臺灣高等法院花蓮分院民事判決 103年度建上更(一)字第2號
上 訴 人 長臨實業有限公司
法定代理人 于寧
訴訟代理人 張秉正律師
複代理人 洪珮瑜律師
被上訴人 國立東華大學
法定代理人 趙涵㨗
訴訟代理人 籃健銘律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法
院中華民國101年2月24日第一審判決提起上訴，經最高法院第一
次發回更審，本院於106年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分暨其訴訟費用外，均廢棄。
前項廢棄部分被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。第一（除確定部分外）、二審及發回更審前訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人(即被告長臨實業有限公司)於上訴本院後為時效 消滅及除斥期間經過之抗辯，被上訴人(即原告國立東華大 學)則主張：上訴人前揭抗辯，有逾時提出攻擊防禦方法之 情事，不得再為抗辯等語。
(一)按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其 提出顯失公平者，則不在此限，民事訴訟法第447條第1項第 6款定有明文。又民法上私權之行使，固應尊重當事人之意 思，惟如權利人長期不行使權利或知他人侵害其權利而不加 以排除，勢將造成新的事實狀態，影響原有法律秩序之正當 維持，故法律上認權利人長期在權利上睡眠者，即不值得再 加以保護，乃有時效制度之產生。是時效抗辯既係法律所賦 予債務人之權利，且債權人之權利亦已非法律上所認為值得 加以保護者，則本件上訴人雖於第二審始提出時效之抗辯， 惟是否為時效抗辯攸關其是否應給付，如不許其提出時效之 抗辯，對當事人之攻擊或防禦方法有顯失公平之處，應認上 訴人提出之時效抗辯符合前揭法條之規定，而許其提出。(二)再按民法第514條第1項所定定作人之減少報酬請求權，一經 行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，該條項就 定作人減少報酬請求權所定之1年期間為除斥期間（最高法 院71年度台上字第2996號判例意旨參照）。又除斥期間，其 時間經過時權利即告消滅，是除斥期間有無經過，縱未經當 事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據
（最高法院85年度台上字第1941號判例意旨參照）。是除斥 期間有無經過，法院既應依職權調查認定，即無當事人逾時 提出攻擊防禦方法之問題，故上訴人於本院主張除斥期間經 過之抗辯，亦應准予提出。
二、被上訴人之法定代理人原為吳茂昆，嗣變更為趙涵捷，並具 狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀、教育部民國104年12 月23日臺教人(二)字第0000000000號函可按（本院卷一第 235、236頁)，核與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定 相符，應予准許。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：兩造於96年11月30日簽訂「國立東華大學室 外游泳池整修工程」採購契約(下稱系爭工程契約)，約定工 程價金為新臺幣(下同)510萬元，履約期限為開工日起120曆 天。上訴人於97年6月24日申報完工，伊於同年7月10日注水 測試，發現池底多處滲水隆起，於98年1月20日至同年2月10 日初驗時，系爭工程仍有11項缺失，伊通知上訴人限期98年 3月31日修繕完成，於同年4月9日辦理第一次複驗時，上訴 人仍未改正，伊自同年月20日起多次催告上訴人改善系爭工 程之瑕疵，上訴人迄未完成修繕，未依約完工，伊乃於99年 4月9日通知上訴人終止系爭契約。