臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第639號
上 訴 人
即 被 告 葉進雄
上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服
臺灣嘉義地方法院105年度訴字第531號中華民國106年6月6日第
一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度偵字第
1900號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之。提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為 之。上訴書狀應敘述具體理由。第二審法院認為上訴書狀未 敘述理由者，應以判決駁回之。刑事訴訟法第361條第1項、 第2項、第350條及第367條前段分別定有明文。而所謂不服 第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出 新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑 等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體 事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何 以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明 力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定 事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意 旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱 使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對 不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由 ，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定） ，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審 法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟 之立法目的相契合，並節制濫行上訴。
二、被告葉進雄上訴意旨略以：㈠本件被告所犯臺灣地區與大陸 地區人民關係條例第79條第2項為3年以上有期徒刑之罪，經 依未遂、自首之例遞減其刑，為9月以上有期徒刑。原判決 量處被告有期徒刑1年5月，自非適法。㈡被告為謀小利而犯 罪，迄未取得報酬；其行為與「蛇頭」惡行復不能等同視之 ，縱科以法定最低度刑，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一 般同情。原判決未審酌上情，酌減其刑，科刑殊有不當。㈢ 被告於警詢時主動供出犯行，且供出「蛇頭」侯宏岱，犯後 並有自新之情。原判決未諭知緩刑，相較同案被告葉榮松獲 緩刑宣告，顯失公允，自有可議。爰提起上訴，請求從輕量 刑，並為緩刑之諭知云云。
三、原判決認定上訴人即被告與葉榮松（業經原判決量處有期徒 刑1年10月，緩刑4年確定）有共同意圖營利使大陸地區人民 非法進入臺灣地區未遂犯行，係依憑被告於警詢、偵查及原 審審理時之自白，核與證人葉進益於內政部移民署南區事務 大隊嘉義市專勤隊（下稱嘉義市專勤隊）詢問時證述之情節 相符，並有卷附被告與葉榮松出入境資料、大陸地區人民申 請來臺查詢與最近六筆申請資料照片查詢、大陸地區福建省 福州市民政局核發之結婚證（字號：Ｊ000000-0000-000000 ）、福建省福州市公證處核發之（2010）榕公證內民字第00 00號結婚證公證書、財團法人海峽交流基金會出具之（99） 中核字第000000號證明，及大陸地區人民入出臺灣地區申請 書、保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料 表影本、內政部移民署99年4月22日之面（訪）談結果建議 表與訪談紀錄、同年4月30日之面（訪）談結果建議表、訪 談紀錄、99年5月17日大陸地區人民朱春英女士申請來臺團 聚不予許可案簽呈影本等相關證據，資以認定被告違反臺灣 地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款規定，事證明確 ，乃論以同條例第79條第4項、第2項之圖利使大陸地區人民 非法進入臺灣地區未遂罪。被告與葉榮松及「黃勇」間，就 上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。復敘明被 告雖已著手於使大陸地區女子朱春英非法進入臺灣地區犯行 之實施，然朱春英尚未進入臺灣地區，且嘉義市專勤隊亦未 發覺被告犯行，即於105年1月29日主動自首，並接受裁判， 爰依未遂犯及自首之例，遞減其刑。經審酌被告為圖私利， 共同以假結婚之方式欲使大陸地區人民朱春英非法進入臺灣 地區，其犯行雖尚未得逞，然已影響我國入出境管理資料之 正確性，對國土安全、社會秩序及經濟活動肇生潛在威脅。 而被告雖自首犯行，審理期間又飾詞卸責，終能坦承犯行， 態度尚非至劣。兼衡其與共犯葉榮松參與犯行之情節輕重程 度及其智識程度、家庭生活狀況、圖得利益等一切情狀，適 用臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款、第79條 第4項、第2項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、 第62條等規定，量處有期徒刑1年5月，從形式上觀察，原判 決並無違背法令之情形存在。
四、本件被告上訴書狀因未敘述具體理由，上訴不合法： ㈠按有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度同減輕之，然後 於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀為科刑輕重 之標準，並非一經減輕，即須處以減輕後之最低度刑（最高 法院55年台上字第2853號判例）。查臺灣地區與大陸地區人 民關係條例第79條第2項意圖營利使大陸地區人民非法進入
臺灣地區罪，法定刑係3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣5百萬元以下罰金之罪。而刑法第25條第2項、第62條 前段自首或未遂犯，均僅有得減輕其刑，而無同時有免除其 刑之規定；依刑法第66、70條規定，遞減其刑後之法定刑固 為9月以上2年6月以下有期徒刑之罪。原判決既已說明如何 具體審酌刑法第57、58條等一切科刑情狀後，於遞減其刑後 之法定刑範圍內，量處有期徒刑1年5月，核並無違法或不當 。上訴意旨㈠指摘原判決違法未量處被告最低度刑云云，顯 係誤解法律，並非指摘原判決量刑有何違法不當之具體理由 。
㈡又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕， 認科以最低度刑仍嫌過重者始有其適用。原判決業已敘明被 告除本案以外，尚因另案違反臺灣地區與大陸地區人民關係 條例案件，刻由原審法院審理中（105年度訴字第571號）， 有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，足認被告並非一 時失慮而偶然犯罪；況被告經遞減其刑後，法定刑已大幅減 輕，與其本案犯罪情節相較，並無宣告法定最低度刑仍嫌過 重之情形，在客觀上尚不足以引起一般之同情，因而未適用 刑法第59條規定予以酌減其刑，核屬原審量刑職權之適法行 使，自不能任意指為違法。上訴意旨㈡並未具體指摘原判決 未予酌減其刑有何違法不當之處，徒執相同於原審所為主張 ，再事爭執，亦非適法提起第二審上訴之具體理由。 ㈢凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於 緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之 或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得 於後案宣告緩刑（最高法院54年台非字第148號判例）。查 被告於原審判決（106年6月6日）前，因公共危險案，經原 審法院105年度朴交簡字第163號判決，量處有期徒刑2月， 嗣於105年5月20日確定，甫於106年1月3日易科罰金執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。依刑法第74 條第1項規定，本件被告自不合於緩刑宣告要件，原審未予 諭知緩刑，並無不合。上訴意旨㈢猶比附毫無前科素行之葉 榮松，指摘原判決未諭知被告緩刑而有不當云云，並非依據 卷內既有訴訟資料所為適法上訴第二審之具體理由。揆諸上 開說明，本件上訴未敘述具體理由，其上訴不合法，應予駁 回，並不經言詞辯論為之。
五、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 林福來
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李佩珊
中 華 民 國 106 年 7 月 24 日