臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第469號
上 訴 人
即 被 告 王依君
選任辯護人 吳政遇律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院
105年度訴字第800號中華民國106年4月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第16124號、第17014
號、第17472號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因施用第一、二級毒品案件，經法院判處有期徒刑 ，於民國99年1月30日入監執行至101年12月25日假釋出監， 於102年10月8日假釋付保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行 完畢。
二、詎甲○○猶不知悛悔，明知海洛因及甲基安非他命分係毒品 危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所列管之第一級、第 二級毒品，且明知甲基安非他命除係毒品危害防制條例所定 之第二級毒品外，並經行政院衛生署公告禁止使用在案，兼 為藥事法所稱之禁藥，依法不得持有、販賣或轉讓，竟以其 所持用之門號0000000000號000000 000000牌行動電話作為 聯絡工具，分別為下述行為：
（一）基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，以附表一 編號1至6、16、18至20所示時間、地點、價格、數量及方 式，分別販賣第一級毒品海洛因予吳宣廷6次、蔡吉祥4次 。
（二）基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以 附表一編號7、9至15、17所示時間、地點、價格、數量及 方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予董英全1次、 廖國棟3次、蘇名驊4次、蔡吉祥1次。
（三）基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命之犯意，以附表一編號21所示時間、地點、價格 、數量及方式，同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命予蔡吉祥1次。
（四）基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於附表 一編號8所示時間、地點，無償轉讓如附表一編號8所示數 量之第二級毒品即禁藥甲基安非他命予董英全1次。三、嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向本院聲請核發通訊監 察書，對甲○○持用之上開行動電話門號實施通訊監察後， 於105年9月28日，在臺南市○○區○○○路000巷0號將甲○
○拘提到案，並經其同意，在其同址0樓住處實施搜索，查 獲000000 000000廠牌行動電話1支（含門號0000000000號 SIM卡1片）扣案，因而查獲上情。
四、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局 麻豆分局移送該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及辯護 人於本案言詞辯論終結前，均未爭執證據能力，且同意有證 據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況認為適當， 且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑 事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用 之不具傳聞性質之證據，因無證據證明係檢警違背法定程序 取得，依法自應有證據能力，合先敘明。
二、查「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12 ），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款 附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物 管理局之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水 、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生 物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用 劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安 非他命之鹽酸鹽（最高法院103年度台上字第7號判決意旨， 司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊(一)」第282頁 、第292-293頁參照）。