臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度重上字第7號
上 訴 人
即原審原告 國登營造股份有限公司
法定代理人 邱 翠 蓮
訴訟代理人 劉 嘉 怡 律師
上 訴 人
即原審被告 台灣電力股份有限公司
法定代理人 朱 文 成
訴訟代理人 陳 玫 瑰 律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國10
3年11月12日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度重訴字第52
號），各自提起上訴，本院於106年6月27日辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於命上訴人台灣電力股份有限公司給付上訴人國登營造股份有限公司超過新台幣貳佰壹拾貳萬捌仟壹佰玖拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人國登營造股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人台灣電力股份有限公司其餘之上訴駁回。上訴人國登營造股份有限公司之上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由上訴人台灣電力股份有限公司負擔百分之七，其餘由上訴人國登營造股份有限公司負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第17 0條、第173條及第175條第1項分別定有明文參照。本件上訴 人即原審被告台灣電力股份有限公司（下稱上訴人台電公司 ）之原法定代理人黃重球已於本院審理中卸任，由朱文成自 民國（下同）105年8月05日繼任，並由上訴人台電公司具狀 聲明承受訴訟，有其所提出之民事聲明承受訴訟狀及經濟部 105年8月05日經人字第10500065170號函影本1份在卷可參（ 見本院卷㈡第111、115頁），經核與前開規定相符，應准其 承受訴訟，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人即原審原告國登營造股份有限公司（下稱上訴人國登 公司）部分：
一、本件上訴人國登公司於原審起訴主張：
㈠上訴人國登公司於95年2月3日與上訴人台電公司輸變電工程 處南區施工處（下稱台電南區施工處）簽訂「後壁超高壓變 電所土建統包新建工程採購承攬契約」（下稱系爭契約）， 承攬後壁超高壓變電所土建設計施工統包工程（下稱系爭工 程），工程概要包括用地開發計劃書圖之編製、開發許可之 申請、辦理區域計劃分區及用地變更、水土保持許可申請及 施工、建築物及土木設施之設計、施工及證照許可申請、聯 外道路設計及施工等（詳招標文件），契約總價為新台幣（ 下同）1,103,983,860元，營業稅稅額為 52,570,660元（內 容詳細價目表），並於工程特訂規定中約定：「本工程之工 期分二期計算，第一期工程乙方（即上訴人國登公司）需於 決標之次日起10日曆天內開工，並自開工日起 600日曆天竣 工，本期乙方應完成開發計畫書圖製作、土地基本資料彙送 專責單位審議、水土保持申請施工、用地變更編定、地質鑽 探、基地測量、溝通協調資料整理、平立面審查及核備、細 部設計、建築線指示、建造執照申請等；第二期工程於取得 建造執照及主管機關開工許可後，由甲方（即上訴人台電公 司）通知開工，並自開工日起450日曆天竣工。」 ㈡上訴人國登公司於簽約後已依約於10日內開工，並完成第一 期工程之現場勘查、基地測量、地質鑽探、水土保持申請施 工、開發許可之申請、平立面審查及核備以及細部設計等工 作，嗣改制前台南縣政府（以下仍稱台南縣政府）雖於96年 6月6日召開「研商後壁超高壓變電所輸電線路計畫設置之適 宜性相關事宜」會議，建請上訴人台電公司將系爭工程遷址 至柳營工業區，然上訴人台電公司仍於 96年8月23日將「興 建必要性說明」納入系爭工程開發計畫書函請台南縣政府審 議；詎上訴人台電公司竟於台南縣政府就系爭工程開發申請 案作成准駁處分前，擅於 98年3月19日主張因不可歸責於雙 方之事由致不能履約，通知上訴人國登公司辦理協議終止契 約相關事務；惟上訴人國登公司並未同意協議終止系爭契約 ，系爭契約乃係上訴人台電公司於 98年3月19日片面終止， 上訴人國登公司得依系爭契約第 24條第1項約定，請求上訴 人台電公司補償，及依民法第511 條規定請求上訴人台電公 司賠償因契約終止所生之損害及所失之利益。
㈢上訴人國登公司所受損失及所失利益如下：
⒈所受損害金額總計53,235,442元，包含⑴已施作工程支出之 直接成本共計35,735,800元，即工程設計技術服務費用31,4
95,800元，土地補充調查及鑽探設計、施工費用 3,400,000 元、基地補測週邊道路等測量費用 840,000元；就系爭工程 已支出之工地管理費用 3,657,268元；就系爭工程已支出之 總公司管理費13,842,374元。因上訴人國登公司基於裁判費 用之考量，就總公司管理費部分，僅請求其中之 2,000,000 元，是上訴人國登公司就所受損害金額部分得請求賠償41,3 93,068元。
⒉上訴人國登公司所失之利益總計23,335,735元： 依據營造業97年度同業利潤標準，於小業別：「長程、市區 電力及電信線路工程」之淨利率9 計算（最高法院98年度台 上字第0776號判決亦同此見解），上訴人國登公司所失之利 益為 99,358,547元（工程費1,103,983,860元×同業利潤標 準 0.09，含稅）。又系爭契約第24條第1項約定：「如甲方 因政策變更或特殊情形需中止工作時，得通知乙方應即停工 並終止契約或解除部分或全部契約，乙方應即照辦。‧‧並 依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤‧‧」，而系爭工 程雜費共計67,347,000元（含稅），其中雖包含利潤、管理 費等費用，倘若以3分之1計算上訴人國登公司應得合理利潤 則為23,335,735元（含稅），相較於上訴人國登公司依同業 利潤標準計算之99,358,547元，亦屬合理；是上訴人國登公 司得請求上訴人台電公司賠償所失利益23,335,735元。 ⒊承上，上訴人台電公司應給付上訴人國登公司64,728,803元 ，惟上訴人台電公司僅給付上訴人國登公司12,872,215元， 尚應給付 51,856,588元；爰依系爭契約第24條第1項約定及 民法第511條規定訴請上訴人台電公司給付上開金額。 ㈣依上，爰本於民法第511 條及系爭契約所衍生之請求權法律 關係，求為判命：上訴人台電公司應給付上訴人國登公司51 ,856,588元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之5 計算利息之判決（原審判決：上訴人台電公司應 給付上訴人國登公司10,911,204元，及自100年4月13日起至 清償日止，按年息百分之5 計算之利息；而駁回上訴人國登 公司其餘之請求。嗣上訴人國登公司就其受敗訴之部分﹝即 24,349,354元﹞，上訴人台電公司則就受敗訴判決全部，各 表示不服而提起上訴）。
二、上訴人國登公司於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同 者予以引用外，並補以下列等語：
㈠依原審臺灣省土木技師公會鑑定報告（下稱土木技師鑑定報 告）所載，上訴人國登公司已施作「設計費工作項目」之完 成度至少應為 91.027%，基此，該項計價應為20,025,940元 ：
⒈就上訴人國登公司已施作「設計費工作項目」之完成度，土 木技師鑑定報告認為上訴人國登公司於97年04月以前依契約 執行設計工作項目完成比例至少為 91.027%；基此，該項計 價應為20,025,940元（即：91.027 %×22,000,000＝20,025 ,940）。