上訴人因有可歸責之事由 ，致延誤系爭工程之履約期限，情節重大，且驗收不合格， 未於通知期限內依規定辦理，遭伊終止系爭契約，伊得依系 爭契約第21條第4項約定，向被上訴人追償契約價金或所受 損失187萬1520元，扣除未付之工程款30萬2147元，伊尚得 請求被上訴人給付156萬9373元；系爭工程中「室外游泳池 北側增設洗腳池及淋浴柱（二座）」、「室內游泳池北側增 設洗腳池（二座）」之尺寸不符，「ABS水溝蓋板，含工料 」不符設計圖說，伊得依系爭契約第4條第1項約定，依序減 價3460元、3854元、6432元；上訴人於96年12月29日開工， 原應於97年4月16日完工，其雖於97年6月24日申報完工，惟 迄99年4月9日止，尚未改正缺失，逾期完工逾300日，伊得 依系爭契約第17條約定，請求上訴人給付以契約價金總額百 分之二十即102萬元之逾期違約金，伊得請求上訴人給付共 計260萬3119元等情，求為命被上訴人給260萬3119元及自起 訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（已判決確定 者，不予贅敘）。又承攬係以工作完成為目的之契約，於未 依當事人約定，發生預期結果之前，尚難謂承攬之工作業已 完成，故承攬人所施作之工作具有未符合契約約定之缺失者 ，即非依債務本旨提出給付，尚不生提出效力，難謂承攬人 已完工，自無進入完工後之瑕疵擔保階段可言；且其所主張
之權利乃依兩造間系爭契約所約定之內容而為契約請求權之 行使，並非係於完工後之瑕疵擔保階段而為瑕疵擔保請求權 之主張等語。
二、被上訴人則以：系爭工程於97年6月24日申報完工，98年1月 20日完成初驗，伊已依約施作完成，未逾期完工。系爭工程 之PVC布隆起、平整度不良等瑕疵，係因舊有管線破損、滲 漏，地下水從不銹鋼底板湧出等原因所致，非可歸責於伊， 被上訴人不得請求追償價金或賠償損失。縱認伊施工有瑕疵 ，被上訴人遲至99年4月9日終止系爭契約，迄100年6月7日 始提起本件訴訟，已逾民法第514條所定1年消滅時效或除斥 期間，伊得拒絕給付等語，資為抗辯。
三、不爭執之事項：
(一)兩造於96年11月30日訂立系爭工程契約，上訴人並於96年12 月19日開工。
(二)系爭工程預定完工時間為97年4月16日，上訴人於97年6月24 日向被上訴人申報完工。
(三)被上訴人於99年4月9日發函終止部分系爭工程契約(原審卷 第71、72頁)，併於函文中同時請求減價、追償價金、違約 金，請求項目與本案請求相同。
(四)上訴人申請行政院公共工程委員會調解，調解內容與被上訴 人本案請求相同，惟兩造於99年10月1日調解不成立(原審卷 第74頁)。
(五)被上訴人於100年6月7日向臺灣花蓮地方法院提起本案訴訟 。
四、爭執之事項：
(一)被上訴人之請求是否已逾民法第514條第1項所定1年期間？(二)如被上訴人之請求權未罹於時效或逾除斥期間，則： ⒈系爭工程之游泳池滲漏可否歸責於上訴人之施工？ ⒉被上訴人可否依系爭工程契約第21第4項向上訴人請求156萬 93733元？
⒊被上訴人可否依系爭工程契約第4條第1項向上訴人請求減價 違約金1萬3746元？
⒋被上訴人可否依系爭工程契約第17條向上訴人請求工程逾期 違約金102萬元？
五、本院之判斷
(一)按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報 酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後 1年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。又債務 人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第 235條固有明文。然債務人非依債之本旨提出給付，僅生債
權人不負受領遲延責任，非謂債權人永不得受領。倘債權人 願予受領，自應認債務人已為給付。至債權人是否已受領， 仍需視個案情節而為判定。
(二)在工程實務上，工程的驗收程序代表著定作人受領工作之意 思表示，一旦驗收通過，即會發生受領工作之法律上效果， 包括報酬請求權之時效開始進行、逾期違約金之計算終止、 保固期間之開始計算等效力。然而，認定工作完成的時點， 工程實務上常生爭議。在外國法例，有以實質完工的理論來 認定工作之完成及報酬請求權產生的時點。因此驗收程序縱 使有所拖延，亦不會影響報酬請求權之發生。其次，在尚未 完成驗收程序即先行使用時，雖然先行占用本身不構成對工 作之受領，但在工程已達實質完工階段，並由定作人先行占 有使用時，即應認為定作人已受領。又民法第514條定作人 之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權 、損害賠償請求權或契約解除權，所定1年期間之起算，須 工作已交付(最高法院103年度台上字第2149號民事判決要旨 參照)。在個案認定時，如可以判定定作人業已受領，應當 亦可認定承攬人已將工作交付定作人。