是現時國內施用毒品者施用之安非 他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他 命」者，此觀被告、證人董英全經警於105年9月28日所採尿 液送驗結果，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有各 該尿液對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報 告在卷可稽（見原審卷第177-180頁），可見本案被告與證 人董英全、吳宣廷等人於警詢、偵查中所稱「安非他命」一 詞，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛 稱，其等所稱之「安非他命」，實係「甲基安非他命」，尚 不影響被告犯罪事實之認定，合先說明。
貳、實體部分：
一、被告販賣第一級毒品部分（即附表一編號1-6、16、18-20）（一）訊之被告甲○○對於附表一編號1-6、16、18-20所示時、 地，販賣第一級毒品海洛因予吳宣廷（持用門號00000000 00號行動電話）、蔡吉祥（持用門號0000000000號行動電 話）二人，業於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱
（見警卷第13-14、18-20頁，偵16124號卷第54頁反面-00 頁，原審卷第15頁反面、16、72頁反面、132頁反面、187 頁反面、194、196-198頁，本院卷第118、258頁），核與 證人吳宣廷、蔡吉祥於警詢、偵查（均結證）證述向被告 購買甲基安非他命毒品之情節大致相符（證人吳宣廷部分 見警卷第42-4 8頁，105毒偵2145號影卷第165-166頁；證 人蔡吉祥部分見警卷第91-95頁，105毒偵2145號影卷第17 7-178頁），並有臺灣臺南地方法院105年度聲監字第191 號卷附之門號0000000000號通聯調閱查詢單（申登人：甲 ○○，見原審卷第68頁）、同院105年度聲監字第191號、 105年度監續字第327、405、476、004號通訊監察書及附 表二編號1-6、16、18-20所示各該通訊監察譯文可資佐證 （出處見附表二備註欄）。復經臺南市政府警察局麻豆分 局員警於105年9月28日22時許，在臺南市○○區○○○路 000巷0號拘獲被告，經被告同意，在該址0樓被告當時之 居所實施搜索，查獲被告持用供其販賣毒品聯絡所使用之 000000 000000牌行動電話1支（插入門號0000000000號SIM 卡1片）扣案，有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官拘票、 警方執行拘提報告書、被告出具之自願受搜索同意書、臺 南市政府警察局麻豆分局搜索扣押筆錄在卷（見警卷第10 0-106頁）暨查扣之上開行動電話1支足憑。（二）起訴書關於附表一編號16之犯罪時間雖記載為「105年7月 31日15時許」，被告及證人蔡吉祥於警詢、偵查中對於起 訴書所載該次交易毒品之犯罪時間均未予爭執。惟觀之附 表二編號16證人蔡吉祥於當日15時53分撥打電話聯絡被告 ，向被告抱怨「我很不爽」、「昨天回來那個，用4包那 個」、「那個東西弄起來不可能那麼少」、「那個最少也 要有6，自己還可以那個，昨天我們用4起來，剩沒10趴」 、「你看這樣我不會不爽嗎…」、「是你說很好，很好會 這樣？我只是說給你聽而已」，被告嗣於同日16時3分許 撥打電話向蔡吉祥回稱：「你拿回來重裝，看是不是只有 那些而已」，可見上開通話僅係蔡吉祥對前一日向被告購 買海洛因毒品施用後，認為純度嚴重不足，撥打電話向被 告抱怨，難認係渠等當日交易毒品之通話。經調取臺灣臺 南地方法院105年度聲監續字第629號卷附被告與蔡吉祥持 用之0000000000門號聯絡之通訊監察譯文，被告於同年7 月30日8時48分撥打電話詢問蔡吉祥「你在睡喔？」、蔡 吉祥稱「我在○○」、被告答「等一下往這來」、蔡吉祥 應允「好」，被告再於同日10時18分聯絡蔡吉祥「多久會 來？」，蔡吉祥稱「我還在這，馬上過去」，嗣蔡吉祥於
11時40分聯絡被告表示「要過去了」，顯屬二人相約見面 之對話，原審雖經傳訊蔡吉祥以釐清本次交易毒品時間， 蔡吉祥因另案為臺灣臺南地方法院檢察署於106年2月21日 發布通緝未到案（見原審卷第175頁臺灣高等法院《蔡吉 祥》通緝紀錄表），參以被告在原審提示附表二編號16所 示渠與蔡吉祥上開通訊監察譯文後，供述：7月31日的通 話是交易完成之後，蔡吉祥對我反應不夠，交易時間不記 得，地點在我當時○○租屋處，價金新台幣（下同）3千 元，給他1包，3千元沒有辦法買到1錢的海洛因，譯文中 講的4包，是他自己拿回去之後再分裝的，如果照通訊監 察譯文看起來，應該是前一天交易海洛因，該次價金有當 場付清等語（見原審卷第196-197頁）。對照上開通訊監 察譯文與被告於原審之供述，起訴書關於附表一編號16所 載犯罪時間顯係誤繕，該次犯罪時間應參照被告上開供述 及其與蔡吉祥前一日之通訊監察譯文更正為「105年7月30 日11時40分通話後」，並據原審蒞庭檢察官當庭更正無訛 （見原審卷第198頁反面）。