⒉至原審判決援引土木技師鑑定報告以「工程實務」判斷為由 ，將完成度降為 70%，容有誤解。蓋本件鑑定事項為「鑑定 原告（即上訴人國登公司）就系爭工程已完成之下列工程項 目之完成度若干？依兩造所定之契約計算方式，其所完成之 工作數量各應計價若干？」有原審法院101年5月03日囑託鑑 定函可稽；核該鑑定範圍並未包括實際完成度以外，考量所 謂以「工程實務」另為認定完成度。基此，鑑定單位認定完 成度為 91.027%，復以所謂「工程實務」作為調降完成度之 審酌基準云云，實已逸脫鑑定事項範圍，而無足採。 ⒊綜上，土木技師鑑定報告既認設計項目完成比例至少為91.0 27%，該項計價應為20,025,940元（未稅）。 ㈡依土木技師鑑定報告所載，上訴人國登公司已施作「非都市 土地開發許可申請費工作項目」之完成度至少應為 91.027% ，基此，該項計價應為3,459,026元： ⒈就上訴人國登公司已施作「非都市土地開發許可申請費工作 項目」之完成度，土木技師鑑定報告認為上訴人國登公司於 97年4月以前依契約執行申辦工作項目之完成比例至少為91. 027%；基此，該項計價應為3,459,026元（即：91.027%×3, 800,000=3,459,026）。
⒉原審判決援引土木技師鑑定報告嗣以「工程實務」判斷為由 ，逕將完成度降為 70%，容有誤解，理由詳如前開㈠之⒉所 述。
⒊綜上，土木技師鑑定報告既認非都市土地開發許可申請費工 作項目完成比例至少為91.027%，則該項計價應為3,459,026 元。
㈢依土木技師鑑定報告所載，上訴人國登公司已施作「基地補 測、周邊道路等測量工作項目」之完成度至少應為 91.027% ；基此，該項計價應為728,216元：
⒈就上訴人國登公司已施作「基地補測、周邊道路等測量工作 項目」之完成度，土木技師鑑定報告認為於97年04月以前依 契約執行申辦工作項目之完成比例至少為 91.027%；基此， 該項計價應為728,216元（即：91.027% ×800,000=728,216 ）。
⒉至原審判決援引土木技師鑑定報告以「工程實務」判斷為由 ，逕將完成度降為80%，容有誤解，理由詳如前所述。
⒊綜上，土木技師鑑定報告既認基地補測、周邊道路等測量工 作項目完成比例至少為91.027%，則該項計價應為728,216元 。
㈣上訴人國登公司已施作「設計費工作項目」之設計費項目， 應以土木技師鑑定報告所指完成度至少 91.027%為可採；至 財團法人臺灣營建研究院（下稱營建研究院）就此認定完成 度僅 35.7%云云，其參採資料與本案無涉，應不具可信性而 無可採：
⒈關於本項目之設計圖總數量，營建研究院鑑定報告逕謂他案 「新高港超高壓變電所」之總樓地板面積及使用規劃，與系 爭工程之「規模相當」而為援引並逕為比附，稱系爭工程之 設計圖總計為929 張，該鑑定報告略為：「⒊‧‧新高港超 高壓與系爭工程總樓地板面積及使用規劃較為接近，故有關 於設計完成度之認定將以新高港超高壓之設計圖說為比較基 準。」「⒌⑴參考臺電公司所提供與系爭工程規模相當且已 竣工運轉之新高港超高壓設計圖總計1037張（如附件三）。 ⑵比較系爭工程與新高港超高壓之規劃，系爭工程並無控制 室（新高港超高壓繪製控制室之圖說計131 張），而系爭工 程較新高港超高壓新增Ｃ型微波通訊機房、辦公室二棟建築 物（國登公司於該二棟建築物及其相關圖說共繪製23張圖說 ）。⑶鑑定單位鑑定系爭工程設計圖數量為新高港超高壓不 含控制室之906張（即1,037－131＝906）及系爭工程較新高 港超高壓新增建築物23張，系爭工程設計圖總計929張（即9 06＋23＝929）。」
