臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上易字第342號
上 訴 人 謝易呈
訴訟代理人 蕭慶鈴律師
被上訴人 洪東元
吳家和
上 一 人
訴訟代理人 何永福律師
複代理人 陳奕璇律師
林彥百律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
105年10月28日臺灣嘉義地方法院105年度訴字第338 號第一審判
決，提起上訴，本院於106年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限；民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文， 此項規定，依民事訴訟法第466條第1項規定亦有適用。本件 上訴人起訴時，就先位、備位聲明請求塗銷或撤銷之客體， 土地部分為坐落嘉義縣○○鄉○○段000 地號土地，上訴本 院後追加同段000地號土地；建物部分為同區段000建號即門 牌號碼為嘉義縣○○鄉○○村○○000 號建物，嗣上訴本院 後，追加同區段000 建號即門牌號碼為嘉義縣○○鄉○○村 ○○000 號建物（下合稱系爭不動產），核其所為追加聲明 ，基礎事實同一，僅係追加塗銷、撤銷之客體，揆諸上開規 定，為法所許，合先敘明。
二、被上訴人洪東元經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
㈠、先位聲明部分：
1.訴外人謝榮輝為東南汽車行之靠行司機，詎其於民國（下同 ）103年7月7日18時許駕駛牌照號碼000-00 號營業用小客車 ，沿嘉義市東區吳鳳南路外側車道由北往南行駛，於同日18 時18分許行經嘉義市東區吳鳳南路與興安街交岔路口時，本 應注意車前狀況，隨時採取必要安全措施，且後車與前車之
間應保持隨時可以煞停之距離，並應遵守該交岔路口處設置 之行車管制燈光號誌，而依當時情形，天氣晴，日間自然光 線，路面乾燥、無缺陷、無障礙物，視距良好，並無不能注 意之情事，竟因精神狀況不佳，疏未注意前方車輛正停等紅 燈，猶闖紅燈，適有同向前方由訴外人謝順安（即上訴人之 父）所騎乘之牌照號碼000-000 號普通重型機車由吳鳳南路 外側車道由北往南行駛至該路口停等紅燈，謝榮輝仍貿然往 前行駛，乃由後追撞前方停紅燈之謝順安所騎乘之機車後方 ，使謝順安人、車倒地，且其機車在遭謝榮輝車輛撞擊後， 仍繼續遭推行至撞上嘉義市東區軍輝橋橋頭後始停止，致謝 順安當場受有到院前心肺停止、左肱骨骨幹骨折、脾臟破裂 等之嚴重傷害，嗣經送醫急救，然到院前即已死亡，雖經急 救，仍於同日19時21分急救無效而往生。
⒉謝榮輝駕駛計程車之執行業務行為，不法侵害他人之權利， 東南汽車行係謝榮輝之僱用人，上訴人依民法第188條第1項 規定請求受僱人謝榮輝及其僱用人即東南汽車行連帶賠償相 當金額之慰撫金，嗣經本院另件104年度上易字第287號判決 宣告訴外人謝榮輝、東南汽車行應連帶給付上訴人新臺幣（ 下同）1,135,085元，並已判決確定。 ⒊按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額 ，連帶負其責任；民法第681 條定有明文。東南汽車行既為 上訴人之債務人，而被上訴人洪東元為其負責人，依法自應 負連帶清償責任；而被上訴人吳家和係東南汽車行之實際負 責人，於103年7月7 日曾簽收上開車禍之道路交通事故當事 人登記聯單，即已知悉洪東元因係東南汽車行之名義上之負 責人，可能背負高額債務，詎被上訴人等竟基於通謀虛偽意 思之合意，於104年2月13日虛偽成立600 萬元之消費借貸債 權，並於同年月16日就系爭不動產向嘉義縣竹崎地政事務所 設定600萬元之抵押權（收文字號：嘉竹地字第7860 號，下 稱系爭抵押權），系爭抵押權之存在妨礙上訴人債權之行使 ，致上訴人無法就系爭不動產聲請法院強制執行。且被上訴 人洪東元除上開不動產外，並無其他財產或所得可供清償上 開債務。被上訴人間通謀虛偽設定系爭抵押權之行為，依民 法第87條第1項規定，應屬無效，依民法113條規定自應負回 復原狀之責；爰代位被上訴人洪東元行使民法第113 條權利 ，請求確認被上訴人間系爭抵押權所擔保之消費借貸債權不 存在，並塗銷系爭抵押權。
