臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第440號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳憶駿
選任辯護人 白裕棋律師（法扶）
上 訴 人
即 被 告 姚文堂
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方
法院105年度訴字第584號中華民國106年3月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104年度偵字第3523號、105年
度偵字第2230號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳憶駿犯如附表一編號1至7所示之罪，各處如附表一編號1至7所示之刑。應執行有期徒刑陸年陸月。沒收部分併執行之。姚文堂共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○號行動電話門號SIM卡壹張）、0000000000廠牌行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○號行動電話門號SIM卡壹張），均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與陳憶駿連帶追徵其價額。
事 實
一、陳憶駿明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列 管之第一、二級毒品，姚文堂亦明知甲基安非他命係毒品危 害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可不得販賣，而陳 憶駿基於獨自販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命以 營利之犯意；或與姚文堂共同販賣第二級毒品甲基安非他命 以營利之犯意聯絡，而於下開時、地為下述販賣犯行：（一）陳憶駿於民國103年10月23日16時50分許，以其所有之未 扣案不詳廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號行動 電話門號SIM卡1張）與姚文堂所持用門號0000000000號行 動電話聯絡毒品交易事宜後（通話內容如附表二編號1所 示），在其位於雲林縣○○鄉○○村○○路00號住處後方 之鴿舍，販賣並交付價值新臺幣（下同）1千元之甲基安 非他命1包予姚文堂，並允姚文堂暫時賒欠貨款（迄未收 款）。
（二）陳憶駿於103年10月26日23時34分許，以其所有未扣案之 0000000000廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號行 動電話門號SIM卡1張）與姚文堂所持用門號0000000000號
行動電話聯絡毒品交易事宜後（對話內容如附表二編號2 所示），於同日23時45分許，在其住處後方之上揭鴿舍， 販賣並交付價值1千元之甲基安非他命販賣予姚文堂，並 允姚文堂暫時賒欠貨款（迄未收款）。
（三）陳憶駿於103年11月5日19時25分許，以其所有未扣案之00 00000000廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號行動 電話門號SIM卡1張）與王志銘所持用門號0000000000號行 動電話聯絡毒品交易事宜後（對話內容如附表二編號3所 示），於同日某時，在其住處後方之上揭鴿舍，以一手交 錢、一手交貨之方式，將海洛因（原起訴書誤載為甲基安 非他命，業經檢察官當庭更正）1包販賣予王志銘，並得 款現金3千元。
（四）陳憶駿自103年11月8日17時34分起至18時24分止，以其所 有未扣案之0000000000廠牌行動電話1支（搭配門號00000 00000號行動電話門號SIM卡1張）與王志銘所持用門號000 0000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後（對話內容如附 表二編號4①、③、④、⑤、⑥所示），因適其外出，陳 憶駿遂以上開行動電話與姚文堂所有未扣案之不詳廠牌行 動電話1支（搭配門號0000000000號行動電話門號SIM卡1 張）聯絡（對話內容如附表二編號4②所示），其囑託姚 文堂於同日18時50分許，在上揭鴿舍等候並交付甲基安非 他命予前來買受之王志銘，王志銘再於2日後，交付現款3 千元予陳憶駿。
（五）陳憶駿自103年11月21日凌晨1時起至1時33分止，以其所 有未扣案之0000000000廠牌行動電話1支（搭配門號00000 00000號行動電話門號SIM卡1張）與王勝利所持用門號000 0000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後（對話內容如附 表二編號5所示），在其住處後方之上揭鴿舍，同時販賣 價值共計5千元之海洛因及甲基安非他命予王勝利，王勝 利當場先償還陳憶駿先前代墊保證金費用，此次毒品交易 費用則獲陳憶駿允為賒欠（迄未收款）。
（六）陳憶駿自103年11月30日7時33分起至11時26分止，以其所 有未扣案之0000000000廠牌行動電話1支（搭配門號00000 00000號行動電話門號SIM卡1張）與吳宗瑋持用門號00000 00000號行動電話聯絡毒品交易事宜後（對話內容如附表 二編號6所示），旋於同日某時，前往約定之雲林縣○○ 鎮之○○商工學校後方，將價值3千元之海洛因1包販賣予 吳宗瑋，並允吳宗瑋暫時賒欠貨款（迄未收款）。（七）陳憶駿於103年12月1日中午12時12分許，以其所有未扣案 之0000000000廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號
行動電話門號SIM卡1張）與吳宗瑋所持用門號0000000000 號行動電話聯絡毒品交易事宜後（對話內容如附表二編號 7所示），旋於同日某時，前往約定之雲林縣○○鄉○○ 村之某產業道路，將價值3千元之海洛因1包販賣予吳宗瑋 ，並允吳宗瑋暫時賒欠貨款（迄未收款）。