⒉承上，營建研究院鑑定報告內容略為：「⒌⑷審視國登公司 完成系爭工程設計之圖面數量計326張（詳表3.3系爭工程設 計圖說綜整統計一覽表；系爭工程設計圖面如附件四），另 審視未完成圖面11張，其完成度達50%（詳表3.4系爭工程建 築圖未完成之圖說綜整表），故國登公司完成系爭工程設計 之圖面數量332 張。」「⒍鑑定單位鑑定本件系爭工程之設 計費項目之完成度，以國登公司完成系爭工程設計之圖面數 量332張與系爭工程設計圖面數量929張之比率為35.7%（依3 32/929＝35.7%）‧‧。」
⒊惟營建研究院鑑定報告認定本件設計圖應為929 張云云，已 屬無據。蓋：
⑴兩造從未約定設計圖張數，就上訴人台電公司主張設計圖應 為1000張云云，兩造曾於原審為攻防，且上訴人國登公司自 始就此爭執，並要求上訴人台電公司應為舉證，惟上訴人台 電公司迄今仍未舉證證明。
⑵營建研究院鑑定報告忽視兩造未約定設計圖張數，竟刻意以
他案即新高港超高壓變電所設計圖總數量為929 張，套用至 本案，並驟論完成度為 35.7%，顯已與兩造契約相悖，不可 作為鑑定基礎。
⒋就此應採土木技師鑑定報告認為完成度至少 91.027%較為可 採：
⑴較諸營建研究院鑑定報告就本項目完成度之判斷，土木技師 鑑定報告係以經兩造簽認之工程日報（監工日報）為據，認 定本項目完成比例至少應為91.027%，並載明：「而96年5月 10日國登公司、台電公司雙方簽認之工程日報（監工日報） ，設計項目完成為91.027%，98年3月20日之公共工程施工日 誌，設計項目完成 96.725%，依臺南縣政府98年11月27日府 城綜字第0980275645號函示，臺南縣政府於97年4月9日已要 求台電公司將本案變電所移至柳營科技工業區興建，故本案 台電公司於97年04月已知無法取得有關設計之主管機關書面 核准文件，而97年04月以前國登公司依契約執行設計工作項 目，於其監工日報紀錄之設計項目完成比例，可謂真實。即 設計項目完成比例至少為91.027%。」
⑵土木技師鑑定報告之認定依據，除工程日報（監工日報）及 98年3月20 日之公共工程施工日誌外，依據鑑定兩造提供之 書面資料審核及工程經驗判斷，並參照兩造採購契約規定、 上訴人台電公司核發完成度等證據資料，作為判斷依據。又 鑑定單位於補充說明中詳述參照採購合約規定係作為判斷付 款比例之依據參考，上訴人台電公司核發完成度係作為了解 台電公司實際執行狀況參考。
⑶依原鑑定報告（第6頁）略以：「查被告提出之設計圖說（ 詳附件九），建築師已簽證（97年02月19日），圖面部分被 告已有審查之動作，並由被告97年3月13日D南區字第097020 0485 號函知，原告已送審3次，設計圖已提供建築平立面圖 、土木（整地、排水、電纜涵洞）、景觀綠化、通風平面圖 （藍圖）之設計資料送審，惟臺南縣政府無進入實質審查， 以致原告無法進行統包契約之執行。」加上工程日報與施工 日誌等已經雙方認可之事實，可確認本案事實為設計已完成 ，尚待審查。
⑷至本件爭點為設計完成度及完成部分如何計價？本件已設計 送審完成，因此，設計完成度並無太大疑義。設計及非都市 土地開發許可均為本件施工前之工項，當設計送審完成，測 量為設計必備資料且是設計前工項，因此認定主要測量工作 已完成。
⑸監工日報係由監造單位填載，應具證明力；而施工日誌雖經 上訴人國登公司填載，亦經上訴人台電公司審核，依據該文
件所載內容，足證上訴人國登公司完成工作之比例至少已達 96.725%。
㈤就上訴人國登公司已施作「非都市土地開發許可申請費工作 項目」，應以土木技師鑑定報告之完成度至少應為 91.027% 為可採；至於營建研究院就此認定完成度僅為 65%云云，惟 其參採內政部地政司所頒土地徵收變更編定實務等資料究與 本件何干？該鑑定資料不具可信性而無可採：
