臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度交上易字第268號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 黃圳河
選任辯護人 陳琪苗律師
上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣臺南地方法院105 年
度交簡上字第178 號中華民國106 年3 月9 日第一審判決（起訴
﹙聲請簡易判決處刑﹚案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度
偵字第9204號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、甲○○於民國105 年5 月20下午2 時許，在臺南市○○區○ ○○街某工地飲酒，明知飲酒過量不得駕駛動力交通工具， 詎基於交通公共危險犯意，猶於是日下午4 時35分許騎駛00 0-000 號普通重型機車上路，稍後（4 時47分許）途經同市 ○○區○○街0 段000 巷口時，因未戴安全帽為警攔檢察覺 酒氣，經以呼氣酒精測試器測得吐氣酒精含量為每公升0.71 毫克（MG/L）而查獲。
二、案經臺南市政府警察局第三分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件認定事實所援引之證據，經提示當事人及辯護人均同意 有證據能力（見本院卷頁57-63 ），關於傳聞部分，本院審 酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合 判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關 連性且無證據價值過低之情形，包括卷內其餘證據之取得過 程並無瑕疵，復無使用禁止之情形，皆有證據能力，得作為 認定事實之判斷依據。
二、訊據被告甲○○坦承上揭犯行不諱（見警卷頁1-2 ，偵卷頁 5 ，原審卷﹙105 年度交簡上字第178 號﹚頁28-31 、70-7 2 ），並有酒精濃度測定紀錄表、臺南市政府警察局舉發違 反道路交通管理事件通知單可稽（見警卷頁3-4 ），事證明 確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪。
三、核被告所為，係犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款酒後不能 安全駕駛動力交通工具罪。
四、原審以被告犯行明確而予論罪，然其犯罪情狀顯可憫恕，且 情節輕微，依法酌減其刑仍嫌過重，依刑事訴訟法第452 條 ，以檢察官聲請簡易判決科處刑罰之請求顯有不當，認有同 法第451 條之1 第4 項但書第4 款之情形，逕依通常程序為 第一審判決諭知免刑，核其認事用法無誤，刑罰裁量亦無不
當，說明之理由要旨略為：
㈠、查被告前因懲治盜匪案件經判處無期徒刑確定，服刑後於10 0 年5 月16日假釋出監付保護管束，須至110 年5 月15日始 期滿。被告出監後即積極覓職，從100 年6 月起受僱偕盟油 漆工程行，嗣於104 年起獨立承包油漆代工，有該商號在職 證明單可參（見原審卷頁6 ）。又被告於101 年至103 年間 有短暫婚姻關係，前妻與女兒（101 年次）為中低收入戶， 幼女按月領有弱勢家庭兒童生活扶助金，然被告仍與前妻及 女兒同住並負擔全家生計，經臺南市政府社會局評估被告與 前妻互動狀況佳，幼女亦受照顧等情，有被告家庭福利服務 中心調查報告及轄區員警調查被告家庭境況職務報告可佐（ 見原審卷頁57-58 、60-63 ）。被告犯後為彌補酒後騎車過 錯，積極參與社區公益活動，除捐款新臺幣（下同）6 萬元 予財團法人臺灣兒童暨家庭扶助基金會外，並迭捐款數千元 予財團法人臺南市基督教青年會社會福利慈善事業基金會， 有捐款單據足憑（見原審卷頁36-37 、79），堪信為真。根 據上述查實之被告情狀，其出獄後即悔悟更生，五年來潔身 自愛，謹守法紀，顯已復歸社會再度融入，有穩定之正當工 作謀生，更有餘力照顧共同生活之前妻及女兒，成為家庭經 濟支柱，犯後幡然悛改，迭為公益捐款，彌饋酒後駕車對社 會造成之危害，堪認無訛。
㈡、被告已年逾五旬，本案所犯酒後騎機車公共危險犯行為輕罪 ，僅生抽象危險，未肇生實害，其係家庭經濟之承擔者，妻 女將因其本案徒刑併執行無期徒刑殘餘刑期，而陷於經濟生 活或健全成長困境，讓被告繼續工作照養家庭，顯較有利於 社會。審酌前揭被告犯罪情節與其個人因素，以及倘科予刑 罰之後續效應，認有特殊因由，顯可憫恕，情節輕微，縱依 刑法第59條酌減其刑後處以最低度刑（有期徒刑1 月以上， 2 月未滿），猶嫌苛刻而屬過重，參酌本罪之最重本刑為有 期徒刑2 年以下等一切情狀，諭知免刑。
