5條：「雙方同意爾後乙方欲買回上開房地，雙方同意以 2,100萬元由乙方買回，但乙方如於取得後出售上開房地， 則賣價扣除乙方買回價，其差額乙方同意甲方取得50%；乙 方未於3年內買回，甲方得自由處分上開產權，則賣價扣除 約定買回價，其差額甲方同意乙方取得30%，但甲方出售價 不得低於3,100萬元整。」
⑷第6條：「乙方如買回上開房地後，同意以甲方為預告登記 請求權人辦理預告登記，並以甲方為抵押權人辦理抵押權登 記。」
⑸第10條：「乙方逾期繳納租金3個月（期）以上，甲方經催 告程序後，雙方終止租約，乙方同時放棄買回權利。」 ⒊據此，最高法院發回意旨稱系爭協議書「業已表示係買賣契 約及被上訴人得買回系爭不動產之文義，能否謂其非買賣、 買回契約，即非無疑」，而屬買賣、買回契約，固非無見， 然若誠如最高法院所認定係單純的買賣、買回關係，兩造何 須約定價金應先清償被上訴人積欠之何筆債務、雙方不移轉 系爭不動產之占有、被上訴人每月應支付上訴人楊素霞之金 額、被上訴人具有回贖之權利、上訴人楊素霞於3年後始得 自由處分系爭不動產、系爭不動產出售時之利潤分配、系爭 不動產若回歸被上訴人名下時，被上訴人應設定抵押權予上 訴人楊素霞、被上訴人逾期支付每月應支付予上訴人楊素霞 之金額時，經上訴人楊素霞催告、終止契約後，被上訴人喪 失回贖權利等條款。
⒋再查上訴人楊素霞雖辯稱其訂立系爭協議書之動機及目的係 為幫助被上訴人解決債務及保存祖產，然其以單純之買賣契
約買受系爭不動產即可達此目的，並無訂立上開如此諸多約 款之必要性，益徵系爭協議書之性質顯非買賣契約。進者， 審酌上開約款，訂立之目的不外乎被上訴人欲清償其積欠他 人之債務、被上訴人不移轉系爭不動產之占有、被上訴人每 月應支付上訴人楊素霞6萬元租金作為利息（見原審證人楊 廖桃、楊學記之證述）、被上訴人支付2,100萬元時得回贖 系爭不動產、上訴人楊素霞於3年後始得自由處分系爭不動 產、被上訴人回贖系爭不動產後應設定抵押權予上訴人楊素 霞、被上訴人於何種情形下喪失回贖系爭不動產之權利，均 符合讓與擔保之借款、轉與所有權然不移轉占有、借款利息 、返還借款之回贖權、債權人不得自由處分不動產等要素， 故系爭協議書之性質應為讓與擔保。
⒌原審證人楊素惠於102年7月10日審理時明確證述：當初係因 被上訴人在外積欠債務，欲向上訴人楊素霞借錢周轉，然因 上訴人楊素霞擔心沒有保障，故要求被上訴人將系爭不動產 以買賣為原因過戶予上訴人楊素霞作為擔保，雙方才簽立系 爭協議書。且如果土地跌價只剩1,000多萬元，被上訴人仍 願意以2,100萬元贖回，因為這是借錢，被上訴人就是想還 錢等語，已明白表示雙方於簽立系爭協議書之背景，乃被上 訴人欲向上訴人楊素霞借款，而為保障上訴人楊素霞之債權 ，始將系爭不動產過戶予上訴人楊素霞，故系爭協議書應為 讓與擔保之性質。
⒍再以，證人蘇奇烽於104年3月12日準備程序證稱：「但是因 為他們所談的條件跟一般市面上的買賣契約書的格式不一致 …他們付款的方式與一般的不太一樣，所以才會用協議書的 字眼。」及「（你知不知道有一種契約類型是『讓與擔保』 ？）我不知道。」等語，已明確表示其依兩造之真意所撰擬 之系爭協議書非為買賣契約，且其於系爭協議書內使用「買 賣」或「買回」等文字，乃因其非習稔法律者，致未能精確 掌握各項法律名詞所具之意涵。則於判斷系爭協議書性質上 ，參酌起草者根據兩造之互動及真意所為之證述，仍應認係 讓與擔保之性質。
