臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度上易字第90號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 鄧國銘
上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣花蓮地方法院
106年度易字第66號中華民國106年5月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第4096號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀， 並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘其上訴書狀已敘 述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程 式，應由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回， 不生定期命補正之問題，此觀刑事訴訟法第350條第1項、第 361條、第362條前段及第367條前段之規定自明。刑事訴訟 法第361條第1項、第2項規定，不服地方法院之第一審判決 而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由。就修法過 程以觀，原草案為：「依前項規定提起上訴者，其上訴書狀 應敘述理由，並引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當 或違法之事實。其以新事實或新證據為上訴理由者，應具體 記載足以影響判決結果之理由。」嗣經修正通過僅保留「上 訴書狀應敘述具體理由」之文字，其餘則刪除，故所稱「具 體理由」，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原 審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上 訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。但 上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決 ，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決 認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而 無實際論述內容，即無具體可言。從而，上開法條規定上訴 應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而 非空泛之指摘而言，此為最高法院最近一致之見解。二、本件原審判決略以：
（一）被告鄧國銘為取得花蓮縣環境保護局（下稱花蓮縣環保局 ）於民國104年9月間辦理之「花蓮縣環境保護局空氣污染 防制計畫戶外宣傳餐桌」採購案（下稱本案標案），明知 其雖無投標之資格，然為取得本案標案施作，竟意圖影響 本案標案採購結果及獲取不當利益，基於借用他人名義或 證件投標之犯意，於104年9月8日前某時，在花蓮市地區 某處，徵得址設花蓮縣○○市○○○街00號一樓鴻捷企業
社之實際負責人張怡婷同意，約以將來朋分利潤，借用鴻 捷企業社之名義及證件參加該標案之投標。張怡婷於執行 業務時，亦意圖影響採購結果及獲取不當利益，遂容許並 出借鴻捷企業社名義參加投標，亦將鴻捷企業社臺灣銀行 花蓮分行帳號000000000000號帳戶交由鄧國銘使用。並由 鄧國銘由上開帳戶內提領新臺幣（下同）45萬元之押標金 ，轉交予張怡婷在104年8月28日向花蓮第二信用合作社購 買參與本案標案之押標金支票，並完成本案標案之標價計 算。再委由張怡婷於104年9月1日本案標案開標前某日親 送花蓮縣政府投標，當日到場參與開標，由鴻捷企業社取 得本案標案。嗣花蓮縣環保局於104年12月30日及105年1 月13日分別將本案標案工程款449,970元、8,147,900元匯 入鴻捷企業社負責人張鏸云帳戶，後續再由鄧國銘取得上 開工程款後，將525萬元匯款予森塑環保科技股份有限公 司（下稱森塑公司），購買履行本案標案之塑木桌椅。（二）上開犯罪事實，業據被告鄧國銘坦承不諱，核與證人即森 塑公司○○蔡岳橙於調查局之證述、證人即花蓮縣環保局 ○○賴楠弘於調查局證述、證人即花蓮縣環保局行政科○ ○黃秀琴於調查局證述相符，並有森塑公司報價單、第一 銀行大甲分行帳戶資金往來表、轉帳傳票、統一發票、花 蓮第二信用合作社存入憑條、取款憑條、104年8月28日支 票（支票號碼0000000000號、面額45萬元、受款人為花蓮 縣政府）、花蓮縣政府開標紀錄、鴻捷企業社標單封、證 件封、鴻捷企業社104年8月27日入會花蓮縣商業會會員證 書、廠商投標比價證明書、查詢電子領標紀錄、投標標價 清單、營業人銷售額與稅額申報書、切結書、投標廠商聲 明書、臺灣銀行活期存款存摺、取款憑條、匯款申請書、 存摺歷史明細查詢、商業登記基本資料等在卷可參，足認 其自白與事實相符，應堪採信，
（三）核被告鄧國銘所為，係犯政府採購法第87條第5項前段之 妨害投標罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告鄧國銘 為獲取不當利益，竟借用他人名義參與投標，已然破壞政 府採購法欲依公平、公開之採購程序，確保採購品質之立 法目的，所為誠屬不該；考量被告鄧國銘於本案之地位， 係主動要求張怡婷借牌投標，並負責本案標案之大部分事 務處理，且為公務員退休，對於法制理應更為熟悉，竟仍 為本案借牌投標犯行，所為實有不該；念及被告鄧國銘於 偵查中、法院準備程序時均否認犯行，遲至審理時始能坦 承犯行，犯後態度尚可，並考量被告鄧國銘於本案標案標 價840萬元扣除成本後所取得之利潤約125萬元，兼衡其自