（三）起訴書關於附表一編號18之犯罪時間雖記載為「105年8月 7日19時48分」，交易金額為「1千元」，惟查：被告與證 人蔡吉祥對於該次交易毒品時間及當場交付價金1千元之 事實，於警詢及檢察官偵訊時固均未予爭執，然觀之附表 二編號18所示通訊監察譯文，被告於19時48分撥打電話聯 絡蔡吉祥稱「改天不要找我」、「你拿多少給我？」，蔡 吉祥答「不是1千？」，被告稱「800」，蔡吉祥答「少20 0」、「等一下過去找你」，蔡吉祥嗣於同日20時37分聯 絡被告稱「對啦，他的800，他說他現在沒錢，好啦，200 算我的，到時候給你」等語，證人蔡吉祥雖經本院傳訊未 到庭，參以被告經原審提示上開通訊監察譯文後供述：這 兩通是與蔡吉祥當天交易海洛因之後，針對該次交易價金 的對話，交易時間應該是在19時48分之前，不可能是之後 ，交易完後，我很快就發現他少給我200元，該次交易價 金1千元，大概針筒的格數25格，有給蔡吉祥相當於1千元 的海洛因，當下蔡吉祥實際付800元，短少的200元蔡吉祥 後來沒有付清等語（見原審卷第197-198頁），對照上開 通訊監察譯文與被告於原審之供述，起訴書關於附表一編 號18所載犯罪時間顯係誤繕，應參照被告供述及其與蔡吉 祥上開通訊監察譯文之時間更正為「105年8月7日19時48 分通話前」，並據原審蒞庭檢察官當庭更正無訛（見原審 卷第198頁）。又該次交易價金固為1千元，但被告供述僅 收取800元，核與通訊監察譯文內容相符，復無證據足資
證明蔡吉祥事後有補足短付之200元，依罪疑利歸被告原 則，堪認被告該次實際取得之販賣毒品所得為800元。另 蔡吉祥於警詢證述向被告購買海洛因毒品之數量為1小包 、1千元，由被告出面送交等語（見警卷第93頁），其偵 訊筆錄則記載為「以1千元買15包海洛因，這是甲○○親 自交給我」（見毒偵2145號影卷第178頁），究竟向被告 購買海洛因1包或15包前後不符，參以被告於原審時供述 ：1千元頂多買1小包海洛因，不可能買到15包，應該是記 錯了等語（見原審卷第198頁），以海洛因物稀價昂而言 ，被告此項供述應不違反常情，堪可採信，因認該次被告 販賣海洛因之數量應為1小包，非如偵訊筆錄所記載之15 包無訛。
（四）證人吳宣廷、蔡吉祥均坦認有施用第一級毒品之習慣，有 臺灣高等法院被告（吳宣廷、蔡吉祥）前案紀錄表在卷可 參（見原審卷第36-37、154頁）。堪認證人吳宣廷、蔡吉 祥均有施用第一級毒品之惡習，而有向被告購買海洛因抵 癮之需求，且應能分辨海洛因與甲基安非他命係不同種類 之毒品，是其等證述向被告購買海洛因毒品之事實，要屬 真實可信。
（五）綜觀上情，被告自白於附表一編號1-6、16、18-20所示時 地，販賣第一級毒品海洛因予吳宣廷、蔡吉祥等情，與事 實相符，自堪信為真實，其此部分犯行，事證明確。二、被告販賣第二級毒品部分（即附表一編號7、9-15、17）（一）訊之被告對於附表一編號7、9-15、17所示時、地，販賣 第二級毒品甲基安非他命予董英全（持用門號0000000000 號行動電話）、廖國棟（持用門號0000000000號行動電話 ）、蘇名驊（持用門號0000000000號行動電話）及蔡吉祥 （持用門號0000000000號行動電話）四人，業於警詢、偵 查、原審及本院時坦承不諱（見警卷第14、15-18頁，偵1 6124號卷第54頁反面-00頁，原審卷第15頁反面-16、72頁 反面、132頁反面、187頁反面、194頁反面-197頁，本院 卷第118、258頁），核與證人董英全、廖國棟、蘇名驊及 蔡吉祥於警詢、偵查（均結證）證述向被告購買甲基安非 他命毒品之情節大致相符（證人董英全部分見警卷第57-5 8頁，毒偵2145號影卷第169頁反面；證人廖國棟部分見警 卷第65-68頁，毒偵2145號影卷第173-174頁；證人蘇名驊 部分見警卷第75-81頁，毒偵2145號影卷第181頁反面-182 頁；證人蔡吉祥部分見警卷第92頁，毒偵2145影卷第177 頁反面）。並有臺灣臺南地方法院105年度聲監字第191號 卷附之門號0000000000號通聯調閱查詢單（申登人：甲○
○，見原審卷第68頁）、同院105年度聲監字第191號、10 5年度監續字第327、476號通訊監察書及附表二編號7、9- 15、17所示各該通訊監察譯文可資佐證（出處見附表二備 註欄）。復有前引臺灣臺南地方法院檢察署檢察官拘票、 105年9月28日警方執行拘提報告書、被告出具之自願受搜 索同意書、臺南市政府警察局麻豆分局搜索扣押筆錄在卷 暨查扣之被告販賣毒品使用之行動電話1支足憑。（二）關於附表一編號7之交易金額，被告於警詢時雖供述於附 表一編號7所示時、地，販賣500元之甲基安非他命1小包 予證人董英全（見警卷第14頁），然於偵查中改稱證人董 英全向伊買甲基安非他命1千元，但只給500元（見偵1612 4號卷第54頁反面），對照證人董英全於警詢證述：向被 告購買1千元的甲基安非他命1小包，但先欠被告500元（ 見警卷第57-58頁），於偵查中亦為相同之陳述，但另稱 ：電話中我說「半」的意思就是要買500元，但她給我的 數量是1千元（見毒偵2145號影卷第169頁反面）。參之附 表二編號7通訊監察譯文中董英全與被告通話時有表示要 前往被告處，並向被告表示「半啊」之語，是董英全證述 原擬向被告購買500元，但被告交付相當於1千元甲基安非 他命的數量，因而賒欠500元乙節，尚非無由。而被告於 偵查及原審時對於交易金額為1千元，實付500元之事實並 無爭執（見偵16124號卷第54頁反面，原審卷第194頁）， 並稱：董英全賒欠的500元後來沒有給（見原審卷第194頁 ），既無證據足資證明董英全事後有補足短付之500元， 依罪疑利歸被告原則，堪認被告該次實際取得之販賣毒品 所得為500元。