⒎復查，言「買回」必先有「買賣」存在為前提，然系爭協議 書非買賣契約之性質，已如前述，則縱使有「買回」之約款 （指系爭協議書第5條），僅當事人間就回贖期間之約定， 仍無礙系爭協議書為讓與擔保之性質。系爭協議書之性質乃 讓與擔保，而非買賣、買回契約，最關鍵點即在系爭協議書 第5條有「清算」之約定。蓋「讓與擔保」之目的，本係於 擔保債務清償之經濟目的範圍內取得受讓之所有權，而於債 務不履行時，擔保權人得就標的物取償，然取償方法為變賣
或估價，均有一清算之義務，而取得不超過債權範圍之利益 。系爭協議書第5條約定「乙方未於3年內買回，甲方得自由 處分上開產權，則賣價扣除約定買回價，其差額甲方同意乙 方取得30%」，雖使上訴人取得超過當初被上訴人所積欠債 務（即賣價扣除2,100萬元之差額30%），然此仍不失為兩造 約定於被上訴人無法回贖系爭不動產時，上訴人無法取得處 分系爭房地所得之全部利益，而為一「清算」之約款。是既 有「清算」之約定，顯非買賣、買回契約，而應屬讓與擔保 之性質無誤。
⒏準上，系爭不動產於兩造簽立系爭協議書後並未移轉占有予 上訴人，再依楊素惠及蘇奇烽等證人就系爭協議書訂立之背 景真意所為之證述、系爭協議書約有「清算」條款等情，應 可認系爭協議書之性質非屬買賣、買回契約，而係讓與擔保 之性質，2,000萬元之交付，則屬消費借貸金錢所有權之移 轉。
㈡系爭協議書第5條約定之「3年」期限，目的在限制上訴人楊 素霞於取得系爭不動產後3年內不得自由處分系爭不動產， 而非被上訴人應於3年內回贖系爭不動產，否則喪失回贖權 利：
⒈證人蘇奇烽於原審102年7月10日審理時亦證述：「協議書第 5條所載『乙方未於三年內買回，甲方可自由處分上開產權 』是限制甲方處分產權，並非乙方須於三年內行使買回權。 」等語，表示系爭協議書第5條約定「3年」期限僅為限制上 訴人處分系爭不動產之權利。
⒉再者，系爭協議書第5條記載「乙方未於3年內買回，甲方可 自由處分上開產權」，觀其文義係「乙方未於3年內買回」 係與「甲方可自由處分上開產權」相對立，並非謂使用乙方 喪失回贖權，或不得再主張回贖之文義，已見被上訴人若未 於3年內主張「回贖」，並非逾期即當然不得為回贖主張。 ㈢系爭協議書乃讓與擔保之性質，而非買賣、買回契約，被上 訴人當無提出買回價金之必要：
按「買回契約效力之發生，以出賣人即買回人於買回期限內 ，提出買回價金，向買受人表示買回為要件」最高法院79年 台上字第2231號判例雖著有明文。然查，言「買回」必先有 「買賣」存在為前提，而系爭協議書之性質，既已依全案相 關事證認定為係讓與擔保之性質，則被上訴人當無提出「買 回價金」之必要，亦無查明此事實之必要。
㈣被上訴人已依系爭協議書第10條約定按期繳納6萬元予上訴 人楊素霞：
⒈此據原審證人即被上訴人與上訴人楊素霞之母親楊廖桃到庭
證述：被上訴人有向上訴人楊素霞借錢，上訴人楊素霞每3 個月會回來向被上訴人拿18萬元利息，起初被上訴人是給現 金，後來就改用匯款方式給付等語。被上訴人與上訴人楊素 霞之大哥楊學記亦證稱：因為借錢的關係，所以被上訴人要 付上訴人楊素霞每3個月18萬元的利息錢，以前每3個月上訴 人楊素霞就會開車回來向被上訴人拿錢，後來系爭不動產過 戶予上訴人楊素霞名下，就由賣靈芝的承租人直接將錢匯給 上訴人楊素霞，上訴人楊素霞也就沒有回花蓮了等語，足證 被上訴人確有依系爭協議書每月支付6萬元予上訴人楊素霞 。