⒈關於本項目之完成比例，營建研究院鑑定報告係援引內政部 地政司「非都市土地使用管制規則暨簡化土地徵收變更編定 實務」，進而推論所謂專責審議小組委員審議以不超過 2次 為原則，並謂本件非都市土地開發許可階段之實質審查程序 有 2次，甚而逕自認定各審查階段程序得申請費比例，推論 本件得請求金額。該鑑定報告內容略以：「3.參考內政部地 政司之『非都市土地使用管制規則暨簡化土地徵收變更編定 實務』，其中對於專責審議小組委員審議以不超過 2次為原 則，故鑑定單位對於非都市土地開發許可申請費各階段分析 比例如下：⑴非都市土地開發許可申請說明書製作完成（含 送審） 45%、⑵非都市土地開發許可申請說明書主管機關完 成程序審查 20%、⑶非都市土地開發許可申請說明書主管機 關委員會第一次審查 10%、⑷非都市土地開發許可申請說明 書依委員審查意見第一次修正 10%、⑸非都市土地開發許可 申請說明書主管機關委員會第二次審查5%、⑹非都市土地開 發許可申請說明書依委員會審查意見第二次修正5%、⑺非都 市土地開發許可申請說明書製作定稿本及送各委員簽核5%‧ ‧。」
⒉營建研究院鑑定報告據前揭未有憑據而擬定之比例，謂本件 非都市土地開發許可僅完成「程序審查」，故本項目完成度 為 65%，顯不具可信性；蓋內政部地政司之「非都市土地使 用管制規則暨簡化土地徵收變更編定實務」內容為何？何以 能於本件比附援引？該鑑定報告隻字未提。況前揭名稱載明 為「簡化土地徵收變更」，可知該實務應為土地徵收變更之 用，而於本件承攬工程無涉；故應採土木技師鑑定報告認為 完成度至少91.027%較為可採。
㈥就上訴人國登公司已施作「基地補測、周邊道路等測量工作 項目」，應以土木技師鑑定報告之完成度至少應為 91.027% 屬可採；至於營建研究院就此認定完成度僅 69.1%云云，惟 其參採資料與本案無涉，應不具可信性而無可採： ⒈營建研究院鑑定報告稱計算本項目完成度為 69.1%云云，核 其理由無非係以上訴人台電公司所提供之資料為據，全無考 量系爭工程實際施作情形，應無足採。實則，上訴人台電公
司就本項目本即認定完成度為 68.4%，無奈鑑定報告依上訴 人台電公司所提資料作出相仿鑑定結論（ 69.1%），顯傾有 利上訴人台電公司，而與實際施作情形相悖，不具可信性。 ⒉土木技師鑑定報告係以經兩造簽認之工程日報（監工日報） 為據，認定本項目完成比例至少應為 91.027%，並載明：「 有關基地補測、周邊道路等測量工作項目之完成度，被告基 地補測周邊道路等測量費估價分析表核算完成度為 68.4%， 其所核定之完成度未經原被告雙方認可，則研判基地補測周 邊道路等測量工作項目之完成度為68.4%以上。且由96年5月 10日上訴人雙方簽認之工程日報（監工日報），量測項目完 成為91.027%，98年3月20日之公共工程施工日誌，量測項目 完成96.725%，依臺南縣政府98年11月27日府城綜字第09802 75645號函示，臺南縣政府於97年04月9日已要求上訴人台電 公司將本案變電所移至柳營科技工業區興建，故本案上訴人 台電公司於97年04月已知無法取得有關設計之主管機關書面 核准文件，而97年04月以前上訴人國登公司依契約執行量測 工作項目，於其監工日報紀錄之量測項目完成比例，可謂真 實。即量測項目完成比例至少為91.027 %。」顯已考量系爭 工程實際施作情形，應較可信。
⒊又土木技師鑑定報告更敘明營建研究院鑑定報告所據之估價 分析表未經兩造認可，俱見本項目之完成度應大於 68.4%， 而應以兩造簽認之完成度 91.027%為可採。基此，上訴人國 登公司已施作「基地補測、周邊道路等測量工作項目」完成 度，依土木技師鑑定報告所載本項目完成比例至少為91.027 %，是本項目計價應為728,216元，確屬有據。 ㈦至上訴人國登公司請求合理利潤22,449,000元（未稅），係 以本件稅雜費（67,347,000元）3分之1計算，相較其依法得 依據同業利潤標準之計算金額99,358,547元，亦屬合理： ⒈揆諸最高法院見解（最高法院101年度台上字第01942號、93 年度台上字第0835號及97年度台上字第1348號），可知公司 之年平均淨利，係包含其他諸多業務項目之盈虧狀況所得出 之總結論，並無法確切反映本件應有之實際利潤；基此，以 財政部依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見核定 所公布之同業利潤標準，係依統計及經驗所定之標準，故據 以核算其損害額，尚屬允當；又請求終止契約後之合理利潤 ，以稅什費全額計算合理利潤者，依前揭最高法院見解可知 亦屬合理；遑論，若以稅什費計算之合理利潤請求金額低於 同業利潤所計算之數額時，更能確切呈現請求權人原應獲得 之利潤比例。
