臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度原上訴字第17號
上 訴 人
即 被 告 蘇記
選任辯護人 洪維廷律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣花蓮地
方法院105年度原訴字第99號中華民國106年3月2日第一審判決（
起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第2164號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蘇記（原名李祥忠）前因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法 院判處有期徒刑6月確定；復因施用毒品案件，經本院判處 有期徒刑9月確定；上開2案，嗣定執行刑為有期徒刑1年確 定（下稱甲案）。又因持有毒品案件，經臺灣花蓮地方法院 判有期徒刑4月確定（下稱乙案）；另因毀損案件，亦經臺 灣花蓮地方法院判處拘役50日確定（下稱丙案）。上揭甲、 乙、丙3案接續執行，甫於民國104年1月13日執行完畢。二、蘇記明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝，係槍砲彈藥刀械 管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經許可不得擅 自持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷力槍枝之犯意，於 105年6月3日下午5時30分許，收受綽號「阿咪」之不詳姓名 成年男子所贈送，可發射子彈具殺傷力之仿COLT廠半自動手 槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）， 並置放在其花蓮縣○○鄉○里○街00○0號居處，未經許可 而非法持有之。嗣因另涉犯違反毒品危害防制條例案件，為 警於翌日下午2時5分許，持臺灣花蓮地方法院核發之搜索票 （105年度聲搜字第185號），前往上址居處執行搜索，在該 居處抽屜內扣得前揭改造手槍1支而悉上情。
三、案經花蓮縣警察局吉安分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、關於非供述證據部分
（一）本件認定被告犯罪事實之非供述證據，與本案事實具有關 連性，且查無實施刑事訴訟程序公務員違反法定程序取得 證據之情形，應具有證據能力。
（二）需加說明者：
1.按實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物，亦得扣押之 ，分別送交該管法院及檢察官，刑事訴訟法第152條定有
明文。經查上訴人即被告蘇記（下稱被告）涉嫌違反毒品 危害防制條例案件，為警於105年6月4日下午2時5分許， 持臺灣花蓮地方法院核發之搜索票（105年度聲搜字第185 號），前往其花蓮縣○○鄉○里○街00○0號居處執行搜 索，並在該居處抽屜內起出前揭改造手槍1支，而予以查 扣等情，業據被告於警詢、偵訊、原審行準備程序及審理 時所自承，並有搜索票、員警搜索扣押筆錄，扣押物品目 錄表各1份附卷可稽（偵卷第28至40頁），本案員警係據 此合法搜索而扣押被告所持有之前揭改造手槍1支，揆諸 上揭規定，要屬刑事訴訟法所規範之「另案扣押」，自得 作為證據。
2.按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而 形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容， 並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意 思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應 與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐 行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第 3854號判決要旨參照）。查卷附之照片（搜索扣押現場照 片、槍彈照片等），係處理本案員警事後以電子科技設備 運作所留存之影像紀錄，性質上並非供述證據，不受傳聞 法則之限制，亦無證據可認上開照片有經偽造、變造之情 形，且無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程 序所取得，並與本案待證事實具有自然之關連性，揆諸前 揭說明，自均有證據能力。