㈡、備位聲明部分：
1.若認被上訴人間就系爭不動產設定抵押權之行為，依法有效 ，然被上訴人間並無該消費借貸債權存在，即系爭抵押權設
定顯有害上訴人之債權，而為詐害債權之無償行為，上訴人 自得聲請撤銷該抵押權設定之債權及物權行為，並塗銷系爭 抵押權。
2.縱認被上訴人間確有消費借貸債權存在，依上說明，被上訴 人等於行為時均明知其行為有害及上訴人之前揭債權，而被 上訴人擔任負責人之東南汽車行已經本院另件判決確定需與 其受僱人謝榮輝負連帶賠償責任，故其設定抵押權時明知有 損害債權人即上訴人之權利，且受益人即被上訴人吳家和因 其簽收上開道路交通事故當事人登記聯單，亦明知其情事， 且事後被上訴人洪東元借得之金錢又已不知去向，上訴人自 得聲請撤銷系爭抵押權設定之債權及物權行為，並塗銷系爭 抵押權等語。
㈢、並聲明：
1.先位聲明：⑴確認被上訴人間就系爭不動產於104年2月13日 所為設定抵押擔保600 萬元之債權不存在。⑵被上訴人洪東 元應將系爭抵押權設定登記塗銷。
2.備位聲明：⑴被上訴人間就系爭不動產於104年2月16日所為 抵押權設定之債權及物權行為應予撤銷。⑵被上訴人洪東元 應塗銷系爭抵押權登記。
二、被上訴人等於原審抗辯以：
㈠、先位聲明部分：
⒈上訴人主張被上訴人間就系爭土地設定抵押權之行為為通謀 虛偽意思表示，應屬無效，自應由其負擔舉證之責。上訴人 稱被上訴人間應就消費借貸關係及抵押權設定之真實性負擔 舉證責任，顯有誤會。
⒉東南汽車行之名義負責人及實際負責人均為被上訴人洪東元 ，此有經濟部商業司工商登記資料可稽，與被上訴人吳家和 無涉，吳家和僅為借款人，與系爭債權無涉。
⒊被上訴人已提出借據、儲金簿、匯款單為據，證明被上訴人 間之借款關係並非虛構，且吳家和確實有給付借款予洪東元 ，被上訴人間之行為自非屬詐害債權，上訴人訴請塗銷系爭 抵押權，應屬無據。
㈡、備位聲明部分：
⒈被上訴人洪東元於104年2月10日以系爭不動產為擔保設定系 爭抵押權，實向吳家和借款490萬元，並約定每月利息25,50 0元，5年後一次還清，此有借據為證。嗣後被上訴人吳家和 於同年2月13日、2月16日分別匯款150萬元、340萬元至洪東 元之帳戶，又被上訴人洪東元亦依約按月支付利息迄今，有 吳家和之郵政存簿儲金簿及匯款單可資為證。
⒉被上訴人間存有借貸關係，且被上訴人吳家和確有將金錢交
付予被上訴人洪東元，已如上述，系爭抵押權行為既屬有償 行為，依民法第244條第2項之規定須具備被上訴人之法律行 為有害於上訴人之債權，及被上訴人洪東元行為時，明知其 行為有害於上訴人之債權，被上訴人吳家和於受益時，亦知 其情事等要件，惟上訴人迄未就上開有利於己之事實為舉證 ，自應駁回上訴人之訴等語，資為抗辯。
三、被上訴人等於本院則以下列等語，資為抗辯：㈠、被上訴人吳家和於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同 者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
爰再提出吳家和之存摺，證明被上訴人吳家和確有上開支付 洪東元490萬元之事實，而被上訴人洪東元亦有按月支付25, 500 元利息之事實，是被上訴人間確存有借款關係，其餘答 辯同前。