五、檢察官上訴意旨略以：被告不顧酒後駕車易導致重大傷亡之 刑法禁令規定，猶於假釋期間故意犯罪，自應接受法律之處 罰，否則相較素行良好之初犯，其等觸犯相同罪名多受徒刑 以上之宣告而受罰，被告假釋期間再犯竟可「免刑」，恐失 法律之公平性，原判決難認妥適，請予撤銷，另為適當之判 決。
六、本院之上訴判斷
㈠、
⑴、犯罪是對法之否定，刑罰則是對法之否定的再否定，是知刑 罰本質是給予犯人痛苦之惡害應報，國家施加人民（即令其
是犯人）以惡害，面臨著正當化之強大壓力，苟無可資正當 化之事由，則與犯人施予他人惡害何異？是以，國家對犯人 科予刑罰，一來是因為其過去之犯罪，二來是為了不論是犯 人本身或其他社會大眾將來不再、不敢或不想犯罪。前者係 回顧過去之應報刑罰論，滿足原始但現已進化之理性等價報 復；後者是展望未來之教育刑罰論，刑罰執行之目的，終究 是讓犯人有朝一日出監時能夠復歸社會不致再犯。國家刑罰 權之正當性，取決於兼顧上開目的，亦即「因為有犯罪並為 了沒有犯罪而科處刑罰」。
⑵、刑罰本身具有懲罰之性質，但懲罰並非絕對之唯一目的，其 最終目的在於預防犯罪，懲罰祇是實現犯罪預防之手段。從 實證法之緩刑及諸多減刑、免刑、假釋，甚至行刑權消滅時 效等規定，可知刑罰正義包括「刑罰（執行）之必需性」， 此反應在犯人之特別預防需求判斷上。原始、絕對、回顧過 去之責任應報取向之刑罰觀，指因犯罪而施予相應之理性報 復，亦即「責罰相當」係置重於其消極面向之意義而言，誡 命國家不得施予超過犯人責任之刑罰，而非作有罪必罰，嚴 懲不貸之積極面向理解，否則緩刑、減免其刑、假釋、行刑 權消滅時效等，有罪輕罰、不罰或處罰未盡，豈非不公不義 ！
⑶、刑罰之科處，同時取決於兩個因素，其一是犯人之罪責暨大 小，其二是預防之必要性，如此即意味著刑罰受到雙重限制 ，亦即刑罰程度不得超過罪責之嚴重性，節制不能在無預防 必要之情況下科處刑罰，罪責應報僅賦予刑罰基礎及限制其 幅度上限。換言之，如有利於犯人再社會化之情事，則可科 處較罪責程度輕緩之刑罰；倘無預防必要性，或者苟予施刑 勢必將犯人剔除於社會之中，衍生其他社會問題，則從取向 「促進最多數人最大利益」之功利目的刑罰觀而言，甚至可 以完全不科處刑罰。
㈡、
⑴、刑法總則所定之刑罰減輕規定，大抵是以不同之類型化事由 ，對分則之法定刑加以修正，其內容實不出前述二項對立思 想之刑罰目的裁量──應報之責任（犯罪﹙事﹚）與功利之 預防（罪犯﹙人﹚）。刑法第59條之酌減規定，相較於「法 律上減輕」，乃委諸法官因應犯情而為之「裁判上減輕」， 蓋法有時盡而事無窮。依最高法院45年台上字第1165號判例 意旨，指「『犯罪』有特殊之原因與環境等等，在客觀上足 以引起一般同情」而言。「犯罪」乃行為人所為符合違法構 成要件之有責行為，含括行為人暨其犯行，二項刑罰目的之 減輕規定，復因其「犯罪之情狀」此一要件具開放性，涵攝
之範圍相對寬廣，與類型化之法律上減輕不同者，厥在於其 被賦予肆應個案具體情況之刑罰調節功能，藉以緩和並節制 刑罰，避免過度嚴苛或浮濫，以濟其窮。
⑵、參考德國刑法第46條第1 項，除規定與我國刑法第57條第1 項本文意旨相同之「刑罰裁量應以行為人之責任為基礎」外 ，更規定「並應審酌刑罰對行為人在社會中未來生活之影響 」，斯可為本案刑罰裁量時依法「審酌一切情狀」之參考。 而裁判上酌減之考量事項，依最高法院70年度第6 次刑事庭 會議決議略謂：第59條「犯罪之情狀」與第57條「一切情狀 」，兩者適用上固有區別，然非有截然不同之領域，其「同 屬審判人員自由裁量之職權範圍」，於裁判上因犯罪情狀顯 可憫恕而酌減刑罰，應就犯罪一切情狀予以全盤考量，適用 酌減時，並不排除審酌法定列舉諸項量刑因子之意旨，得予 參照。
㈢、立法者為遏抑層出不窮之酒後駕車迭肇傷亡事故，除降低刑 罰標準，將原處以行政罰之吐氣酒精含量每公升0.25毫克， 修正定為刑法第185 條之3 第1 項第1 款之成罪要件外，並 迭次提高刑罰，尤其是提高自由刑下限，刪除拘役、罰金之 選科，依現行法祇能宣告徒刑或併科罰金（如附表），關於 抽象授權法官之具體刑罰裁量，於絕大多數案例，固尚無礙 ，然於極端案例，卻不免流於僵固而不無實質上之苛厲。蓋 被告於無期徒刑假釋期間故意更犯本罪，倘受有期徒刑以上 刑之宣告，須依刑法第78條第1 項撤銷假釋入監執行無期徒 刑之殘餘刑期，可預見的是，本案被告將因哪怕是僅僅1 個 月之徒刑宣告，面臨入監執行無期徒刑之殘餘刑期之窘境， 豈不嚴乎！