二、關於被告以外之人於審判外之供述證據部分（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之5分別定有明文。
（二）經查本件判決以下所引用之各該被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然被告之辯護人於原 審準備程序中同意有證據能力（原審卷第37頁反面），本 院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，因認以之作為證據應屬適當，爰依
刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭供述證據有證 據能力。
（三）需加說明者：
1.按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第 198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固 均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需 要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書 面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法 律有規定」之情形。然於司法警察機關調查中之案件，為 因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性 當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒 品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原 則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任 鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法 警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先 前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以 求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照 ，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選 任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官 、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止 ，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之 實務運作而為。是經由司法警察官、司法警察依檢察官事 前所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定 結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異， 同具有證據能力（最高法院101年度台上字第3789號判決 要旨參照）。
2.查扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號） 係員警於被告上址居處執行搜索而查扣，已如前述，而該 改造手槍經花蓮縣警察局吉安分局送請內政部警政署刑事 警察局（下稱刑警局）鑑定，並由該局於105年8月1日作 成刑鑑字第1050060653號鑑定書（偵卷第124頁），為鑑 定機關執行槍砲鑑定所出具之書面鑑定報告，又係由專業 機關人員本於其專業知識及儀器就本案所作成，且被告及 其辯護人已於原審準備程序時，同意有證據能力（原審卷 第37頁反面），於本院準備程序及審理中復未爭執其證據 能力，是上開刑警局鑑定書應具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）訊之被告固坦承於上揭時地，為警搜索扣得前揭改造手槍
1支等情不諱，然矢口否認犯持有可發射子彈具殺傷力槍 枝之犯行，並辯稱：前揭改造手槍1支係綽號「阿咪」者 拿去伊居處，問伊有無工具供他修理，他拿去時說撞針無 法打出去，所以伊知道槍不能擊發，所以隨手將槍放在辦 公桌抽屜裡面，假如伊知道槍可以擊發具有殺傷力，伊就 不會拿，而且伊與小孩同住，不可能將槍留下云云。（二）經查：