⒉依據營造業97年度同業利潤標準，於小業別：「長程、市區
電力及電信線路工程」之淨利率9 計算，上訴人國登公司之 所失利益共計：99,358,547元（含稅，即 1,103,983,860﹝ 工程費﹞×0.09﹝同業利潤標準﹞＝99,358,547），參以最 高法院判決（98年度台上字第0776號）見解亦同斯旨，足見 上訴人國登公司所應獲得合理利潤得以同業利潤標準計算， 金額為99,358,547元。
⒊退步言，本件稅雜費共計 67,347,000元（未稅），若以3分 之1計算應得之合理利潤，應為 22,449,000元，相較於上訴 人國登公司依法得依據上開同業利潤標準之計算金額，亦屬 合理。就此最高法院判決（97年度台上字第1348號）亦同斯 旨，認定應以稅什費全額計算合理利潤。基此，上訴人國登 公司僅請求以稅什費3分之1計算之合理利潤應為合理，而應 准許。
⒋又預期利益之損失倘係基於契約約定之終止權，則計算所失 利益之範圍應以終止時狀態為準，除在終止前原契約工程已 因變更或減作程序確定而致承攬人無施作義務者外，凡終止 時依原約定尚未完成部分之工程，其依原契約應可取得之利 益均屬之（最高法院102年台上字第182號判決）。至原審判 決援引土木技師鑑定報告認上訴人國登公司得請求之合理利 潤金額，係以實作之合計金額與原約同項合計金額比率計算 ，金額為 1,450,874元（未稅）等語，容有誤解。因該鑑定 報告係以上訴人國登公司「已施做之工程部分」依契約單價 計價，然後再依系爭契約稅什費百分比計算上訴人國登公司 已施作部分應得之利潤，核該條約定稅什費金額所包括範圍 ，顯未含上訴人國登公司尚未施作部分之「預期利潤」。上 訴人國登公司依約所應得之合理利潤，除已完工部分數量應 獲得之利潤之外，尚應得請求工程未完成部分所得預期之合 理利潤。土木技師鑑定報告未思及此，僅論上訴人國登公司 已完成部分之利潤云云，實無足採，原審據以認定合理利潤 金額，容有誤解。
㈧據上所述，上訴人國登公司依據系爭契約第 24條第1項約定 得請求金額為51,620,291元（含稅），至上訴人台電公司於 訴訟中已給付金額及判決認定應給付金額總計為23,783,419 元（含稅），差額為27,836,872元（含稅）。 ㈨上訴人國登公司得依據系爭契約第 24條第1項約定請求上訴 人台電公司給付費用；且因本件兩造並未達成協議，絕無系 爭契約第24條第5項約定之適用：
⒈上訴人台電公司終止契約，應屬系爭契約第 24條第1項約定 「因政策變更或特殊情形需中止工作時，得通知上訴人國登 公司終止契約」：
⑴按兩造於系爭契約第 24條第1項約定，如上訴人台電公司因 政策變更或特殊情形需中止工作時，得通知上訴人國登公司 終止契約，上訴人國登公司應即照辦。上訴人國登公司已作 工程由上訴人台電公司按實作合格數量依契約單價計價，上 訴人台電公司並應依稅雜費百分比支付上訴人國登公司應得 之合理利潤，此為上訴人台電公司之片面終止權，無待上訴 人國登公司同意即生終止契約之效力。
⑵上訴人台電公司於98年03月19日片面通知上訴人國登公司終 止系爭契約，已為兩造所不爭執；基此，本件顯屬上訴人台 電公司基於系爭契約約定之片面終止權。參酌 98年2月28日 平面媒體所載，上訴人台電公司早即經由董事會決議（而非 因收受臺南縣政府駁回開發申請），決定將高壓變電所遷往 柳營工業區，亦屬系爭契約第 24條第1項所述因「政策變更 或特殊情形」；足證上訴人台電公司終止契約應屬系爭契約 第 24條第1項約定之情形，要無疑義；上訴人國登公司自得 依據系爭契約第 24條第1項約定，請求上訴人台電公司對之 補償。
