臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度原上訴字第28號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 陳英國
選任辯護人 謝維仁律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地
方法院105年度原訴字第62號中華民國106年4月14日第一審判決
（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度毒偵字第365號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告陳英國（下稱被 告）為無罪之諭知，並無不當，應予維持，並引用如附件第 一審判決書記載之證據及理由。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）原審既認定被告之女友黃倩雯未曾於民國105年1、2月間 至慈濟醫院就診取藥服用，而被告尿液中嗎啡、可待因代 謝結果，並非服用其所述在全人診所就診時所開立之晟德 廠牌之甘草止咳藥水所致，被告又無證據證明取用止咳藥 水來源，故被告於105年2月15日上午臺灣花蓮地方法院檢 察署觀護人採尿前回溯26小時內之某時，在不詳地點，以 不詳方式，施用海洛因，涉有毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪嫌，應足認定。
（二）原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項 、第361條提起上訴，請求將原判決撤銷，更為適法之判 決。
三、謹按：
（一）被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明 被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第1 項、第2項、第301條第1項分別定有明文。（二）事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎； 且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基 礎；又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出
證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年 台上字第4986號、92年台上字第128號判例同此意旨參照 ）。
（三）事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然 積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛 偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院 30年上字第482號判例要旨參照）。
四、經查：
（一）法務部法醫研究所於105年9月21日以法醫毒字第10500047 740號函文說明欄：「三、依據美國研判標準，受檢者尿 液總可待因含量大於300ng／mL，且嗎啡與可待因含量比 例小於二比一時，研判為可待因使用者。本案受檢者尿液 中可待因含量遠大於嗎啡量，符合服用含可待因止咳藥物 後，所導致尿液呈現可待因或嗎啡陽性反應情形。…四、 Brown Mixture（即為甘草止咳水）含Opium Tincture （鴉片酊），鴉片酊中含嗎啡和可待因成分，可導致尿液 檢查呈現可待因及嗎啡陽性反應，惟本案尿液可待因檢出 濃度偏高，在研究顯示服用甘草止咳水在研究時程中嗎啡 濃度大於可待因濃度，故與服用甘草止咳藥水結果不相符 合，…。」，及所檢附中華民國鑑識科學學會會刊第五期 之研究報告結果與討論：「7.院檢送海洛因施用者的尿液 分析：收集各級法院及檢察署送請法務部調查局複驗之海 洛因施用者的尿液，經GC／MS分析結果，嗎啡濃度大於 300ng／mL總計90件，其中嗎啡濃度大於4000ng／mL之件 數計有56件，佔總數62.22%。觀察每件尿液樣本中嗎啡／ 可待因比值，發現比值範圍為3.15~40.80，平均數為8.52 ±4.03。因為海洛因施用劑量高且使用一段時間會產生耐 受性而必須增加使用劑量以達到相同效果，所以海洛因施 用者尿液中嗎啡濃度常常遠高於服用複方甘草合劑者，其 濃度可高達數倍甚或數十倍以上。」（原審卷第47頁正反 面、第51頁反面）。而慈濟大學濫用藥物檢驗中心總表顯 示被告尿液檢體呈現「嗎啡114ng／mL、可待因2029ng／ mL」（原審卷第5頁），即被告尿液中嗎啡濃度遠低於可 待因濃度，且嗎啡與可待因之比值為0.06（小數點以下2 位四捨五入），與上開研究報告指出海洛因施用者之尿液 中，嗎啡與可待因之比值不相符合。準此，檢察官以上開 慈濟大學濫用藥物檢驗中心總表之驗尿結果，為被告施用
第一級毒品海洛因之證據，尚未達通常一般人均不致有所 懷疑而確信其為真實之程度，自不得以該檢驗結果作為被 告施用第一級毒品海洛因之認定基礎。
（二）檢察官上訴意旨固以原審認定被告女友黃倩雯未曾於105 年1、2月間至慈濟醫院就診取藥服用，或被告尿液中嗎啡 、可待因代謝結果，並非服用其所述在全人診所就診時所 開立之晟德廠牌之甘草止咳藥水所致，惟此仍無從資為被 告有服用第一級毒品海洛因之積極證據。被告縱無證據證 明其取用止咳藥水之來源，或其抗辯或反證經查係屬虛偽 不實，然積極證據既不足證明犯罪事實時，揆諸上揭說明 ，仍不能以此資為被告犯罪事實之認定。
五、綜上所述，本件檢察官上訴仍未提出證明被告犯施用第一級 毒品罪之積極證據，且其指出證明之方法，經逐一剖析，相 互參酌，仍無從形成被告有罪之心證。檢察官上訴意旨仍指 摘原審判決被告無罪不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠
法 官 邱志平
以上正本證明與原本無異。
本判決依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
