臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第468號
上 訴 人 台灣台南地方法院檢察署檢察官
被 告 黃政文
選任辯護人 謝育錚律師（法律扶助）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地
方法院105 年度訴字第287 號中華民國106 年4 月19日第一審判
決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署104 年度偵緝字第568
號、105 年度偵字第354 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃政文因平日所施用之第三級毒品愷他 命，係向真實姓名年籍不詳綽號「阿凱」之人所購買，知悉 「阿凱」持有數量不詳之愷他命意圖販賣，竟與「阿凱」共 同基於意圖販賣而持有愷他命之犯意聯絡，受「阿凱」之委 託，於102 年3 月19日14時29分，以0000000000號行動電話 聯絡亦有販賣愷他命之友人楊宗德（另案判決確定）稱：「 你那邊有人會口渴嗎？」、「有人在問嗎？」、「你那邊可 以銷嗎？」、「有再跟我說」等欲販賣毒品之暗語，詢問楊 宗德或楊宗德之朋友是否要購買愷他命，如欲購買愷他命可 與被告聯絡，惟因楊宗德知悉黃政文所欲販賣之愷他命價格 較貴，而無結果。因認被告涉有毒品危害防制條例第5 條第 3 項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。
二、審理範圍之說明：
被告黃政文涉嫌轉讓第三級毒品部分，經原審判決有罪，被 告不服提起上訴後，復於本院審理中撤回上訴（見本院卷第 140-141 、159 頁），已確定在案。故本院僅就被告涉嫌意 圖販賣而持有第三級毒品經原審判決無罪，由檢察官提起上 訴之部分加以審理，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院著有40年 台上字第86號判例）。又毒品危害防制條例第5 條第3 項之 罪，須行為人主觀上有販賣毒品之意圖，客觀上並持有第三 級毒品，其構成要件始為相當。公訴意旨認被告涉犯上開罪 嫌，無非係以被告之供述、證人楊宗德之證述及通訊監察譯 文為其論據。訊之被告固坦承有於102 年3 月19日14時29分 ，以0000000000號行動電話詢問友人楊宗德，而為上開對話
之事實，然否認有何意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，辯 稱：我在夜店有看到「阿凱」跟別人交易毒品，他問我有沒 有要跟他買愷他命，我沒有要幫他賣毒品的意圖，但是他會 一直問我有沒有其他朋友要買毒品，所以我才會在「阿凱」 面前打電話給楊宗德，只是要應付「阿凱」，那時候我並沒 未持有愷他命等語。經查：
㈠被告於102 年3 月19日14時29分，持其0000000000號行動電 話撥打楊宗德持用之0000000000號行動電話，為如下對話： 「（被告）你那邊有人會口渴嗎？（楊宗德）我不知道耶。 （被告）你那邊可以銷嗎？（楊宗德）我不知道耶。（被告 ）有再跟我說。（楊宗德）恩」，雖有通訊監察書及通訊監 察譯文在卷可稽（見一審卷第24頁正反面、偵一卷第6 頁） ，然依通訊監察譯文內容，並無法證明被告當時持有愷他命 ，或與「阿凱」共同持有愷他命。