二、嗣警方循線於104年2月13日10時，在陳憶駿位於嘉義縣○○ 鎮○○村之租屋處，扣得其販賣所剩餘之海洛因1包（驗餘 淨重1.13公克，含包裝袋1個）、甲基安非他命2包（驗餘淨 重共計6.3227公克，含包裝袋2個），因而查悉上情。三、案經雲林縣警察局移請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，刑事訟訴法第159條之5第1項定有明文。其立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中 表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，傳聞 證據亦具有證據能力。本判決所引用下述檢察官聲請調查而 具傳聞性質之供述證據，經本院於準備程序時提示於被告陳 憶駿及其辯護人、被告姚文堂及其辯護人，渠等均同意作為 證據，且於本院審理時提示後對證據能力表示無意見，又觀 諸該等證據之取得過程均有按照法定程序為之，諸如偵訊時 均有依照刑事訴訟法或相關法規所要求之程序踐行，業經本 院審查均具備適當性要件且無瑕疵可指，自得採為證據。二、按「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 列之第2級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表（即 其附表2編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥 品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於 水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍 屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽， 可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品 （最高法院98年度臺上字第3200號判決要旨參照）。次按， 甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得不 易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物大多為 甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸者
對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」 兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已知之事實 ，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「甲 基安非他命」之意，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊之被告陳憶駿、姚文堂（就事實四）對上開犯罪事實均坦 承不諱，核與證人即購毒者姚文堂（見警1160號卷第14-18 頁、偵3523號卷第35-36頁）、王志銘（見警1160號卷第25- 29頁、31-32頁）、王勝利（見警1160號卷第38-42頁、偵22 30號卷第33-34頁）、吳宗瑋（見他卷第26-31頁）之證述大 致相符，並有員警執行搜索現場照片1張（見偵3523號卷第3 0頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室104年3月26日調科壹 字第10423007420號鑑驗書1紙（偵3523號卷第20頁）、衛生 福利部草屯療養院104年4月27日草療鑑字第1040400121號鑑 驗書1紙（見他卷第228頁）、陳憶駿持用之門號0000000000 號行動電話申登人資料查詢1紙、陳憶駿持用之門號0000000 000號行動電話申登人資料查詢1紙（見他卷第55-56頁）、 雲林縣警察局104年2月13日9時15分起至同日10時0分止（受 搜索人：陳憶駿；執行處所：嘉義縣○○鎮○○村租屋處） 之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（見偵3523號卷第 27-29頁）、0000000000廠牌行動電話翻拍照片1張（見他卷 第222頁）、臺灣雲林地方法院105年12月7日公務電話紀錄 單1紙（原審卷第283頁）、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官 扣押（沒收）物品處分命令影本1紙（原審卷第285頁）在卷 可稽，且有扣案之海洛因1包（驗餘淨重1.13公克，含包裝 袋1個）、甲基安非他命2包（驗餘淨重共計6.3227公克，含 包裝袋2個）足資佐證。又本案購毒者均有買毒品之需求， 此有姚文堂之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份、王志銘之 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份、王勝利之臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份、吳宗瑋之臺灣高等法院被告前案紀錄 表1份附卷可查。再者，觀諸卷附之通訊監察譯文（依據臺 灣雲林地方法院103年聲監字第488號、聲監續字第513號、 聲監續字第609號、聲監續字第447號通訊監察書暨電話附表 影本所實施，經整理如附表二所示），對話內容簡短，多半 在約定見面地點，與一般日常通話內容迥異，衡情一般販毒 、轉讓毒品之人為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕 以「毒品」、「海洛因」、「甲基安非他命」等名稱或相近 用語稱之，所著重者不外乎是雙方能趕緊見面，畢竟與毒品 攸關之資訊（金額、數量）都可待見面後商議，是警方合法 執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品，然此並
無違背經驗法則及論理法則，得據以認定毒品交易行為俱在 。是被告陳憶駿、姚文堂上開自白均與事實相符，均當予採 信。至被告陳憶駿就事實一（五）、（六）、（七）供稱其 均尚未收款，其中王勝利固然有交付其5千元，但是被告陳 憶駿供稱該款項實係王勝利用來清償其先前代墊之保證金等 語，衡以被告陳憶駿並未否認販賣毒品犯行，當無動機要特 別設詞掩飾其是否收受販賣毒品款項等情，其所述應屬可採 ，則就犯罪事實一（五）、（六）、（七）販賣毒品之金額 堪認尚未收取，均為賒欠，併此指明。
二、被告陳憶駿係從毒品販入與賣出間獲取量差牟利，其主觀上 確有營利之意圖，業據被告陳憶駿於另案供述在卷，有本院 105年度上訴字第758號刑事判決可按（見本院卷第214頁） ，堪認被告陳憶駿具有販賣毒品以營利之意圖殆無疑義。三、綜上所述，本案事證明確，被告陳憶駿、姚文堂上開犯行均 堪以認定，均應依法論科。