承專校畢業智識程度，公務員退休做工程工作，經濟狀況 小康等一切情狀，量處期徒刑3月，如易科罰金以1千元折 算壹日。另審酌被告鄧國銘未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可 憑，因一時失慮致罹刑章，犯後又自白不諱，足見確有悔 意，堪認經此偵、審程序及刑罰宣告之教訓後，當已知所 警惕，信無再犯之虞，而認所宣告之刑以暫不執行為當， 爰併予宣告如緩刑3年。復為促使被告鄧國銘日後得以知 曉並建立尊重法治之觀念，且能對於政府採購法立法目的 有更明確之認知，認除前開緩刑宣告外，尚有賦予一定負 擔之必要，併諭知被告鄧國銘應於判決確定之日起6個月 內向公庫支付10萬元，並完成法治教育5小時，及於緩刑 期間付保護管束，以觀後效。
（四）被告鄧國銘行為後，關於沒收之刑法規定業於104年12月 30日修正公布，並於105年7月1日施行，且依修正後刑法 第2條第2項之規定，沒收應逕適用修正後之現行規定。又 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3 項定有明文。本案被告鄧國銘借牌投標本案標案，自承得 標工程款共計840萬元，扣除支付與森塑公司貨款525萬元 ，購買發票沖銷約30萬元、借款利息約20萬元、工班組裝 費用約40萬元，獲利約125萬元等語（調卷第35頁），為 被告鄧國銘之犯罪所得，應依前揭規定於被告犯罪項下宣 告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
三、檢察官為被告鄧國銘利益上訴意旨略以：
（一）原審判決認定被告鄧國銘犯政府採購法第87條第5項前段 之妨害投標罪，量處有期徒刑3月，未扣案犯罪所得125萬 元沒收，並諭知緩刑3年，固非無見。
（二）惟按緩刑之效力不及於從刑、保安處分及沒收之宣告，刑 法第74條第5項訂有明文。是以本件就被告未扣案犯罪所 得宣告沒收部分，並非緩刑效力所及，無法暫緩執行，合 先敘明。再者，刑法第38條之2立法理由固說明犯罪所得 之沒收，非屬刑罰，僅需自由證明為已足，然因本件準備 及審理程序中，當事人均聚焦於實體事項，即被告犯行是 否該當政府採購法構成要件進行訴訟上攻防，俟被告於審 理程序認罪後，法院似未再就沒收金額部分詳加調查，或 給予被告辨明、提出有利證據之機會，因本件宣告沒收之 金額高達125萬元，對被告之財產權影響甚鉅，為保障被
告權益並避免突襲性裁判，關於沒收金額多寡似容有再予 確認之空間。綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰為 被告利益，針對原審就被告宣告沒收部分上訴，請將原判 決撤銷。
四、經查：
（一）上訴範圍之釐清：
1.按刑法沒收新制於104年12月30日修正公布、105年7月1日 施行，刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為 「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑 罰（從刑）」。而為使犯罪行為人不得保有不法利得，認 沒收本質為「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基 於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨 沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1 、第455條之34至37參照）。因而在訴訟程序，沒收得與 罪刑區分，非從屬於主刑。本件上訴人吳東興行為後，沒 收新制業已施行，則本於沒收之獨立性，本院自得於本案 罪刑上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，並自為判決 （最高法院106年度台上字第1236號判決要旨參照）。 2.本件檢察官既如上訴書所載，僅係針對被告鄧國銘「沒收 」部分上訴，卻請求將「原判決」，即含「論罪科刑」及 「沒收」部分均一併撤銷，依上述說明，即有違沒收之獨 立性質，已嫌未洽。本院應僅就其上訴所指之「沒收」部 分，審查有無上訴之具體理由，合先指明。
（二）本件被告鄧國銘對原審判決論罪科刑及沒收均無不服，檢 察官所提上訴書亦如前述，僅空泛指摘「被告於審理程序 認罪後，法院【似】未再就沒收金額部分詳加調查，或給 予被告辨明、提出有利證據之機會，因本件宣告沒收之金 額高達125萬元，對被告之財產權影響甚鉅，為保障被告 權益並避免突襲性裁判，關於沒收金額多寡似容有再予確 認之空間」，對於原審所進行沒收金額之調查及認定，究 竟有何具體違背法令之處，並無實際論述內容，僅泛言「 似未就沒收金額部分詳加調查」、「容有再予確認之空間 」，與上訴第二審應具備「具體理由」之要求顯屬有間。五、綜上所述，檢察官上訴僅就原審判決沒收部分空泛指摘，並 未就不服判決之理由為具體之敘述，揆諸前揭說明，其所為 上訴，即不符合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯 論為之。
據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠
法 官 邱志平
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
書記官 徐文彬