㈡證人楊宗德於偵查中雖證稱：黃政文叫我幫他賣，可是我不 理他，他說他那邊有東西，問我是不是有興趣，我那時在睡 覺，所以就當作沒有發生，他有跟我講說他有很多毒品的來 源，但他賣的價錢較高，所以我從未跟他買過毒品等語（見 偵一卷第3 頁），惟仍無法證明被告於撥打電話當時持有愷 他命，或與「阿凱」共同持有愷他命。況楊宗德另證稱：我 記得那一次電話過後，與被告有一次見面，他跟我說那是藥 頭「凱仔」叫他問的，他才會打給我，我曾經問過他跟藥頭 拿的價錢，比我在拿的還要貴，他是跟我說他跟人家買多少 ，沒有說他在賣，藥頭是藉由被告問我要不要買，因為我當 時有在販賣，被告從來沒有拿毒品給我看過說是可以賣的等 語（見一審卷第69頁反面-77 頁），足見楊宗德僅係接獲被 告之詢問電話，並未見被告持第三級毒品愷他命兜售，自無 從推認被告當時有與「阿凱」共同持有毒品之行為。再者， 所謂綽號「阿凱」之人，其真實姓名年籍均不詳，未經檢警 所查獲，於102 年3 月間（即被告與楊宗德電話聯絡之該段 時間）亦無任何經查扣之毒品可供佐證，自難認定被告有與 「阿凱」共同持有愷他命，更遑論意圖販賣而持有。 ㈢被告於偵查中雖供稱：我是幫一位綽號「阿凱」的人問看看 ，因為我的愷他命都是向他買的，「阿凱」要我幫他找人來 買愷他命，我有去幫他找，但是都沒有人要買，我沒有問多 少個人，只是隨便應付一下，「阿凱」的愷他命都放在分裝 好的袋子裡面，我每次跟他買3 、4 千元5 克才一點點而已 等語（見偵四卷第24頁反面-25 頁），然並未提及當時持有 愷他命，或與「阿凱」共同持有愷他命，檢察官亦未提出任 何證據證明被告有於當時持有愷他命之事實，顯難僅憑前揭
通訊監察譯文，即推論被告有意圖販賣而持有第三級毒品之 犯行。
四、綜上所述，本件公訴人所舉證據，並未達於一般人均不致有 所懷疑而得確信其為真實之程度，法院無從形成有罪之心證 。此外，復查無其他具體事證足認被告有何公訴人所指此部 分之犯行，依上開法條規定及判例意旨，應認被告之犯罪尚 屬不能證明。原審為被告無罪之諭知，認事用法，並無不合 。
五、檢察官提起上訴，雖又主張被告所為另涉有共同販賣第三級 毒品未遂罪嫌云云；惟查：
㈠被告僅係電詢楊宗德「是否有人要購買愷他命」、「是否可 以銷售愷他命」，與楊宗德並無任何要約、承諾之意思表示 或合致，實難認係販賣之行為，其以電話詢問楊宗德，應僅 係販賣前探查銷售管道或尋求合作對象，並非販賣毒品之構 成要件行為。況被告與「阿凱」有何販賣第三級毒品之明示 協議或默示意思合致，足堪認定渠等有共同犯意聯絡，檢察 官均未舉證證明，遽行推論被告與「阿凱」係共同販賣第三 級毒品未遂云云，實屬無據。
㈡再按刑法上之幫助犯並無獨立性，係從屬於正犯而成立，乃 於他人實行犯罪行為，予以助力，使之易於實行或完成犯罪 行為之謂。又基於正犯從屬性原則，幫助犯罪者應依正犯犯 罪行為既遂或未遂，分別論以正犯犯罪既遂或未遂之幫助犯 。至於學理上所稱「幫助未遂」（或「未遂幫助」），乃幫 助犯本身之未遂犯，係指幫助者之助力行為，對於正犯之著 手實行犯罪行為或犯罪結果之發生，不生任何助益作用，屬 於無效之幫助，缺乏危害性，基於刑法謙抑原則，不予非難 （最高法院96年度台上字第3759號、102 年度台上字第1726 號判決）。本件並無證據證明被告係於綽號「阿凱」之人實 施販賣第三級毒品行為時，予以助力，使之易於實行或完成 犯罪，自無所謂正犯犯罪既遂或未遂之幫助犯可言。縱認被 告係以幫助「阿凱」之意思電詢楊宗德是否有人欲購買毒品 ，然其幫助行為對於正犯（阿凱）著手實行犯罪行為或犯罪 結果之發生，並無任何助益，屬於無效幫助，缺乏危害性， 亦屬不罰之行為。
㈢檢察官執上開事由指摘原判決不當，核無足取，其本件上訴 非有理由，應予駁回
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書( 但應受刑事妥速審判法第9 條第一項各款規定之限制)。本件被告不得上訴。
書記官 林峪至
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
附錄條文：
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。