⒉況被上訴人於3年之期限內，曾委託證人蘇奇烽與楊素惠向 上訴人楊素霞表示回贖之意思，而自該2位證人之歷次證詞 ，上訴人楊素霞當時從未提及「被上訴人有未付每個月6萬 元達三期以上，遭上訴人催告後終止協議」之情事，倘若果 有上開積欠金額之情事，衡情上訴人楊素霞當時必會以此作 為拒絕返還之理由，足證上訴人楊素霞之辯詞顯為臨訟杜撰 之詞，不足採信。
⒊又上訴人楊素霞雖提出會算書主張被上訴人未按期支付6萬 元云云，然查：
⑴被上訴人否認其形式真正：
該會算書係由左上、左下、右上、右下四張不同紙張拼貼而 成。被上訴人並無印象簽認該等文書，且其上之文字均為上 訴人自行書寫，再拼貼寫就，被上訴人否認其形式之真正。 ⑵被上訴人否認其實質真正：
細觀該會算書之內容，亦顯然與上訴人所抗辯之積欠租金無 涉，而係記載兩造案外金錢借貸或承租人押租金歸屬之事項 ，上訴人故意將之移花接木填載為「未付租金」款項，被上 訴人否認其實質之真正。依序說明如下：
①左上紙張記載：98年10~12月給付10萬元，積欠5萬元；99年 1~3月給付12萬元，積欠3萬元；99年4~6月給付15萬元，積 欠0元；99年7~9月給付0元，積欠15萬元等語；依其記載之 金額計算，每3個月應給付之金額共為15萬元，然查：據被 上訴人楊朝永與父親楊金波花蓮縣新秀地區農會存摺，上訴 人楊素霞曾於98年10月26日、99年9月9日，分別以其配偶林 良智及自己之帳戶，匯給被上訴人5萬元、15萬元之借款， 核與該紙張所載98年10~12月「-50,000」、99 年7~9月「 -150,000」之金額相吻合，至99年1~3月「-30,000」則是以 現金給付，故該紙張應為兩造案外「金錢借貸」之紀錄，方 由被上訴人簽名確認，此與上訴人所抗辯之積欠租金無涉。 準此，此份紙張自金額即可知與本案無關，應為兩造案外金
錢借貸之紀錄，而其上「未付租金」之字樣應為上訴人事後 所自行填載，並非真正。
②左下紙張記載：99年10~12月給付0元，積欠15萬元；100年 1~3月給付12萬元，積欠3萬元等語，然查：此紙張所書寫之 金額（每3個月15萬元）已顯然與本件被上訴人應給付上訴 人之金額（每3個月18萬元）不符。況此份紙張完全未見被 上訴人之簽名，而為上訴人單方面製作之文書，被上訴人亦 否認其真正。
③右上紙張記載，僅為確認承租人「御寶行」之租賃押金18萬 元置於被上訴人處，從其文義而言，僅係敘明「御寶行租賃 押金18萬元楊素霞未收仍然存楊朝永」顯然與上訴人所抗辯 之積欠租金毫無關係。
④右下紙張記載，上訴人及證人顧宗堯均稱為前3張紙張金額 之加總云云，然查：右上紙張所記載的是承租人御寶行之租 賃押金18萬元，更明顯與所謂積欠租金無涉，故上訴人將三 者相加，辯稱上訴人積欠59萬元租金云云，即非事實。 ⑤又查右上、右下二紙張，其月份及日期均有明顯修改痕跡， 可能係上訴人拼湊此四份紙張時間順序之結果，更可推論其 內容應為上訴人刻意製作所得，洵非真實。
⑶綜上，就上訴人提出之會算書，被上訴人否認其形式上之真 正，且其上所載之金額與系爭協議書第3條約定之每月租金6 萬元、押金12萬元亦均不相符，顯與系爭協議書所約定之每 月6萬元無關。上訴人楊素霞於被上訴人提出上開質疑後， 始辯稱其嗣後同意將6萬元調降為5萬元（先前從未有此說法 ），已難憑信；且證人許立人亦於104年3月12日證述：「楊 素霞說她租給她兄長楊朝永都租6萬元」，更可證明上訴人 所辯「因98年9月莫拉克颱風來襲，上訴人出於憐憫之心， 遂與被上訴人合意將系爭租賃契約之每月租金由原本之6萬 元調降為5萬元」云云，並非實在。