⒉況上訴人國登公司從未同意依據系爭契約第 24條第5項：「 協議終止系爭契約」約定合意終止契約，是本件本無該條項 約定「協議終止契約」之適用：
⑴契約係由當事人雙方合意而成立，契約成立後雙方當事人即 負有履行契約之義務，自不容一方任意使契約消滅，除非有 法律規定或契約約定之事由，得由一方終止契約；或由契約 當事人雙方合意終止契約，始使契約發生消滅。於「單方終 止契約」情形，只需具終止權之一方當事人，單方以意思表 示為之，即生終止契約之效果，無庸他方同意；而「協議終 止契約」則屬契約行為，必須雙方就終止契約達成合意，且 對於契約終止後如何結算等必要之點達成合意，才發生使契 約消滅之效果，兩者所有不同。
⑵系爭契約第24條第5項雖約定：「甲乙因一般條款第 F.11條 規定之不可抗力或不可歸責於甲乙雙方之事由，至不能履約 時，得本於公平合理原則由雙方協議終止部分或全部契約。 」惟適用該契約約定要件之一，即兩造須經協議終止契約， 是為當然。上訴人國登公司自始至終從未表示同意協議終止 契約，有其於99年3月3日寄發之高雄郵局第62號存證信函可 稽，上開存證信函中已明確向上訴人台電公司表示不同意與 之協議終止系爭契約。
⑶此外，就協議終止承攬契約時之必要之點，包括承攬報酬如 何計算、金額若干等，兩造亦無意思表示合致，絕無可能協 議終止系爭契約。實則，上訴人國登公司從未為協議終止契
約之意思表示，更無可能基於協議終止契約之意思表示，進 一步就承攬報酬如何計算與上訴人台電公司協商，亦無可能 因此達成就承攬報酬如何計算之意思表示合致之情形。是本 件系爭契約絕無「雙方協議終止契約」之情。
⑷綜上，足證上訴人台電公司終止契約應屬系爭契約第24條第 1 項所約定之「單方終止契約」，而非協議終止契約，上訴 人台電公司自應依據該條項約定，賠償上訴人國登公司之損 失。
㈩上訴人國登公司完成度為 91.027%，業經鑑定單位認定，應 屬有據；上訴人台電公司否認該公司工程司所簽認之文件云 云，並無足採：
⒈就上訴人國登公司已施作工作之完成度，土木技師鑑定報告 認為97年04月以前上訴人國登公司依契約執行設計工作項目 ，於其監工日報紀錄之設計項目完成比例可謂真實，即設計 項目完成比例至少為91.027%（參鑑定報告第6頁第15行以下 ），又鑑定單位係依「上訴人台電公司提出之設計圖說（詳 附件九）（I-126～I-187），建築師已簽證（97年02月19日 ），上訴人台電公司就圖面部分已有審查動作；並由上訴人 台電公司97年3月13日Ｄ南區字第0970200485號函（I─21） 可知，上訴人國登公司已送審 3次，設計圖已提供建築平立 面圖、土木（整地、排水、電纜涵洞）、景觀綠化、通風平 面圖（藍圖）之設計資料送審，惟因臺南縣政府無進入實質 審查，以致上訴人國登公司無法進行統包契約之執行。一般 統包之公共工程為趕時效，於向地方政府請領建築執照前， 專業分工之部分，應已委請專業廠商（如建築、結構、電機 、水保等）設計，以配合通過地方政府之審查核准」。 ⒉又依工程日報（監工日報）所載，上訴人國登公司於 96年5 月10日至少實際完成91.027%，較預定進度77%超前，該監工 日報亦有上訴人台電公司工程司陳炎輝之簽章，足證非虛； 上訴人台電公司否認其工程司所簽認之文件，並無足採。 ⒊至上訴人台電公司辯稱：前開工程日報（監工日報）係屬上 訴人國登公司自行認定之完成比例，僅視為其自行之表述， 且未經上訴人台電公司檢核，該公司並無更改之權云云，並 非事實。蓋：
⑴依據系爭契約文件即「工程數量表」第6 條約定：「為甲乙 雙方每日工程管理上之聯繫與溝通，乙方應按甲方指定之工 程日報格式內容每日填寫一式三份（用紙乙方自備）並簽章 後，一份自存，二份送甲方檢驗員。如經查核填報有未符實 或施工有不合規定時，乙方應於限期前配合更正，‧‧。」 基此，本件工程日報（監工日報）依據約定係由上訴人國登