（三）關於附表一編號11之交易金額，被告於警詢時雖供述於附 表一編號11所示時、地，販賣300元之甲基安非他命1小包 予證人廖國棟（見警卷第16頁）。然於偵查及原審時均改 稱為500元（見偵16124號卷第54頁反面，原審卷第16頁） ，對照證人廖國棟於警詢證述：要向被告購買500元的甲 基安非他命，因身上只有300元，所以尚欠被告200元（見 警卷第68頁），於偵查中亦為相同之陳述（見毒偵2145號 影卷第173頁反面-174頁），佐以附表二編號11通訊監察 譯文中，被告先向證人廖國棟表示「缺錢」，廖國棟答以 「缺錢喔，我跟你捧場一下，但錢6號再給你」，被告表 示「你身上1毛錢都沒有？」，廖國棟答稱「不然我先拿 幾百塊，好嗎？」，由上開通話足認證人廖國棟係回應被 告缺錢的要求始向被告購買甲基安非他命，但僅支付幾百 元，賒欠部分他日再給，是證人廖國棟警詢、偵查中關於
價金之證述情節，與通訊監察譯文並無違誤，被告嗣於本 院審理時對於本次交易交付相當於500元的甲基安非他命 ，但實收300元之事實，並無爭執（見原審卷第195頁）， 並稱：廖國棟對於賒欠的200元後來沒有付清（見原審卷 第195頁反面），既無證據足資證明廖國棟事後有補足短 付之200元，依罪疑利歸被告原則，堪認被告該次實際取 得之販賣毒品所得為300元。
（四）起訴書關於附表一編號12犯罪時間記載為「105年5月5日9 時40分許」，交易金額為「5千元」。惟查：關於犯罪時 間部分，依附表二編號12通訊監察譯文所示，被告與證人 蘇名驊通話約定交易之日期為105年5月15日，通話時間分 別為當日11時36分、12時9分、16時15分及21時35分，被 告於警詢及偵查中亦均供述交易時間為105年5月15日（見 警卷第16頁，偵16124卷第00頁），與證人蘇名驊於警詢 及偵查中證述該次交易時間為105年5月15日21時40分左右 ，上開通訊監察譯文均係為聯絡交易甲基安非他命毒品之 對話等語（見警卷第77-78頁，毒偵2145號影卷第181頁反 面），核屬一致，應認起訴書關於附表一編號12所記載之 犯罪時間「105年5月5日9時40分許」，應係誤繕，應更正 為「105年5月15日21時40分許」，並據原審蒞庭檢察官於 原審時更正無訛（見原審卷第71頁）。次查，關於交易金 額部分，被告於警詢及原審時對於交易金額5千元雖均未 爭執（見警卷第16頁，原審卷第16頁、195頁反面），然 證人蘇名驊於警詢及偵查中均係證稱4千元到5千元左右， 詳細價金忘記了（見警卷第78頁，毒偵2145號影卷第181 頁反面），並未表示交易價金確為5千元，參以被告於原 審時供述：價金部分不記得了等語（見原審卷第195頁反 面），既無證據足資證明本次交易價金確為5千元，依罪 證有疑利歸被告原則，因認本次交易價金為4千元。（五）證人董英全、廖國棟、蘇名驊於警詢、偵查中均供述有施 用甲基安非他命之惡習（董英全部分見警卷00-56頁，毒 偵2145號影卷第169頁；廖國棟部分見警卷第63-64頁，毒 偵2145號影卷第173頁；蘇名驊部分見警卷第75頁，毒偵 2145號影卷第181頁），董英全經警於105年9月28日採其 尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，並 經檢察官聲請原審裁定觀察勒戒，有臺南市政府警察局麻 豆分局尿液採驗作業管制紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限 公司濫用藥物檢驗報告、臺灣高等法院被告（董英全）前 案紀錄表在卷（見原審卷第40、179-180頁）。而證人蔡 吉祥於警詢及偵查中均供述有施用海洛因及甲基安非他命
之事實，且迭因分別施用海洛因及甲基安非他命受刑之宣 告與執行，業如前述。可見渠等均因有施用甲基安非他命 之惡習，而有向被告購買甲基安非他命抵癮之需求，是其 等證述向被告購買甲基安非他命毒品之事實，要屬真實可 信。
（六）綜觀上情，堪認被告自白於附表一編號7、9-15、17所示 時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予董英全、廖國棟 、蘇名驊、蔡吉祥等情，與事實相符，亦堪信為真實，其 此部分犯行，事證明確。
三、被告同時販賣第一級毒品及第二級毒品部分（即附表一編號 21）：
（一）訊之被告對於附表一編號21所示時、地，同時販賣第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1小包予蔡吉祥 （持用門號0000000000號行動電話），並自蔡吉祥收取15 00元價金之事實，業於偵查、原審及本院審理時坦承不諱 （見警卷第19-20頁，偵16124號卷第54頁反面-00頁，原 審卷第16、72頁反面、132頁反面、187頁反面、198頁， 本院卷第118、258頁），核與證人蔡吉祥於警詢、偵查證 述此部分之情節大致相符（見警卷第95頁，毒偵2145號影 卷第178頁），並有臺灣臺南地方法院105年度聲監字第19 1號卷附之門號0000000000號通聯調閱查詢單（申登人： 甲○○，見原審卷第68頁）、同院105年度聲監續字第004 號通訊監察書及附表二編號21所示通訊監察譯文可資佐證 （出處見附表二編號21備註欄）。復有前引臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官拘票、105年9月28日警方執行拘提報告 書、被告出具之自願受搜索同意書、臺南市政府警察局麻 豆分局搜索扣押筆錄在卷暨查扣之被告販賣毒品使用之行 動電話1支足憑。