㈡、被上訴人洪東元則以：本人洪東元確向被上訴人吳家和借款 490萬元並將系爭房地設定抵押權予吳家和等語。四、原審判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，上訴 聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：⑴確認被上訴人間就系 爭不動產於104年2月13日所為設定系爭抵押權之債權不存在 。⑵被上訴人洪東元應塗銷系爭抵押權設定登記。㈢備位聲 明：⑴被上訴人間就系爭不動產於104年2月16日所為抵押權 設定之債權及物權行為應予撤銷。⑵被上訴人洪東元應塗銷 系爭抵押權設定登記；被上訴人吳家和則求為駁回上訴，被 上訴人洪東元於本院未到庭。
五、兩造爭執與不爭執事項：
㈠、不爭執事實：
⒈訴外人謝榮輝為被上訴人東南汽車行之靠行司機，於103年7 月7日18 時許駕駛營業用小客車，沿嘉義市東區吳鳳南路外 側車道由北往南行駛，於同日18時18分許行經嘉義市東區吳 鳳南路與興安街交岔路口時，自後方追撞前方停等紅燈之被 害人即上訴人之父謝順安所騎乘之機車，致謝順安當場受有 到院前心肺停止、左肱骨骨幹骨折、脾臟破裂等嚴重傷害， 經送往聖馬爾定醫院急救，於同日19時21分急救無效過世。 ⒉訴外人謝榮輝上開過失致死案件，經原法院於104年4月28日 以103年度交訴字第91號刑事判決判處有期徒刑1年，上訴後 ，經本院於104年7月23日以104年度交上訴字第413號刑事判 決駁回上訴確定在案。
⒊東南汽車行係謝榮輝之僱用人，上訴人依民法第188條第1項 規定，請求受僱人及其僱用人連帶賠償相當金額之慰撫金及 喪葬費用，經本院另案民事判決訴外人謝榮輝、東南汽車行 應連帶給付上訴人1,135,085元確定在案。
㈡、爭執事項：
⒈本件上訴人是否尚未對合夥即東南汽車行為強制執行無效果 ，而不得逕對合夥人洪東元為提起本件訴訟？
⒉若得提起，則：
⑴先位聲明部分：
①上訴人請求確認被上訴人間就系爭不動產於104年2月13日所 為設定抵押擔保600萬元之債權不存在，於法是否有據？ ②上訴人請求被上訴人洪東元塗銷系爭抵押權設定登記，是否 有理由？
⑵備位聲明部分
①上訴人請求撤銷被上訴人間就系爭不動產於104年2月13日所 為設定抵押擔保600 萬元抵押權設定之債權及物權行為，於 法是否有據？
②上訴人請求被上訴人洪東元應塗銷系爭抵押權設定登記，是 否有理由？
六、法院之判斷：
㈠、按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額 連帶負其責任；民法第681 條定有明文。次按合夥財產不足 清償合夥之債務，為各合夥人連帶責任之發生要件，債權人 求命合夥人之一對於不足之額連帶清償，應就此存在要件負 舉證之責（最高法院29年上字第1400號及49年台上字第 118 號判例參照) 。揆諸上開規定及實務見解，民法第681 條固 規定合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之 額，連帶負其責任；然需合夥財產不足清償合夥之債務，始 為各合夥人連帶責任之發生要件；準此，上訴人請求合夥人 就合夥債務連帶負其責任，自應就其已對合夥財產即東南汽 車行財產強制執行無效果部分先負舉證之責。
㈡、次按所謂合夥財產，不僅指合夥債權人向合夥人請求連帶清 償時屬於合夥之動產、不動產而言，即其時合夥對於第三人 之債權及其他有交易價額之一切財產權，得為強制執行之標 的者，亦包含之。如就此等財產按照時價估計，其總額並不 少於債務總額，固非所謂不足清償，即使財產總額少於債務 總額，各合夥人亦僅對不足之額連帶負責，並非對於債務全 額負有此種責任（最高法院28年上字第1864號判例參照）。㈢、經查：