1.上揭改造手槍1支係員警於105年6月4日下午2時5分許，持 搜索票，前往被告上址居處執行搜索，在該居處辦公桌抽 屜內起出而予以查扣等情，迭據被告於警詢、偵訊、原審 及本院審理中所供承，並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表各1份在卷可按，復有員警搜扣現場及前揭改 造手槍之照片共8張存卷足憑，又有前揭改造手槍1支扣案 可佐。該槍枝既置放於被告居處辦公桌抽屜，堪認被告已 對上揭槍枝「執持占有」而具有管領力，其客觀上持有該 槍枝之事實情灼無疑。此部分待證事實甚明，被告再聲請 勘驗現場，核無調查之必要，應予駁回。
2.該改造手槍1支，先經花蓮縣警察局員警初步檢視結果， 槍枝大部結構完整，槍管暢通，槍枝具有擊發機構，並可 發揮功能，槍枝擊發機構可發揮擊（引）發底火（藥）功 能，為管制槍枝之可能性較大等情，有該局槍枝初步檢視 報告表1份存卷可參（偵卷第45至49頁）；嗣經承辦之花 蓮縣警察局吉安分局員警將上揭槍枝送交刑警局，經該局 以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，結果為「送鑑手槍 1枝(槍枝管制編號0000000000)，認係改造手槍，由仿 COLT廠半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵加裝 金屬管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認 具殺傷力。」有刑警局出具之105年8月1日刑鑑字第 1050060653號鑑定書1份附卷可稽（偵卷第124、125頁） ，顯見被告所持有之上揭改造手槍，確係可擊發子彈具殺 傷力之槍枝灼然明甚。
（三）被告辯稱槍枝係綽號「大頭」簡至文所寄放云云之指駁 1.被告雖於原審行準備程序及審理時辯稱：前揭改造手槍係 綽號「大頭」之簡至文於警搜扣前3、4天，寄放在伊上址 居處云云。
2.經查：
（1）被告於警詢時供稱：前揭改造手槍係伊放置在抽屜內， 是先前由綽號「阿咪」之男子與伊相約在花蓮縣新城鄉 之家樂福賣場旁，伊上「阿咪」所駕駛之灰色休旅車， 「阿咪」即交付該改造手槍予伊，並詢問該改造手槍對
伊有無用處，並表示槍管不（能）打，故沒有用到，請 伊幫他處理是否還可以擊發，伊拿回上址住處置放迄今 ，而「阿咪」之真實姓名年籍為何，伊不知悉，當時另 有「阿咪」之男性友人在場等語（偵卷第12、13頁）； 於偵訊中則改稱：前揭改造手槍係「阿咪」在上星期五 （即105年6月3日）傍晚5時30分許，拿至伊上址居處交 付予伊，詢問該改造手槍對伊有無用處，並表示不能擊 發，請伊幫忙換零件或修理，伊對「阿咪」稱該改造手 槍沒什麼用，「阿咪」即問伊要不要，要送伊之意思， 伊即收下，又伊並無「阿咪」之姓名年籍資料，係因買 木頭而認識「阿咪」等語（偵卷第86、87頁）。 （2）究係綽號「阿咪」之不詳姓名成年之男子贈與前揭改造 手槍予被告，抑或綽號「大頭」之簡至文交付前揭改造 手槍予伊而寄藏，被告前後供述不一，顯屬可疑；參諸 被告於原審行準備程序時突稱：簡至文即係「阿咪」， 現在的綽號為「大頭」等語（原審卷第36頁反面），簡 至文之綽號於半年間驟然出現如此重大變易，已有悖常 情；再考諸被告在簡至文於原審審理行交互詰問時陳稱 ：「依證人簡至文跟我的交情，我想請他把事情陳述清 楚，我還有兩個孩子嗷嗷待哺，我不能背這條罪而入監 服刑。」等語，益見被告暗示簡至文承擔本案罪責之情 ；另酌以上述槍枝初步檢視報告表及鑑定書所載前揭改 造手槍槍枝大部結構完整，槍管暢通，槍枝具有擊發機 構，並可發揮功能，槍枝擊發機構可發揮擊（引）發底 火（藥）功能，可供擊發適用子彈使用，而具殺傷力等 情，可徵該改造手槍尚無更換零件、修理之必要，尤見 交付該改造手槍予被告之人，顯無為修理該改造手槍之 目的而「寄放」在被告上址居處之理。準此，足徵被告 於原審行準備程序及審理時之上開辯解，已難採信。 3.次查：
（1）被告於原審聲請傳喚之證人謝央國固證稱：綽號「大頭 」之簡至文持前揭改造手槍至被告上址居處，向被告借 取工具修理，其有在場目睹，而其認識簡至文迄今已3 年，均稱呼簡至文為「大頭」，並不認識綽號「阿咪」 ，亦不知有無他人稱呼簡至文為「阿咪」，再簡至文係 因要修理該改造手槍，故係寄放在被告上址居處等語， 又謂：簡至文至被告上址居處時，其正在廚房，僅能隱 約聽見渠2人在談論修理槍枝之事，並無印象簡至文有 以黑色盒子裝放該改造手槍，而其「好像」有聽過被告 稱呼簡至文為「阿咪」，但不是很確定，因為「我們」
平常均稱呼簡至文為「大頭」等語。就其是否親眼目睹 簡至文親自交付前揭改造手槍予被告、簡至文之綽號是 否為「阿咪」、被告是否確有稱呼簡至文為「阿咪」等 節，前後證述不一，至有可疑。