(三)又按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如 何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認 定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當 然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判 斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有 名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之 體現（最高法院92年度台上字第2374號民事判決意旨參照） 。而承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕 疵損害，定作人依民法第495條規定請求損害賠償，其權利 行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，認 應從速行使，修正後民法第514條第1項已定有短期時效，自 應優先適用。無再適用民法總則編第125條所定15年一般消 滅時效之餘地。故定作人於民法第514條所定1年期間經過後 ，不得再依民法第227條、第125條之規定，主張適用15年長 期時效，請求承攬人賠償瑕疵損害(最高法院96年度台上字 第2622號民事判決要旨參照)。查，觀之被上訴人之請求權 內容，其中依系爭工程契約第21條第4項追償契約價金請求 權、第4條第2項驗收結果與規定不符之違約金、第17條工程 逾期違約金請求權，性質上均屬債務不履行之損害賠償請求 權。除此之外，系爭工程契約並無其他有關承攬契約物之瑕 疵擔保責任之特別約定。則系爭工程契約既無其他特約，且 有關承攬契約物之瑕疵擔保責任時效及除斥期間之規定亦屬
民法第71條之強制規定，不許當事人以特約變更之。縱認如 被上訴人所主張其行使之請求權為契約請求權，然其契約請 求權之時效及除斥期間，依其為請求權或形成權之性質，仍 應適用民法有關承攬契約除斥期間或消滅時效之規定。則系 爭工程契約第21條第4項、第4條第2項及第17條之規定，性 質上均屬債務不履行損害賠償請求權，其消滅時效，仍應受 民法第514條第1項1年短期時效之限制。故不論被上訴人所 主張為契約請求權或物之瑕疵擔保請求權，其請求權之時效 及除斥期間均應適用民法第514條第1項規定之1年短期時效 ，合先敘明。
(四)經查：
⒈本案相關事實發生時序：
⑴96年11月30日：兩造簽訂系爭工程契約，約定完工日期為 97年4月16日(原審卷第13頁至第28頁)。 ⑵97年6月24日：上訴人報請完工(原審卷第29、32頁)。 ⑶97年7月10日：兩造對於系爭游泳池進行注水測試，被上 訴人要求限期改善缺失(原審卷第31頁)。
⑷98年1月20日：進行系爭工程初驗，被上訴人發現仍有缺 失，通知上訴人限期於98年3月31日前完成 修繕(原審卷第32、33頁)。
⑸98年4月9日：進行系爭工程第一次複驗，被上訴人認上訴 人未依限改正先前缺失，通知上訴人自98年
4月1日計罰逾期違約金(原審卷第35頁)。 ⑹98年4月20日至99年1月5日：被上訴人多次通知上訴人改 善上開缺失(原審卷第36頁至
第56頁)。
⑺99年4月9日：被上訴人通知上訴人終止系爭工程契約，並 請求上訴人為本案給付(原審卷第71、72頁) 。
⑻99年10月1日：兩造經行政院公共工程委員會調解不成立 (原審卷第73、74頁)。
⑼100年6月7日：被上訴人提起本案訴訟。 ⒉上開客觀事實，均為兩造所不爭執，應屬可信。據此，可認 被上訴人於97年7月10日注水測試、98年1月20日初驗時，應 已發現承攬工作存有瑕疵。又據被上訴人所提出之鑑定報告 ，係認系爭工程均已施工完成，惟就部分工程項目認為不堪 使用，故鑑定結算數量認定為0；已完成金額及扣除工程損 壞扣款後，結算金額為322萬8480元，有社團法人中華民國 建築技術學會鑑定報告書可參(原審卷第79頁)。足認上訴人 已完成系爭工程，僅係給付存有瑕疵。在被上訴人通知上訴