公司填寫，並送上訴人台電公司查核，如有疑問應更正，如 無疑問則應簽章。
⑵基上，依據工程數量表規定，上訴人台電公司絕對有查核及 要求更正之權，其辯稱：並無檢核或無更改之權云云，並非 實情。且上訴人台電公司未曾要求上訴人國登公司更正前開 施工日誌，足證上訴人國登公司並無填載不實之情形。 ⑶再者，依據「公共工程施工品質管理作業要點」第 11點第5 款規定，監造單位及其所派監工人員工作要點，包括依規定 填報監工日報表。足證，依據規定，上開監工日報係由監造 單位（即上訴人台電公司工程司）依據實際施工情形填載， 絕無係由上訴人國登公司自行認定進度之情。
⑷綜上所陳，因工程日報（監工日報）係由上訴人台電公司工 程司審核，依據該文件所載內容，足證完成工作之比例至少 已達91.027%，均屬實情。
⒋另上訴人台電公司雖抗辯：土木技師鑑定內容均僅係依上訴 人國登公司單方所製作之工程日報表為鑑定依據，實際測量 亦未依實際設計圖說等資料為鑑定，該鑑定內容不可採等語 ；惟鑑定人就原審囑託鑑定項目有至現場會勘，而所鑑定項 目等為設計、開發申請許可、基地補測、周邊道路測量等項 目，並非已完成之工程實體，其完成度依兩造提供之書面資 料審核判斷，應即可作成鑑定意見分析判斷與成果，此據鑑 定人補充說明在卷；足證鑑定意見並非僅依工程日報表內容 為鑑定，尚有參照兩造採購契約規定、上訴人台電公司核發 完成度等證據資料，作為判斷依據，並經鑑定人再詳為說明 詳細，有台灣省土木技師公會 103年7月11日（103）省土木 技字第3425號函在卷可憑。
⒌承上，依兩造所簽認之工程日報等查知，96/05/l0工程日報 工作項目：設計、量測、申辦之累計完成數量為 0.91027， 並參上訴人台電公司於97年03月13日Ｄ南區字第0970200485 號函知，上訴人國登公司已送審3次，第3次送審（台電97年 2月13日函知時間為97.01.18）約於第2次送審後8個月，第2 次送審後「‧‧期間遭遇地方民眾抗爭、立委要求辦理說明 會及台南縣議會議員向縣政府質詢反對本案興建，致使臺南 縣政府對於開發許可之審查變數增多，‧‧」並取96年5月1 8日以前（即 96.05.10）工程日報表之累計完成數量為據， 應屬可採。
⒍至上訴人台電公司另辯稱：依據系爭契約第13條規定，應於 交付相關書圖成果時給付 35%、完成著作財產權讓與程序核 付 80%云云；顯係曲解本件請求權依據以及契約約定。蓋上 訴人台電公司所稱上開約定，係為工程進行中依據正常履約
程序所約定之付款約定，且於變更設計時適用。然本件上訴 人台電公司業已終止系爭契約，且系爭契約第 24條第1項約 定，於終止契約之情形應「按實作合格數量依契約單價計價 ，甲方並應依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤。」是 以應適用系爭契約第 24條第1項之約定，而無前開設計變更 約定之適用。
⒎上訴人台電公司雖再辯稱：於平立面圖定案後才開始細部設 計等語，並非實在。因：
⑴依上訴人台電公司Ｄ南區字第0970300396號函說明二所載： 「旨述工程屬統包最有利標，有關工程之進度，由貴公司自 行控管。」足證非待平立面圖審定後，方能進行細部設計。 ⑵次依被證13號右上角所載「且該細部設計圖說之初步設計成 果，目前已取得水利會後壁工作站之同意」，足證上訴人國 登公司於 96年11月5日以前，已完成細部設計圖；上訴人台 電公司所辯上訴人國登公司尚未完成細部設計圖云云，並非 實在。
⑶至上訴人台電公司主張上訴人國登公司迄至97年01月18日尚 無細部設計云云，亦無足採。此觀上訴人國登公司97年01月 18日函文說明一即揭明：係依上訴人台電公司96年05月審查 意見修正，說明二更載明：「該次提送是第三次提送」，足
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