㈣、不考慮特定個案之具體情況，即無以明確具象化行為人此等 現實犯罪之責任，無差異之「同罪同罰」，並非實質平等， 且必然導致刑罰裁量之僵化。「同罪異罰」或「同罪不罰」 ，乃從通案犯罪類型之抽象法定刑，到個案特定犯罪具體宣 告刑之本然現象，依法之酌量減輕其刑甚或免除其刑，此等 非恣意且合於刑罰裁量規則而具客觀性之刑罰差異，自仍屬 均衡而相當。又從功利觀點而言，對於嚴重性不高，未產生 現實損害之犯罪，監禁犯人使之「無害化」，容有待斟酌， 蓋在監期間固然可絕對防止再犯，然不能謂對國家資源之有 效利用全無排擠。
㈤、懸為明禁之刑法有著預告刑罰功能，法立必行，有罪受罰， 固屬常態，然刑寬民慢，糾之以猛，刑猛殘民，施之以寬， 寬猛相濟，張弛有時，毋寧始為實質平等之公正刑罰，因而 體現個別化刑罰之分配正義。被告本案觸法，倘無視其存在
之無期徒刑殘餘刑期，逕依法定刑宣告徒刑，對現已和諧融 入社會且已年逾五旬之被告而言，雖非已成歷史陳跡殘損身 體之肉刑，然其相異於肢解生命之刑罰幾希，監禁使之自省 懺悔俾復歸社會云云，毋寧侈談，長期監禁之死寂人生，日 後回歸社會者，祇是徒賸衰弱軀體之日暮人生而已，從功利 考量而言，亦未見較有利於社會，如此之刑罰難謂未失其正 當性，自宜節制。原審斟酌全案包括宣告刑罰後續效應等一 切情狀，認被告犯罪情節輕微，顯可憫恕，縱酌減其刑處以 最低度刑，仍嫌過重而免除其刑，並未失當。
㈥、目的取向之刑罰觀，除針對犯人本身之特別預防外，因其兼 具面向社會之宣示意義，更有一般預防之功用，適當之刑罰 ，具有威懾潛在犯罪者之消極作用，積極而言，並有維繫社 會信賴法律之效果。就本件個案而言，有罪之宣告，表達國 家對被告酒後騎車之反價值判斷，斯已足矣，就此極端事例 ，難謂社會大眾會因此對於嚴禁酒後駕車之刑法規範產生信 任之動搖，諒亦不至會有蒙昧至愚之人據而效尤，是概無損 刑罰一般預防之積極信賴與消極威嚇功能。況且，刑法第18 5 條之3 第1 項之酒後不能安全駕駛動力交通工具為輕罪， 於偵查中，檢察官非不得視個案情況裁量，依刑事訴訟法第 253 條或第253 條之1 等規定為不起訴處分或緩起訴處分， 非必通案均經由法院審理論罪科刑。
㈦、檢察官疏未慮及本案有殊異於其他類似案件之情狀，且未深 思刑罰裁量之真諦，徒從「有罪不罰」、「同罪未罰」之形 式上差異，上訴指摘原判決量刑失諸公平，尚有誤會，原判 決並無違法或不當，上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 施介元
法 官 蔡憲德
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉素玲
中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
附表
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│酒後安全駕駛動力交通工具罪 │構成要件 │法定刑 │
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│88年4 月21日增訂公布│刑法第185條之3 │服用毒品、麻醉藥品、酒類或其│處1 年以下有期徒刑、│
│，並自公布日施行。 │ │他相類之物，不能安全駕駛動力│拘役或3 萬元以下罰金│
│ │ │交通工具而駕駛。 │。 │
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│97年1 月2 日增訂公布│刑法第185條之3 │服用毒品、麻醉藥品、酒類或其│處1 年以下有期徒刑、│
│，並自公布日施行。 │ │他相類之物，不能安全駕駛動力│拘役或科或併科15萬元│
│ │ │交通工具而駕駛。 │以下罰金。 │
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│100 年11月30日增訂公│刑法第185條之3 │服用毒品、麻醉藥品、酒類或其│處2 年以下有期徒刑、│
│布，並自公布日施行。│ │他相類之物，不能安全駕駛動力│拘役或科或併科20萬元│
│ │ │交通工具而駕駛。 │以下罰金。 │
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│102 年6 月11日增訂公│刑法第185條之3 │駕駛動力交通工具而吐氣所含酒│處2 年以下有期徒刑，│
│布，並自公布日施行。│第1項第1款 │精濃度達每公升0.25毫克或血液│得併科20萬元以下罰金│
│ │ │中酒精濃度達百分之0.05以上。│。 │
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