人限期改善期間，被上訴人對於上訴人存有瑕疵之給付是否 有受領之意思，固屬不明。然自被上訴人99年4月9日終止系 爭工程契約起，應認被上訴人已有接收占有系爭工程工作之 意思。蓋因系爭工程契約一經終止，上訴人已無履行契約之 義務，亦無再繼續占有使用系爭工程工地之法律上權源。換 言之，上訴人在系爭工程契約終止後，應將全部機械、設備 遷離施工地點，完全退場，否則，即應負無權占有使用系爭 工程工地之責。基上，依被上訴人所提上開鑑定報告之鑑定 結果，上訴人既已完成系爭工程項目，應認實質上已完工； 被上訴人復於99年4月9日終止系爭工程契約，於此情形，應 解為系爭工程契約之承攬工作，已於99年4月9日交付被上訴 人占有使用，為被上訴人所受領。而被上訴人早於98年1月 20日初驗時即發現本案承攬工作瑕疵。則本案關於定作人( 被上訴人)之權利，即民法第514條第1項所定1年期間，應自 99年4月9日起算。
⒊再按消滅時效，因起訴而中斷，而聲請調解或提付仲裁與起 訴有同一效力。時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內 不起訴，視為不中斷。又時效因聲請調解或提付仲裁而中斷 者，若調解之聲請經撤回、被駁回、調解不成立或仲裁之請 求經撤回、仲裁不能達成判斷時，視為不中斷，民法第129 條、第130條、第133條分別定有明文。次按時效因撤回起訴 而視為不中斷者，仍應視為請求權人於提出訴狀於法院並經 送達之時，已對義務人為履行之請求，如請求權人於法定6 個月期間內另行起訴者，仍應視為時效於訴狀送達時中斷。 然究應以訴狀送達時，時效尚未完成者為限，否則時效既於 訴狀送達前已完成，即無復因請求而中斷之可言。(最高法 院62年台上字第2279號民事判例參照)。查，被上訴人於終 止系爭工程契約後固有申請調解，於99年10月1日調解不成 立後，參照上開判例意旨，或可視為於申請調解時已為履行 之請求，倘於6個月內起訴，仍可視為時效於訴狀送達時中 斷。然而，被上訴人於調解不成立後，遲於100年6月7日始 提起本案訴訟，時效早於100年4月8日屆滿。則本件被上訴 人主張之請求權，應已逾民法第514條第1項所定1年時效。 ⒋另被上訴人雖以上開系爭工程契約而為本案請求，然其性質 為定作人之損害賠償請求權，應受民法第514條第1項所定1 年時效之拘束，已如前述。依系爭工程契約條款，兩造並未 約定被上訴人於本案請求所依據之系爭工程契約條款，需終 止系爭工程契約方得行使。而民法第514條之立法意旨，既 基於承攬之性質及法律安定性，認應從速行使，自應優先適 用民法第514條之短期時效。定作人於民法第514條所定1年
期間經過後，不得再依民法第227條、第125條之規定，主張 適用15年長期時效，請求承攬人賠償瑕疵損害。則被上訴人 依系爭工程契約第21條第4項、第4條第2項、第17條所為請 求，自不因被上訴人係於終止系爭工程契約之前或之後行使 ，而異其請求權性質，應認均有民法第514條第1項所定1年 時效之適用。易言之，本件不因被上訴人係於終止系爭工程 契約後為本案請求，即認非屬民法第514條第1項之定作人損 害賠償請求權，而回歸適用15年之一般請求權時效，併予敘 明。
六、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人請求已逾民法第514條第1項 所定1年時效，自屬可採。從而，被上訴人本於系爭工程契 約第21條第4項、第4條第2項、第17條，請求上訴人給付除 原審確定部分外，為無理由，不應准許，其就該部分所為假 執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審未及審酌，就此 部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰 由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第2項所示。七、又本判決之基礎已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法及 舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 張宏節
法 官 廖曉萍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
書記官 許志豪
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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