（二）證人蔡吉祥於警詢及偵查中均供述有施用海洛因及甲基安 非他命之事實，前因分別施用海洛因及甲基安非他命受刑 之宣告與執行等情，業如前述，可見渠供述向被告同時購 買海洛因及甲基安非他命乙情，要屬真實無訛。是被告就 附表一編號21所示同時販賣海洛因及甲基安非他命予蔡吉 祥之事實，事證明確，亦堪認定。
四、按第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均為政府嚴 予查緝之違禁物，屬違法交易，故販售管道隱密獨特，並無 公定之價格，復可任意分裝或增減份量，每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力不同、對需求量及行情之認 知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險評估等，而為機動調整，非可一概而論，因之
販賣利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察 得實情。且販賣刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查 緝之危險而無端交付他人或無償代購之理，是其販入之價格 必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及 事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷 。被告與販賣對象即證人吳宣廷、董英全、廖國棟、蘇名驊 、蔡吉祥均非至親，應無甘冒被查緝科以重刑之風險，無償 為渠等代購毒品之理，復參酌被告於偵查中供承：「（你為 何要賣毒品？）沒有工作，因為曾經發生車禍，無法工作， 需要錢維持生活，李俊德（男友）也沒有工作」等語（見偵 16124號卷第00頁），益徵其販賣海洛因及甲基安非他命予 上開證人係出於營利之意圖，是被告意圖營利販賣海洛因及 甲基安非他命之事實，均堪予認定。
五、被告轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命部分（即附表一編 號8）
（一）訊之被告對於附表一編號8所示時、地，無償轉讓第二級 毒品甲基安非他命予董英全之事實，業於警詢、原審及本 院審理時坦承不諱（見警卷第14頁，原審卷第16、72頁反 面、132頁反面、187頁反面、194頁反面-195頁，本院卷 第118、258頁），核與證人董英全於警詢證述之情節大致 相符（見警卷第58頁），並有臺灣臺南地方法院105年度 聲監字第191號卷附之門號0000000000號通聯調閱查詢單 （申登人：甲○○，見原審卷第68頁）、同院105年度聲 監續字第405號通訊監察書及附表二編號8所示通訊監察譯 文可資佐證（出處見附表二編號8備註欄）。復有前引臺 灣臺南地方法院檢察署檢察官拘票、105年9月28日警方執 行拘提報告書、被告出具之自願受搜索同意書、臺南市政 府警察局麻豆分局搜索扣押筆錄在卷暨查扣之被告販賣毒 品使用之行動電話1支足憑。
（二）證人董英全於警詢及偵查中供述有施用甲基安非他命之惡 習（見警卷第00頁，毒偵2145號影卷第169頁），經警於 105年9月28日採其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非 他命陽性反應，並經檢察官聲請本院裁定觀察勒戒等情， 業如前述。參之被告於警詢供述：有提供董英全吸食幾口 之甲基安非他命毒品（見警卷第14頁），對照證人董英全 於警詢證述：當時我沒有錢，要過去跟她（指被告）討藥 吃，我去臺南市○○路住處找她，她請我吸食幾口安非他 命而已（見警卷第58頁），互核相符。是被告就附表一編 號8無償轉讓可供吸食幾口之少量甲基安非他命予董英全 之事實，亦臻明確。
六、論罪：
（一）於附表一編號1-7、9-21部分
（1）按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，依法不得持 有、販賣。
（2）核被告就附表一編號1-6、16、18-20所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。（3）核被告就附表一編號7、9-15、17所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
（4）核被告就附表一編號21所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪，被告係同時 販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人 蔡吉祥，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第 00條規定從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