⑷另上訴人楊素霞雖聲請傳喚證人顧宗堯證稱：其前往花蓮的 被上訴人家玩時，被上訴人與上訴人楊素霞在紙上算數，其 後來有加入幫忙計算，但是其不知道那是什麼錢，也不知道 來龍去脈，只是幫忙算而已，且有部分是本來就有記載的， 好像是影印的等語，然並無法證明上訴人楊素霞所提之會算 書即係系爭協議書所約定之每月6萬元。且該證人與上訴人 楊素霞均有購買慶云生前契約，實際上慶云事業股份有限公 司為一多層次傳銷公司，上訴人與該證人間亦有資金往來關 係，每次開庭甚至調解時該證人又均會到場，足見該證人與 上訴人楊素霞及本案之關係非淺，其證詞顯有偏頗上訴人之 虞，不足採信。
⒋由上可知，被上訴人已證明其依系爭協議書每月支付6萬元 予上訴人楊素霞，而上訴人楊素霞無從證明被上訴人積欠18 萬元以上，更未證明其曾依系爭協議書第10條約定催告被上 訴人支付及終止契約，從而，被上訴人並未因此喪失回贖系 爭不動產之權利。
㈤被上訴人依系爭協議書第6條約定所負義務，非應與行使回 贖權同時履行，而係系爭不動產回贖而登記於被上訴人名下 「後」之義務：
⒈系爭協議書第6條係記載：「乙方如買回上開房地『後』， 同意以甲方為預告登記請求權人辦理預告登記，並以甲方為 抵押權人辦理抵押權設定。」自文意已顯見上訴人須先將系 爭不動產移轉登記予被上訴人「後」，被上訴人方負有履行 協議書第6條內容之義務，兩造之義務不具有同時履行關係 ，上訴人楊素霞有先為給付之義務，而屬於民法第264條第1 項但書「但自己有先為給付之義務者，不在此限。」之情形 。且被上訴人若未先回贖而登記系爭不動產為自己所有，實 無法以上訴人楊素霞為預告登記請求權人辦理預告登記，亦 不能以上訴人楊素霞為抵押權人辦理抵押權設定。 ⒉可知被上訴人雖有履行系爭協議書第6條之義務，然此為其 回贖而登記系爭不動產為自己所有「後」之義務，此與被上 訴人應支付2,100萬元之同時履行義務顯然不同，從而，上 訴人兩人辯稱被上訴人行使回贖權時，應同時履行系爭協議 書第6條之約定，否則不得行使回贖權云云，難認有理由。 ㈥被上訴人得向上訴人林良智主張返還系爭不動產（權利範圍 、持分比率為2分之1）：
⒈按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用辭句 ，又契約內容並不以書面為限，應探求當時之真意，為民法 第98條明文。最高法院發回意旨稱「次查債權債務之主體， 應以締結契約之當事人為準。系爭協議書之當事人為楊素霞 與被上訴人，林良智並非該協議書之當事人，乃原審竟以空 泛之詞，謂林良智為該協議書之當事人，爰為其不利之判斷 ，殊有未合」等語，認以形式觀之，上訴人林良智非為系爭 協議書之當事人，固非無見。
⒉然查原審證人蘇奇烽於102年7月10日辯論程序中證稱：「（ 當時買賣雙方是否即為原告楊朝永、被告楊素霞？）是他 們2人共同到事務所來委任的，買賣契約也是他們2人所簽訂 的，但是林良智是被告楊素霞之先生，也有出資，而依一般 習慣，買賣可指定移轉登記名義人，在委託當時，原告（即 楊朝永）及被告楊素霞有交付辦理移轉之相關文件資料，其 中就有包括被告林良智身分證影本，當時也沒有特別說什麼