（2）參諸被告供稱：前揭改造手槍係放在黑色有拉鍊之包包 內等語（原審卷第37頁正面），並有顯示該改造手槍係 員警搜索上址居處抽屜時自黑色小皮包內起出之搜扣現 場照片在卷可考（偵卷第41至43頁），果謝央國確曾目 擊簡至文交付該改造手槍予被告之過程，豈有就其他各 情知之甚詳，卻就該改造手槍係置於黑色小皮包內之上 情，毫無任何印象，所為上開證述，違背事理常情，疑 竇叢生；又考諸謝央國於作證之初即證稱：其有自被告 上址居處抽屜內取出前揭改造手槍把玩試射，但因撞針 呈現無力狀態而未擊發彈匣內之子彈等語，明顯悖於上 開槍枝初步檢視報告表、刑警局鑑定書所載，並徵其對 於自身是否持有該改造手槍之行為，具有重大利害關係 ，所為上開證述之可信度自存重大疑慮；再酌以員警搜 扣當日，其原欲請被告等人在花蓮縣花蓮市四維高中附 近魚池場用餐，然員警跟著被告與簡至文前來，渠2人 甫進門，身後即有一群警察進來逮捕渠等，以及謝央國 時常至被告上址居處喝酒，並稱呼被告為「兄仔（閩南 語）」等節，俱徵謝央國與被告交情匪淺，對於其遭員 警逮獲之事，亦有責怪簡至文之情。是依謝央國前後證 述內容不一、所述違背事理常情、悖於上開槍枝初步檢 視報告表及刑警局鑑定書、自身對於該改造手槍亦有重 大利害關係、與被告交情匪淺，對於其遭員警逮獲之事 ，亦有責怪簡至文等情，則其於原審審理時證述前揭改 造手槍係簡至文於員警搜扣前3、4天交付予被告云云， 要為附和被告上開辯解，難以憑信。
（3）按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之 機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚， 刑事訴訟法第196條規定甚明。被告之辯護人再聲請傳 喚證人謝央國為證，以證明槍枝為何人所交付、槍枝可 否擊發等情，乃就證人已經交互詰問陳述明確事項再行 聲請傳喚，自無必要，依上述說明，不得再行傳喚，自 應予駁回。
4.再查：
（1）證人蕭國龍於偵訊中證稱：其記得被告上址居處尚有1 把槍，該槍為簡至文所有，係簡至文至被告上址居處吸 毒時，將該把槍往被告上址居處右邊第3個抽屜丟進去
，後來簡至文一直未拿走，其係「親眼」見到簡至文將 該槍丟進被告上址居處抽屜內，而其只見到槍，未見到 子彈，該槍之顏色為黑色，槍身長約12至14公分，該槍 並未以東西裝或包著，直接丟進抽屜內，又簡至文綽號 為「大頭」等語（偵卷第181頁反面)，再於原審審理時 證稱：簡至文之綽號為「大頭」，並無其他綽號，謝央 國亦稱呼簡至文為「大頭」，其在被告上址居處共見過 扣案之改造手槍2次，第1次係見到簡至文擦拭該改造手 槍，當時約4月底至5月初某晚上，僅有其與簡至文在被 告上址居處客廳，為何簡至文擦拭該改造手槍，其並不 知悉，第2次為其幫被告整理抽屜時發現該改造手槍， 其有詢問被告，被告表示該改造手槍為「大頭」留下， 但未提及「大頭」留下該改造手槍要作何用，被告復表 示該改造手槍為啞巴槍，留給他作什麼，叫簡至文來拿 ，卻遲遲不來拿等語，直至該改造手槍遭員警查獲，而 簡至文亦從未告知其何以將該改造手槍置放於被告上址 居處，又上開2次約隔2週左右，其見到該改造手槍時並 未以物品包裝，就其所知該改造手槍係在其於105年6月 4日收押當日所查扣，而其在吉安分局製作警詢筆錄時 即知悉上開查扣之情等語。
（2）證人蕭國龍所為上開證述，在時間上除與被告、謝央國 上開供證述不符外，且其於偵訊中所述：見到簡至文「 直接」將該改造手槍丟進抽屜，而認係簡至文所有等語 ，與在原審審理時所述：係見到簡至文「擦拭」該改造 手槍及被告告知該改造手槍為簡至文所留下等詞，顯相 齟齬，參諸接觸該改造手槍之人除簡至文外，尚有被告 、謝央國與蕭國龍，蕭國龍自身亦有重大利害關係，自 難以其上開齟齬之證述，逕認該改造手槍為簡至文寄放 在被告上址居處。
5.綜上所述，證人謝央國、蕭國龍所為之瑕疵證述難以採信 ，自難佐認被告上開之瑕疵辯解為真，更何況簡至文於原 審審理時，亦堅詞否認該改造手槍為其於搜扣前3、4天持 之至被告上址居處交付予被告寄藏，則被告於原審行準備 程序及審理時所為上開辯解，洵難採取。另衡酌被告前述 於偵訊中所為「阿咪」贈與該改造手槍等詞，尚非無稽， 且其於本院審理時經訊問（起訴書、原審判決書記載之犯 罪事實），亦坦認有這件事情等語（本院卷第68頁），是 本院認定該改造手槍係員警搜索扣押前一日即105年6月3 日傍晚5時30分許，由「阿咪」之男子拿至被告上址居處 贈送予被告。被告上訴意旨聲請鑑定槍枝上指紋，以查明
何人交付槍枝，亦核無必要，應予駁回。