書記官 徐文彬
附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決 105年度原訴字第62號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 陳英國
選任辯護人 謝維仁律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第365 號），本院判決如下：
主 文
陳英國無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳英國前因施用毒品案件，先後經觀察 勒戒、判處罪刑在案，仍基於施用第一級毒品之犯意，於民 國105 年2 月15日上午9 時34分許102 年9 月16日上午9 時 33分許臺灣花蓮地方法院檢察署觀護人採尿前回溯26小時內 之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1 次，嗣因 其尿液送驗結果呈可待因陽性反應，因而查獲，認被告涉有 毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪事 實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其 犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據） 斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況 事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒 憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕 予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之 判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32 年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。三、公訴人認被告涉有施用第一級毒品罪嫌，係以被告經採集其 尿液送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，呈可待因陽性 反應，為其主要論斷之依據。訊據被告於否認有何施用海洛 因之犯行，辯稱：尿液檢驗結果係因病服用咳嗽藥水所致云 云。經查，被告於前揭時地所採集之尿液經檢驗呈嗎啡114n
g/mL、可待因2092ng/mL ，為被告所不否認，且有慈濟大學 濫用藥物檢驗中心檢驗總表在卷可證，此部分之事實堪以認 定。而被告所述其服用之咳嗽藥水為在全人診所就診時開立 ，以及其曾服用女友黃倩雯在105 年農曆年過後未久，距本 案採尿前未逾1 週，前往慈濟醫院就診時，由醫師所開立之 藥水，經本院向慈濟醫院函詢，經覆黃倩雯未曾於105 年1 、2 月間至該院就診，而全人診所開立予被告服用之藥物， Voltaren、Denosin 、Mucosolvan及Anticough 均不含嗎啡 、可待因或可代謝嗎啡、可待因之成分，惟Brown Mixture （即甘草止咳水）之廠牌為「晟德」，主要成分含有Opium Tincture（鴉片酊，內含嗎啡及可待因成分），然因檢驗結 果呈可待因陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海 洛因毒品所致，而依據美國研判標準，受檢者尿液中總可待 因含量大於300ng/mL，且嗎啡與可待因含量比例小於2 比1 時，研判為可待因使用者，本案被告尿液中可待因含量遠大 於嗎啡含量，符合服用含可待因止咳藥物後所導致尿液呈可 待因陽性反應，但該等尿液嗎啡及可待因比例，可待因檢出 濃度偏高，與研究中顯示服用該等甘草止咳藥水結果不相符 合，服用複方甘草合劑在正常治療劑量下，其尿液中嗎啡濃 度不易超過4000ng/mL ，而尿液中可待因濃度方面，服用溶 液劑者不易超過2500ng/mL ，服用錠劑則通常在500ng/mL以 內等情，有全人診所診療紀錄、法務部法醫研究所105 年7 月15日、105 年9 月21日函文及所附鑑識專題研究報告在卷 可憑，參之服用可待因經服食入人體，會在體內自然代謝， 少量可待因會轉變為嗎啡，大部分均維持可待因原成分，所 以服用後尿液可檢出少量嗎啡及大量可待因，足以認定被告 尿液中上開嗎啡、可待因代謝結果，並非服用其所述在全人 診所就診時所開立之晟德廠牌之甘草止咳藥水所致，而是服 用其他含可待因之藥品所致。
四、綜上所述，本案被告尿液檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應 ，既應是服用可待因所致，又因可待因及其製劑含量規定， 每100 毫升（或100 公克）含有可待因5.0 公克以上為第二 級管制藥品，每100 毫升（或100 公克）含有可待因1.0 公 克以上5.0 公克以下為第三級管制藥品，每100 毫升未滿1. 0 公克之醫師處分用藥為第四級管制藥品，但製劑含量基於 上述之情形，則非屬管制藥品，有法務部法醫研究所105 年 9 月21日函文可佐，即縱被告服用可待因而使其尿液呈少量 嗎啡、大量可待因之代謝結果，然無法排除是大量服用低含 量製劑之可能，即其服用之可待因製劑或屬管制藥品，亦可 能為非管制藥品，檢察官起訴被告用以證明犯罪事實之證據
，即未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，其間仍有合理之懷疑存在，本院尚無法產生被告 有罪之確信。此外，復查無其他證據足證被告有檢察官所指 施用第一級毒品海洛因之犯行，參諸前引法條及判例意旨， 即便被告否認犯罪之辯解不能成立，既無積極證據證明其犯 罪，即應為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 14 日
刑事第四庭 審判長 法 官 黃鴻達
法 官 粘柏富
法 官 戴韻玲