，所以就依照他們交的證件辦理過戶登記，登記在被告2人 名下。」及「被告林良智也有出資，辦理二分之一給林良智 是買方楊素霞的意見，林良智事後也有到事務所。」等語， 再於前審104年3月12日準備程序中證稱：「（你在原審作證 說，本件不動產有二分之一過戶給林良智，是楊素霞的意思 ，請問當時有明確告訴楊朝永？）有，當時有蓋章，他們是 一起行使蓋章。」及「（依兩造間的意思，楊朝永如果行使 買回的話，林良智部分是不是要移轉給楊朝永？）買回是指 原來的全部，不是只有楊素霞名下。」等語，表示上訴人林 良智參與相關過程並提供一半資金，被上訴人亦默示同意上 訴人林良智用印於系爭不動產移轉登記及變更稅籍名義人之 相關文件上，堪認上訴人林良智乃系爭協議書之實質當事人 ，僅其權利義務係透過配偶楊素霞名義顯示於系爭協議書上 。
二、答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
貳、上訴人方面：
一、上訴人除引用原審陳述外，於本院補充陳述略以： ㈠系爭協議書之性質無論客觀上、主觀上及法律上均應為買賣 契約，基此而交付之2,000萬元當為買賣之價金而無允被上 訴人事後爭執之可能：
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，為民法第98條所規定；惟如契約文字已表示當事人之 真意，無須別事探求者，即無須反捨契約文字而更為曲解。 是以，倘契約約定明確，其內容又無違反公序良俗、強制規 定，或顯然違反誠信原則之情形，當事人即應受契約約定之 拘束，而無「常情」適用之餘地，解釋當事人立約之真意， 除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外 ，均以當事人立約當時之真意為準，最高法院17年上字第11 18號判例、49年台上字第303號判例、92年度台上字第223號 判決意旨可參。
⒉查依據系爭協議書之前言：「立協議書人楊素霞（以下簡稱 甲方）、楊朝永（以下簡稱乙方），茲甲方承買乙方名下花 蓮縣○○鄉○○段000地號，權利範圍全部及同鄉康樂路00 號（000建號）、康樂路00號（000建號）、康樂路00號（00 0建號）、康樂路00號（未辦理保存登記）」，計土地一筆 、房屋四棟，雙方協議如下條款，俾供共同遵守；第1條買 賣契約價金、第2條價金給付方式、第3條買賣後雙方應另訂 立為期3年之租賃契約、第5條附買回條款及轉售條款、第6
條買回後之預告登記及辦理抵押權之約定，均可知無論以客 觀或主觀面，當事人雙方之真意均為締結系爭不動產之買賣 契約（系爭協議書其他條款與本件訴訟無涉）。 ⒊系爭協議書客觀上當事人雙方對於買賣標的物之範圍、價額 均有合意，並透過委任土地代書即訴外人蘇奇烽提供專業建 議，將當事人議定且同意之權利義務關係明文於協議書上， 自不容其依當事人事後狡辯不知；再者在買賣協議書中依當 事人之締約結果，加入與其性質並不衝突之其它條款，並不 因此影響協議書為買賣契約之定性：
⑴第2條（價金給付之方式）：按民法第367條不動產買受方有 給付價金之義務，然其並未規定必須由賣方親收而無法給付 與指定之第三人，當事人雙方合意選擇價款給付方式，法無 限制，乃當事人私法自治之結果，旁人無法置喙。 ⑵第3條（回租條款）：因不動產出賣方係以務農為業，因理 財不慎或他故，為維持舊業，故約定買賣雙方有另訂租約之 義務，並應由出賣人繼續使用該不動產，此一條款約定明確 ，無違公序良俗。