（四）關於被告辯稱不知該改造手槍具有殺傷力云云之指駁 1.被告於警詢時供稱：「阿咪」當時告知伊「槍管不(能)打 」，要伊幫忙處理是否還可以擊發等語（偵卷第12頁）， 再於偵訊中供稱：「阿咪」表示不能擊發，問伊可否幫忙 換零件或整理等語（偵卷第86頁），又於原審行準備程序 時供稱：伊當時在旁有見到該改造手槍不能擊發，「阿咪 」亦表示該改造手槍不能擊發，要伊提供工具修理，因該 改造手槍沒有子彈，故伊認為不可能擊發（原審卷第36頁 反面、第37頁反面），嗣於原審審理時證稱：因該改造手 槍撞針無力，就算再換1顆子彈亦不可能擊發出去等語。 就該改造手槍係因槍管不能打，抑或係因撞針無力，又或 該改造手槍無子彈，致不能擊發，前後供述不一，且與上 開槍枝初步檢視報告表、刑警局鑑定書所載不符，則其上 開所辯是否屬實，已非無疑。
2.證人謝央國固於原審審理時證稱：當時簡至文拿前揭改造 手槍至被告上址居處時，其有在場，簡至文有表示該改造 手槍不知何處故障，要拿被告上址居處內之工具自行修理 ，隔日，其將擺置在上址居處抽屜內之該改造手槍拿來試 射，彈匣內有子彈，然射不出來，因撞針呈無力狀態，故 其認為該改造手槍無殺傷力；經法官質以詳情時證謂：其 曾服役於海軍士官，依其經驗，其試射該改造手槍3次以 上時，若能擊發，彈匣中之子彈早已射出，難道是卡彈， 它「裡面是無子彈的」各等語就其試射該改造手槍時，該 槍彈匣內有無子彈乙節，先後證述不一，且所述該改造手 槍之撞針呈無力狀態，不能擊發子彈，而認無殺傷力云云 ，亦與上開槍枝初步檢視報告表、刑警局鑑定書所載不符 ，參以前述其所為該改造手槍係簡至文為要拿工具修理而 寄放在被告上址居處內等語，係屬附和被告之辯解，是其 上開證述，亦難採信。
3.證人蕭國龍於原審審理時雖證稱：被告有對其表示該槍為 啞巴槍等語，然續稱：被告並未當場試射給其查看，僅係 將該改造手槍置放在抽屜內，而其本身不懂槍，亦無興趣 ，故未試槍等語，顯見蕭國龍認該改造手槍未具殺傷力， 並非其親身經驗；又證人簡至文於原審審理時已明確證稱 ：其有在被告上址居處，見到被告拿出該改造手槍1次， 然未見被告有無扣扳機，被告當時說何話已忘記，而其亦 未接觸該槍等語，亦見簡至文對於該改造手槍究竟是否具 有殺傷力乙節，毫無所悉。是上揭證人之證述，無從認為 被告上開辯解屬實而資為其有利之認定。
4.再者，被告於原審行準備程序時供稱：簡至文將該改造手 槍帶至其上址居處時，其之所以將槍放在其居處內，係因 當時要一起出門，其認為簡至文將槍帶出門不妥，而簡至 文視其為哥哥，故讓簡至文將槍放在居處內等語（原審卷 第36頁反面）；續稱：簡至文將槍及子彈一起帶過來，其 有當過兵，一看就知該子彈及彈頭並不適用於前揭改造手 槍，且裡面沒有火藥等語（原審卷第37頁正面）；又謂： 其當兵時為狙擊手，其認為子彈沒有底火，不能發射等語 （第37頁反面）；於本院審理時復供稱：伊當兵時是狙擊 兵，瞭解槍枝結構等詞（本院卷第68頁反面），顯見被告 非無槍彈知識，亦見被告要求勿將該改造手槍一同帶出門 ，謹慎異常，尤見其對於該改造手槍之性能，不僅止於懷 疑，甚至瞭然於胸，另佐以上開槍枝初步檢視報告表、刑 警局鑑定書所載，益證被告對扣案之改造手槍具有殺傷力 乙情已有相當之認識，是其確有非法持有可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍1支之犯意，至臻明確。
（五）綜上諸情參互以觀，被告所辯及證人謝央國、簡至文及蕭 國龍等迴護之詞，均無足採信。本案事證明確，被告犯行 堪以認定，應予依法論科。
二、法律之適用
（一）論罪及罪數
1.查扣案之改造手槍1支，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條 第1項第1款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲 ，被告於上揭時地，未經許可持有前揭可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍1支，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍 枝罪。
2.被告未經許可持有扣案之改造手槍，其持有之繼續，為行 為之繼續，至持有行為終了時為止，僅論以一罪。（二）加減其刑問題
1.查被告有如事實欄一所載科刑及執畢之情形，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於有期徒刑執行完 畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之非法持有可發 射子彈具殺傷力之槍枝罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