⒈本件上訴人迄原審言詞辯論終結前，均未舉證證明其向合夥 之東南汽車行請求給付賠償或聲請強制執行後，尚未清償之 金額若干。又上訴人固曾向原審法院聲請對東南汽車行及被 上訴人洪東元為強制執行之聲請，然其主張執行之標的僅為 被上訴人洪東元名下之財產，經該院民事執行處調閱東南汽
車行名下之財產後，命其補正合夥財產不足清償合夥之債務 之證明，並陳報欲執行之標的，惟上訴人僅陳報略稱：「東 南汽車行之所得明細表中所示之103 年度所得均非持續性之 收入，故無所得可供執行；另財產清單中列示之汽車因位置 不明，債權人亦無法執行，故債權人對東南汽車行執行後並 不足清償」等語（見該院104年度司執字第32216號卷104 年 11月19日民事陳報狀）；嗣經該院民事執行處以「無法使本 院形式上判斷債務人現存財產是否足以清償本件債務，進而 審查可否對合夥人強制執行之要件」為由，難認聲請合法， 予以駁回確定等情，業經原審依職權調閱該院104 年度司執 字第32216號執行卷等核閱無訛。
⒉又東南汽車行仍合夥營業中，此觀本院依職權調閱之稅務電 子閘門財產所得調件明細表所載（見本院卷第201至217頁） ，102年至105年間該汽車行持續營業中，且其汽車數量維持 在9部，既未經強制執行上開計程車，尚難逕自判斷東南汽 車行究竟財產總和為多少，是否不足清償上訴人之債權，更 無從確知其不足之金額為多少；參諸上開實務見解，堪認上 訴人對於合夥人即被上訴人洪東元之連帶清償請求權，尚未 發生，是姑不論上訴人主張被上訴人間就系爭土地所辦理之 系爭抵押權設定為虛偽意思表示等語是否為真，揆諸首開說 明，本件上訴人與被上訴人洪東元間既尚無債權人與債務人 之關係，則其對被上訴人間就系爭消費借貸債權是否為通謀 虛偽成立、就系爭動產所為系爭抵押權設定行為是否為詐害 債權之行為，尚無確認利益可言，其代位被上訴人洪東元行 使民法第113條或依第244條第1、2項規定提起本訴，請求確 認系爭消費借貸債權不存在或請求撤銷詐害債權，其先位、 備位聲明，均為無理由，尚難准許。
⒊上訴人雖另主張其向東南汽車行強制執行無效果等語，並提 出原審法院執行處函文及債權憑證在卷為證（見本院卷第14 3至148頁）；惟上開債權憑證載明「執行金額不足清償債權 ，債權人聲明債務人無其他可供執行之財產，致未能全部執 行」等語，既係「債權人聲明債務人無其他可供執行之財產 ，致未能全部執行」，則上訴人是否已盡調查東南汽車行財 產義務之能事，殊有可疑。況依本院職權調取之上開東南汽 車行財產清單，其現尚有9 部計程車營業中；雖上訴人聲稱 ：因計程車位置不明，債權人亦無法執行等語；然既有計程 車存在，上訴人自應查明計程車位置所在予以強制執行，方 為正途，況正常狀態下，計程車當定期返回計程車行，未返 回為變態，上訴人亦未舉證何以計程車不返回東南汽車行， 且從法院執行實務觀之，動產擔保交易法上有關分期借款或
動產抵押之車輛，借款不為清償時，債權人申請強制執行時 ，債權人均能尋得車輛為強制執行，則其所稱上開車輛位置 不明，以為對合夥財產執行無效果之證明等語，尚非無疑。㈣、綜上所述，上訴人既未能舉證證明合夥財產不足清償合夥債 務，其對於被上訴人洪東元之連帶清償請求權，自尚未發生 ，是上訴人依代位行使民法第113條或同法第244條第1、2項 之規定，先位確認系爭消費借貸債權不存在，並請求塗銷系 爭抵押權登記；備位請求確認就系爭消費借貸之債權、物權 行為均無效，並塗銷系爭抵押權登記；均非屬正當，不應准 許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴論旨 ，猶執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 夏金郎
法 官 陳學德
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
書記官 林宛妮