⑶第5條（買回條款）：雙方同意爾後乙方（即被上訴人，下 同）如欲買回上開房地，雙方同意以2,100萬元由乙方買回 ，但乙方如欲取得後出售上開房地，則賣價扣除乙方買回價 ，其差額乙方同意甲方取得50%；乙方未於3年內買回，甲方 （即上訴人，下同）得自由處分上開產權，則賣價扣除買回 價，其差額甲方同意乙方取得30%。但甲方出售價不得低於 3,100萬元整。按民法第379至383條規定明文允許於買賣關 係中經雙方同意後增訂附買回之約款，而許於一定期間內得 約定一定價金以買回標的物之權利。再按民法第373條規定 買賣標的物之利益及風險，亦交付時起，均由買受人承受負 擔。但契約另有訂定者，不在此限。即明文規定當事人間得 透過協議分配、調整，買賣契約可能獲得的利益及可能承受 的風險。查系爭協議書上附買回條款並無偏袒另一方而顯失 公平之處、特約約定買回價金且未約定超過法定5年買回期 限之規定；再查於契約訂定並交付標的物後，標的物之未來 交換利益，可由買受人承擔之，本條款內容當事人雙方分享 未來可期待的轉賣利益亦無違反買賣契約、公序良俗及強制 規定之結果，且其文字內容明確並無疑義之處。 ⒋另查，「讓與擔保」之概念並非被上訴人所創設，而是原審 法官所提出之概念，民事訴訟既採處分權主義，豈容作為第 三者之法院自行為訴訟當事人提出主張，並逕為採用，原審 法院此舉嚴重違反處分權主義並有突襲性裁判之疑慮；況此 一概念既係由原審法院所創設，而非被上訴人所主張，揆諸
前揭實務判解，認為契約應探求當事人真意之見解，顯證被 上訴人之本意並非「讓與擔保」。
⒌又被上訴人雖多次援引原審證人楊素惠之證詞，以為對上訴 人不利之主張。然查原審證人楊素惠於102年7月10日之庭審 時即表明其並未參與系爭協議書之簽訂過程，僅是事後經被 上訴人告知始知上情，是證人楊素惠之資訊顯為被上訴人所 轉述而知，則縱認證人未說謊，其亦僅係單方接受被上訴人 之說詞，其證言之可信度，已有疑慮；另參證人蘇奇烽於10 4年3月12日之證言可知，簽署系爭協議書時證人蘇奇烽有詳 盡說明契約之內容並經雙方同意始簽訂，其亦認為系爭協議 書為「買賣契約」，僅係因增添其他異於傳統買賣契約之約 定，故命名時以「協議書」為之，但仍不改系爭協議書為買 賣契約之本質。
㈡系爭協議書第5條約定確已限制被上訴人須於3年內提出2,10 0萬元回贖系爭不動產，否則即喪失回贖之權利，而被上訴 人確未於3年期限內行使回贖權，且上訴人楊素霞亦從未阻 撓前述回贖條件之成就：
⒈經查兩造之系爭協議書第5條有關被上訴人得否行使買回權 之相關約定內容為：「雙方同意爾後乙方（即被上訴人）欲 買回上開房地，雙方同意以2,100萬元由乙方買回，但乙方 如於取得後出售上開房地，則賣價扣除乙方買回價，其差額 乙方同意甲方取得50%；乙方未於3年內買回，甲方（即上訴 人）得自由處分上開產權，則賣價扣除約定買回價，其差額 甲方同意乙方取得30%。但甲方出售價不得低於3,100萬元整 。」已有明文。