四、論罪：
（一）按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條 第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法販賣 、持有。核被告陳憶駿就事實一（一）、（二）、（四） 部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪；就事實一（五）部分所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪；就事實一 （三）、（六）、（七）部分所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第1項販賣第一級毒品罪。核被告姚文堂就事實一 （四）部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣 第二級毒品罪。
（二）被告陳憶駿持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命之目的既在販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品 甲基安非他命，則其各次持有第一、二級毒品之低度行為 ，應各為販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安 非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。就事實一（五） 部分，係以一行為觸犯數罪名，依刑法第55條之規定，應 從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告姚文堂持有第二級 毒品甲基安非他命之目的既在販賣第二級毒品甲基安非他 命，則其持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒 品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。（三）按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及 客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無 論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯
罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思 而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為， 始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負 責。則就事實一（四）之犯行，被告姚文堂替被告陳憶駿 出面交付毒品，此經被告陳憶駿供承在卷，核與被告姚文 堂供述相符，則被告陳憶駿、姚文堂就上開之犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。
（四）被告陳憶駿所犯上開7罪，均犯意各別，行為互異，均應 分論併罰。
（五）加重及減輕規定：
（1）累犯加重部分（被告姚文堂）：
被告姚文堂前因公共危險案件，經臺灣嘉義地方法院以102 年度朴交簡字第301號判決判處有期徒刑4月確定，甫於103 年10月23日執行完畢，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，然就販 賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不得加重外，僅就其他之法定刑部分依法加重之 。
（2）毒品危害防制條例第17條第2項之適用（被告二人）： 按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之 自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並 其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應 依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審 判中均有自白而言。次按所謂自白，乃被告對自己犯罪事 實之全部或一部之供述之謂；且其所供述者，不必限於構 成要件該當事實，亦不以供述全部犯罪事實為必要，其僅 供出其中一部犯罪事實者，仍屬自白（最高法院100年度台 上字第533號、第576號判決意旨參照）。又訊問被告應先 告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機 會，刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。從而 ，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未 曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公 訴，致使被告無從於偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以 期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定， 剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於
檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要 審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項 規定之規範目的（最高法院101年度台上字第709號判決參 照）。經查，被告陳憶駿就事實一（一）至（五）均已於 偵、審中自白，坦承有販賣第一級毒品、第二級毒品之犯 行，而被告姚文堂亦就事實一（四）亦為偵、審自白。均 應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。至於 被告陳憶駿就事實一（六）、（七）部分，被告陳憶駿於 104年2月13日警詢時雖否認事實一（六）、（七）之犯行 ，有該筆錄可按（見警1648號卷第9-10頁），惟於104年2 月13日偵訊時檢察官僅問及有無販賣海洛因予吳宗瑋？且 檢察官於訊問陳憶駿時僅諭知其所犯之罪名為毒品危害防 制條例，並未告知其所犯所有罪名，及針對陳憶駿販賣第 一級毒品給吳宗瑋犯罪事實之時間、地點、毒品種類進行 偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他 證據資料提起公訴，致使被告陳憶駿無從於偵查中辯明犯 罪嫌疑，甚或自白。茲陳憶駿既於原審及本院審理時已坦 承此部分販賣第一級毒品予吳宗瑋之犯行，揆之前揭意旨 ，陳憶駿應仍有上揭減刑寬典之適用。故被告陳憶駿就本 案所犯之7罪，及被告姚文堂所犯之1罪，均依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑，其中被告姚文堂部分並 依法先加後減之（法定刑無期徒刑除外）。