2.按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為 之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑 內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；又刑法第 59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等 等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度
刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第10 64號判例、45年台上字第1165號判例要旨參照）。查被告 非法持有上開手槍1支，雖未有積極證據證明其曾持之從 事其他不法行為，然其所為對於社會治安具有潛在之危害 ，於客觀上難以引起一般人之同情認為即予宣告法定低度 刑期猶嫌過重，自無適用刑法第59條規定予以酌量減輕其 刑之餘地，合併說明。
三、駁回上訴理由
（一）原審法院認被告犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍 枝罪，其事證明確而論罪科刑，適用槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第 1項、第42條第3項、第38條第1項，刑法施行法第10條之3 規定，審酌被告前因持有武士刀之違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件，經判處罪刑確定及執畢，最近10年又有多項施 用毒品前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在 卷可參，素行非佳，其再犯本案非法持有可發射子彈具殺 傷力之槍枝罪，對社會治安造成潛在之危害，亦漠視法規 禁令，所為殊無可取，應予嚴厲譴責非難；兼衡其持有改 造手槍之數量僅1支、持有期間甚短、收受「阿咪」贈與 前揭改造手槍而持有之動機及目的、犯後態度、高中肄業 之教育及智識程度、前係從事水泥包工、石頭研磨加工且 月入約新臺幣3萬元至4萬元、未婚、育有2名幼子及須扶 養母親之經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年8月 ，併科罰金新台幣（下同）7萬元，並就罰金部分諭知易 服勞役以1千元折算1日之標準示懲。
（二）復說明：
1.按被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30 日修正公布，自105年7月1日起施行，修正後刑法認沒收 為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，且應適 用裁判時法，刑法第2條第2項、第五章之一「沒收」之立 法理由及刑法施行法第10條之3第1項規定可資參照，故本 案關於沒收部分，一律均適用修正後刑法之規定，不生新 舊法比較之問題。次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否 ，沒收之，修正後刑法第38條第1項亦定有明文。 2.查扣案之仿COLT廠半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈 匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係槍砲彈藥刀 械管制條例第4條第1項第1款所定之槍砲，而屬違禁物， 依修正後刑法第38條第1項之規定，應予宣告沒收。至扣 案之子彈2顆，經刑警局採樣1顆試射鑑定結果，認不具殺 傷力，有前揭刑警局鑑定書1份在卷可憑；另扣案之彈頭
10個、彈殼10個等，被告於原審行準備程序時供明：因其 有當過兵，一看即知扣案之子彈2顆及彈頭10個、彈殼10 個內，均未置放火藥，且不適用於前揭改造手槍等語，而 檢察官除未舉證證明具有殺傷力（此部分業經檢察官不另 為不起訴處分，參起訴書第3頁），又未舉證證明均係被 告持有前揭改造手槍所用之物，咸難予以宣告沒收。（三）經核認事用法，並無違誤，量刑部分亦於判決中詳為說明 量刑之理由，顯已審酌刑法第57條各款事由，並未逾越法 定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重 畸輕之裁量權濫用。被告仍以聲請鑑定槍枝上指紋，及適 用第59條減輕其刑，現在監所抄寫佛經，請從輕量刑等為 由而提起上訴，業經本院指駁如前，是本件被告上訴為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠
法 官 邱志平
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
書記官 徐文彬
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。