⑴觀諸為本件訟爭兩造撰擬系爭協議書之代書蘇奇烽於104年 3月12日於法院具結證稱：「（當初楊朝永先生確實是想出 賣土地嗎？還是有其他意思？）他們當初到我們事務所講的 是房地買賣。」、「（你所草擬的約定，超過3年後，楊朝 永先生可以行使買回權嗎？）以協議書精神是不能買回。」 、「（你在原審時說協議書第5條：『並非乙方須於3年內行 使買回權。』為何剛才又說應該在3年內買回？）這條當初 協議是3年內買回，如果超過3年，楊小姐同意也可以買回。 」、「（所以你剛才說依照契約書的精神所為解釋，是你個 人的意見？）不是，當初締約的過程是3年內楊小姐都不能 處分，超過3年如果楊小姐同意的話，可以讓他買回，但楊 小姐自己也可以處分。」據此可知，自文義解釋以觀，系爭 協議書所稱所稱「乙方未於3年內買回，甲方得自由處分上 開產權」，即係指自協議書訂立後經過3年期限，上訴人楊 素霞得自由處分產權，而法律上針對財產所稱處分權限，可
大略分為債權行為與物權行為，惟債權行為之處分本不以有 處分權為限，倘若當事人真意為如此，則事實上本件雙方當 事人根本無庸於協議書上另行約定，亦不會影響其買回權限 。
⑵是以，系爭協議書所稱「甲方得自由處分上開產權」一事， 實係指物權行為之處分。再進一步言之，倘若上開3年買回 期限經過後，上訴人楊素霞業已取得物權行為之處分權限， 則被上訴人又何能再執系爭協議書約定行使買回權？換言之 ，系爭協議書所稱被上訴人之買回權與上訴人楊素霞之自由 處分權本即有所衝突，無法併存，是依據系爭協議書之文義 即明顯可知，所稱3年買回期限當係指自協議書簽立時起3年 期限內，被上訴人楊朝永本即喪失買回系爭不動產之權利， 倘欲買回，則須另取得上訴人楊素霞之同意後，始得為之。 ⒉按「當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或 為其職權上已認知者外，應負立證之責。」分別為民事訴訟 法第277條及最高法院18年上字第1685號判例所明揭。次按 「買回契約效力之發生，以出賣人即買回人於買回期限內， 提出買回價金，向買受人表示買回為要件，此觀民法第379 條第1項之規定自明。」為最高法院79年台上字第2231號判 例所明揭。經查被上訴人若欲主張其有合法行使其回贖權， 自應於買回期限內提出買回價金，始足當之。惟被上訴人從 未於約定之買回期限內（98年4月23日至101年4月22日）提 出2,100萬元之價金，以行使其回贖權，若被上訴人欲主張 其有合法行使其回贖權，則自應由其就「於買回期限內提出 買回價金」此一事實，負舉證之責。
⒊經查被上訴人於98年6月起至100年3月25日終止租約時止， 累計積欠租金已達47萬元。客觀上被上訴人已無力負擔租金 ，其又有何可能備妥2,100萬元以回贖系爭不動產？縱認被 上訴人確有依約合法行使回贖權而遭上訴人楊素霞阻擾，揆 諸前揭實務見解，被上訴人若欲主張上訴人楊素霞曾有任何 阻擾條件成就之行為，自應由被上訴人就阻擾條件成就一事 為舉證，始符舉證責任之規範。
㈢被上訴人積欠租金逾3個月，上訴人業已數次催告履約，積 欠金額並經雙方會算後簽名承認，根據系爭協議書第10條約 定，被上訴人已喪失買回權利：
⒈被上訴人自98年6月起至100年3月25日終止租約時，累計積 欠租金已達47萬元：
⑴系爭不動產協議書第3條：「上開產權移轉至甲方（即上訴 人楊素霞）承租經營民宿營業，租期三年，租金每月6萬元 、押金12萬元…。」是雙方於98年6月3日簽訂租賃契約書，
租期自98年6月3日至101年6月2日止，每月租金6萬元。其中 就98年7、8月之租金已自買賣價金中扣除之，嗣於98年9月 因莫拉克颱風來襲，被上訴人損失慘重，上訴人楊素霞出於 憐憫之情，遂與被上訴人合意將租賃契約之租金由原來之6 萬元調降為5萬元。