（5）被告販賣前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命之低度行為，分別為販賣第一級、第二級毒品之高度 行為所吸收，均不另論罪。
（二）於附表一編號8部分
（1）按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁 藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰 明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人 者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項 之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 之構成要件，具有法規競合之情形，自應依「重法優於輕 法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」等法理 ，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而93年4月21日修 正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以 下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金），較毒品危害防制 條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓 甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政 院93年1月7日院台法字第0030080001號令訂定之「轉讓持 有毒品加重其刑之數量標準」，嗣於98年11月20日行政院 院台法字第0080003647號令發布修正為「轉讓毒品加重其 刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達 淨重10公克以上）；或成年人對18歲以上之未成年人為轉 讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重 其刑至二分之一之特別規定，而應依各該加重規定處罰者 外，均應依藥事法第83條第1項之規定（即明知為禁藥而轉 讓罪）處罰，此為本院歷來一貫之見解（最高法院106年度
台上字第369號判決參照）。
（2）毒品危害防制條例第9條第1項關於成年人對未成年人犯前3 條之罪（含第8條第2項之轉讓第二級毒品罪）加重其刑至 二分之一之規定，自92年7月9日公布（公布後6個月施行） 後，迄未修正，然於104年2月4日修正增列第2項「明知為 懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。」規定。另藥事 法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑，就得併科罰金部分業於 104年12月2日修正提高為「得併科5千萬元以下罰金」，併 為說明。
（3）被告於附表一編號8所示時、地，無償轉讓「可供吸食幾口 」之甲基安非他命予證人董英全，業如前述，查無積極證 據證明其無償轉讓之數量達淨重10公克以上，且董英全（ 00年次）為男性，亦非未成年人，均無毒品危害防制條例 第8條第6項、第9條加重其刑之法定事由，揆諸前揭最高法 院判決意旨，應優先適用藥事法之規定加以論處。是核被 告就附表一編號8所為，係犯藥事法第83條第1項明知為禁 藥而轉讓罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第8條 第2項之轉讓第二級毒品罪嫌，尚有未洽，惟因侵害社會基 本事實同一，本院自得變更起訴法條併審理之。又藥事法 並無處罰持有禁藥之明文，被告轉讓前持有甲基安非他命 之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉 讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理 ，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用 毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第 4076號判決意旨參照），亦即持有禁藥之行為，依藥事法 既不成立犯罪，自無為轉讓高度行為吸收之餘地，附此說 明。
（三）被告所犯上開意圖營利販賣第一級毒品11罪、意圖營利販 賣第二級毒品9罪及明知為禁藥而轉讓1罪，犯意各別、行 為互殊，應予分論併罰。
（四）累犯：被告有事實欄所載前案受刑之宣告與執行紀錄，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其前案所受刑之 執行於102年10月8日假釋付保護管束期滿未經撤銷假釋視 為執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上各罪， 均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（本 刑為死刑或無期徒刑均不得加重）。
