臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上字第231號
上 訴 人 蔡金枝
陳文裕
共 同
訴訟代理人 林志雄律師
複代理人 林怡伶律師
被上訴人 趙仁童
趙仁建
趙仁順
趙柏盛
趙柏凱
共 同
訴訟代理人 陳柏諭律師
許程筑律師
黃郁婷律師
上一人
複代理人 吳陵微律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國104年
12月30日臺灣臺南地方法院104年度訴字第1441號第一審判決提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落台南市○○區○○○段0000000地號土 地（下稱系爭土地）及其上同段3051建號建物即門牌號碼台 南市○○區○○街○段000巷00弄0號（下稱系爭建物）為伊 等共有。被上訴人之一趙仁童之父雖同意上訴人使用系爭建 物，惟約定如「系爭土地或建物出賣」時，上訴人即應搬離 系爭建物。又系爭建物為三合院建築，上訴人雖於系爭建物 之另一側申請門牌號碼為台南市○○區○○街000巷00弄0號 （下稱系爭7號建物）使用，實屬同一系爭建物。現被上訴 人及其他土地共有人已將系爭土地出賣予訴外人王文慶，上 訴人自應負遷讓系爭建物之義務，自無占有系爭建物之合法 權源，屢經請求上訴人自系爭建物遷離，仍置之不理，為此 依民法第767條第1項之規定，請求上訴人應將系爭建物遷讓 返還被上訴人（下稱系爭起訴事實）。（原審以上訴人經合 法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，而准被上訴人 之聲請，由其一造辯論而為上訴人全部敗訴之判決【下稱系 爭原審判決】）。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原
判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民 事訴訟法第451條第1項、第453條分別定有明文。又第一審 之訴訟程序有重大瑕疵，第二審法院得廢棄原判決，將該事 件發回原法院者，以因維持審級制度之必要為限，觀諸民事 訴訟法第451條第1項之規定自明。所謂因維持審級制度之必 要，係指當事人在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判 決，須發回原法院以回復其審級利益而言（最高法院98年度 台上字第967號參照）。另言詞辯論日期當事人之一造不到 場者，限於該當事人已於相當時期受合法之通知，始可依到 場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決（最高法院18年上 字第2122號判例意旨參照）。再被告係因未受合法通知致未 到場應訴，第一審法院遽依原告之聲請，准由其一造辯論而 為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第 3752號判例意旨參照）。
三、次按送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之 自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送 達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置 於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，民事訴訟法 第138條第1項定有明文。又按民事訴訟法第138條之規定為 寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之自治或警察機 關外，並須製作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於 應受送達人住居所、事務所或營業所門首，俾應受送達人知 悉寄存之事實，前往領取，二者缺一均不能謂為合法之送達 （最高法院64年台抗字第481號判例意旨參照）。本件上訴 人辯稱未受合法通知故未能於言詞辯論日期到場，原法院為 一造辯論判決，於法未合等語，並提出原審法院書記官處分 書、國民身分證、居所照片等件為憑（見本院卷㈠第61至73 頁）。查被上訴人前以系爭起訴事實為由，以上訴人為被告 ，起訴請求上訴人應將系爭建物遷讓返還被上訴人，案經原 法院受理後，於104年11月4日向上訴人「台南市○○區○○ 街0段000巷00弄0號」以寄存方式送達（104年11月10日寄存 台南市政府警察局歸仁分局歸仁派出所）104年12月16日之 言詞辯論通知書予上訴人，嗣上訴人未於該言詞辯論期日到 場，原法院乃依被上訴人之聲請，准為一造辯論判決等情， 有被上訴人起訴狀、送達證書、104年12月16日言詞辯論筆 錄等件在卷足憑（見原審補字卷起訴狀，原審卷第21、22、 29頁）。惟查原審曾向臺南市政府稅務局新化分局查詢台南 市○○區○○街0段000巷00弄0號之房屋稅籍資料覆稱：截 至104年8月25日止尚查無歸仁區○○街1段175巷12弄7號房 屋稅籍資料乙節，有臺南市政府稅務局新化分局104年8月26
日南市稅新房字第0000000000號函在卷可稽（見原審補字卷 台南市政府稅務局新化分局函）。又上訴人2人均係設籍在 基隆市○○區○○里○○路000巷00弄0號5樓，渠等2人居所 均在台南市○○區○○街0段000巷00弄0號，亦有上開國民 身分證、居所照片可稽，是上訴人辯稱未居住於該址，自屬 可採。另台南市○○區○○街0段000巷00弄0號既無房屋稅 籍資料，自屬無人居住之地址，則送達人為本件言詞辯論通 知單之送達時，顯無製作送達通知書黏貼於上開應受送達處 所門首及置於該送達處所信箱或其他適當位置以為送達之可 能，原法院以向非上訴人住居所，且不存在之「台南市○○ 區○○街0段000巷00弄0號」處所送達言詞辯論通知書，復 未踐行製作送達通知書黏貼於應受送達人住居所及置於該處 所信箱或其他適當位置等寄存送達程序，揆諸前揭說明，自 難認對上訴人生合法送達之效力。
四、綜上所述，上訴人未受合法之通知致未於言詞辯論日期到場 ，應認有正當理由，惟原審疏未注意及此，竟依被上訴人之 聲請准其為一造辯論判決，且為上訴人敗訴之實體判決，揆 諸首揭說明，其訴訟程序顯有重大瑕疵，基此所為之判決， 亦屬違背法令。而上訴人復不同意由第二審法院就該事件自 為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，於本院審理時 亦主張廢棄原判決發回原審等語（見本院卷㈡第252頁）， 被上訴人亦具狀為相同意見之陳述（見本院卷㈡第277至279 頁），是原審之訴訟程序違背規定，並不適於為第二審辯論 及裁判之基礎，則為維持審級制度之必要，自應將本件發回 原審法院更為裁判。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄 ，發回原審法院更為裁判，以符法制。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項 、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 藍雅清
法 官 吳森豐
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項
但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
書記官 魏安里
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。