⑵惟查被上訴人並未按期給付全額租金，自98年6月起，已積 欠98年6月之6萬元租金（應給付6萬元，已給付0元）、98年 10至12月之租金尚欠5萬元（應給付15萬元，已給付10萬元 ）、99年1至3月之租金尚積欠3萬元（應給付15萬元，已給 付12萬元，匯款資料記載128,500元，僅12萬元部分屬租金 之給付）尚未給付，以上有匯款資料可稽，自98年6月起至 100年3月止，總計租期共22個月，租金共108萬元。承前所 述，累計被上訴人僅給付上訴人楊素霞61萬元，尚未繳納 予上訴人楊素霞47萬元之資金，此有會算書可資證明。 ⒉被上訴人尚未繳納予上訴人之租金總計已逾3個月（期）以 上，經上訴人催告後，雙方於會算書上簽名確認終止租約， 被上訴人便已喪失買回權：
系爭協議書第10條規定：「乙方如逾期繳納租金3個月（期 ）以上，甲方經催告程序後，雙方終止租約，乙方同時放棄 買回權利。」以及證人即代書蘇奇烽於102年7月10日原審審 理時到庭證稱：「協議書第5條所載…。另乙方如果有協議 書第10條之情形，不管是在簽約後3年內或3年後，均喪失買 回之權利。」據此可知，倘若被上訴人逾期繳納租金達3個 月數額即18萬元以上時，不論逾期未繳納租金累計達18萬元 以上之時點係在買回期限之前抑或之後，被上訴人即已喪失 買回系爭不動產之權利。
㈣系爭協議書第6條約定是經雙方意思表示合致所簽訂，是縱 認被上訴人並未喪失回贖之權利，仍應依系爭協議書第6條 之約定辦理：
⒈觀諸為兩造撰擬系爭協議書之代書蘇奇烽於104年3月12日法 院具結證稱：「（可否簡單說明楊素霞與楊朝永一起到你事 務所時，要你幫忙草或草擬的文件為何？）因為他們雙方之 間是就康樂段000地號、康樂路00號、00號、00號要做房地 買賣，叫我擬契約書，但是因為他們所談的條件與一般市面 上的買賣契約書的格式不一致，所以就根據他們之間的買賣 價金及給付款項方式，還有其他的協議，彼此之間做了一個 溝通，我再跟據他們的溝通，擬不動產買賣契約書，我為什 麼會用協議書的字眼，因為一般買賣的付款大約4次，他們 付款的方式與一般的不太一樣，所以才會用協議書的字眼。 」、「（你將協議書草擬完成後，有在雙方當事人簽署前，
雙方有沒有看過協議書或你在他們簽署前有跟他們雙方當事 人解釋協議書的逐條內容？）第一次雙方當事人到我們事務 所就買賣的條件作討論，我再以他們討論的內容去擬架構， 因為第一次是要楊朝永先生回來準備移轉的文件，因為楊朝 永要準備印鑑證明及稅籍資料，楊素霞只要1個便章及身分 證影本就可以，所以他們第二次到我事務所我才把整個協議 書給他們看，並逐條說明，其中還是有經過修改，他們是確 定以後才簽名。」可知系爭協議書因異於一般買賣契約，故 代書於擬約時是有參酌兩造之意思而為雙方所量身訂作，並 於簽約前為妥適之說明，雙方始簽約。是系爭協議書第6條 之約定當然是經雙方合意所簽訂，自得約束雙方當事人。 ⒉按系爭協議書第5條約定：「雙方同意爾後乙方欲買回上開 房地，雙方同意2,100萬元由乙方買回，但乙方如於取得後 出售上開房地，則賣價扣除乙方買回價，其差額乙方同意甲 方取得50%…」、第6條約定：「乙方如買回上開房地後，同 意以甲方為預告登記請求權人辦理預告登記並以甲方為預告 登記請求權人辦理預告登記，並以甲方為抵押權人辦理抵押 權設定。」根據上開約定，被上訴人除支付2,100萬元外仍 應由上訴人楊素霞預告登記為請求權人，並將系爭不動產設 定抵押權給上訴人楊素霞。準此，被上訴人應完整提出上開