（五）毒品危害防制條例第17條第2項部分：（1）按毒品危害防制條例第17條第2項明定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，被告就附表 一編號1-6、16、18-21販賣第一級毒品11罪，及附表一編
號7、9-15、17販賣第二級毒品9罪，於偵、審中均自白犯 行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑 ，並依刑法第71條第1項之規定先加後減之（法定刑為死刑 、無期徒刑部分除外）
（2）被告所犯附表一編號8部分之行為，因藥事法第83條第1項 明知為禁藥而轉讓罪，與毒品危害防制條例第8條第2項轉 讓第二級毒品罪之法規競合關係，既應擇一適用藥事法第 83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵、審中均自白，基 於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條 例第17條第2項之規定減輕其刑之餘地（最高法院106年度 台上字第545號判決、104年度第11次刑事庭會議決議參照 ）。
（六）刑法第59條部分：
（1）按刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環 境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於情節輕微，僅可 為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（ 最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年 台上字第899號判例參照）。再刑法第59條所規定之酌量減 輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認 為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減 輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌 過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決 意旨參照）。
（2）查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之 人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互 通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑 ，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所犯 附表一編號1-6、16、18-21所示之販賣第一級毒品11次犯 行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難， 惟被告本身即染有施用第一、二級毒品惡習，前經觀察勒 戒、強制戒治處分後，迭因施用毒品受刑之宣告與執行， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其販賣海洛因 之對象吳宣廷、蔡吉祥，亦因施用第一級毒品受觀察勒戒
、強制處分或刑之宣告，業如前述，不無吸毒者間互通有 無之情形。再參被告販賣海洛因毒品予渠二人之交易金額 自1千元至3千元不等，依此價錢估算，獲利有限，與大量 販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節尚 非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社 會治安及國民健康之危害顯然較輕，就此部分犯行適用毒 品危害防制條例第17條第2項之規定減輕法定刑後之刑度， 仍失之過苛，而有情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及 比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情 狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情， 情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯附表 一編號1-6、16、18-21所示之販賣第一級毒品11次之犯行 均依刑法第59條之規定酌減其刑，並依刑法第70條之規定 遞減之。
（3）至被告所犯附表一編號7、9-15、17所示販賣第二級毒品罪 部分，其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科1千萬元以下罰金」，立法者已給予法院就此部分行為人 犯罪情節自輕至重為量刑之區間；且被告就販賣第二級毒 品罪因偵審自白，已依毒品危害防制條例第17條第2項之規 定減輕其法定刑，業如前述，參酌被告販賣第二級毒品之