（3）毒品危害防制條例第17條第1項之適用（被告陳憶駿）： 按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，立法意旨在鼓勵被告就其 所涉案件之毒品供出來源，期能早日破獲該案，並藉由落 實該案毒品之追查，有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛 濫。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所 列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指 被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調 查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查）， 並因而查獲（最高法院102年度臺上字第2028號判決意旨參 照）。查本案被告陳憶駿供稱本案販賣之海洛因、甲基安 非他命來源均為陳吉龍，經原審函詢檢警偵辦後確因而查 獲陳吉龍，亦經證人陳吉龍於另案中證述明確，此有臺灣 雲林地方法院104年度訴字第337號刑事判決書影本1份、彰 化縣警察局員林分局106年2月16日員警分偵字第106000478 1號函檢送之陳吉龍販毒案職務報告、刑事案件報告書暨陳 憶駿及陳吉龍筆錄各1份、彰化縣警察局田中分局103年12
月28日田警分偵字第1030026992號函檢送之陳憶駿涉嫌違 反毒品危害防制條例案職務報告、刑事案件報告書暨筆錄 各1份、本院105年度上訴字第758號、104年度上訴字第448 等號刑事判決書在卷可憑（見原審卷第337-341、373-402 頁、本院卷第215、241頁）。是被告陳憶駿本案販賣第一 級毒品、第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17 條第1項之規定減輕其刑，並依法遞減之。
（4）刑法第59條規定之適用（被告姚文堂）： 按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。復按刑法第59條規 定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪 之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀， 並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪 一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度 臺上字第6157號判決參照）。另按刑法第59條所規定之酌 量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕， 認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別 有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶 嫌過重時，始得為之（最高法院88年度臺上字第1862號判 決、100年度臺上字第744號判決意旨參照）。查，被告姚 文堂本係向被告陳憶駿購買甲基安非他命施用之人，因為 被告陳憶駿臨時走不開而委請其代為交付毒品給王志銘， 非平時即為被告陳憶駿代為交付毒品之人，且未獲任何代 價，僅因行為觸及販賣毒品之構成要件，於刑法上應論以 共同正犯。是其所犯情節顯然輕微，縱然依上開規定減輕 其刑後，所量處之最低度刑仍失之過苛。故本院認被告姚 文堂就事實一（四）所犯販賣第二級毒品罪之情狀顯有可 憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞 減之。另被告陳憶駿部分，因其所犯之販賣第一級毒品罪 ，業經毒品危害防制條例第17條第1項及第2項規定2次遞減 其刑後，其最輕本刑已降至有期徒刑5年，且被告陳憶駿除 本案外，尚有多次販售第一級毒品海洛因給他人之犯行， 難認其本案犯販賣第一級毒品犯行，有何足以引起一般人 同情之處，或有情輕法重之虞，在客觀上足以引起一般同 情，而顯然可憫之情形，自無再依刑法第59條酌減其刑之 餘地（販賣第二級毒品部分亦同）。
五、撤銷改判之理由：
（一）原審認被告二人所犯，事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟查，（1）被告陳憶駿於事實一（六）、（七）所 示販賣第一級毒品罪部分亦應有毒品危害防制條例第17條 第2項減刑之適用，原審認無該條項之適用，自有未妥。 （2）被告姚文堂依前所述亦應有刑法第59條減刑之適用 ，原審未予審酌，尚有未合。又被告陳億駿於事實一（六 ）、（七）所犯，經減刑後已無刑法第59條之適用，原 審依該條予以減刑，亦有不妥。（3）被告行為後，刑法 總則及刑法施行法關於沒收規定之部分條文，業經修正公 布，並均於105年7月1日施行；且沒收應適用裁判時之法 律，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第1項定有明 文。又沒收固具有獨立效果而非從刑之沒收（立法理由參 照），惟依刑法第40條之2第1項規定「宣告多數沒收者， 併執行之」，表示犯數罪會有多次沒收宣告之諭知，僅於 檢察官執行時併執行之而已，並非於被告所犯之各罪中無 須為諭知沒收之宣告，否則不會有「宣告多數沒收」之情 形。故於判決主文及理由中仍應明確認定何物及何犯罪所 得之沒收，係因被告犯何罪所致。茲原審僅於主文及理由 中概括全部諭知，根本不知何物及何犯罪所得，係因被告 何罪所致。原審未予說明，顯有不當。
（二）檢察官上訴意旨略以：被告除本案外，尚有多次販售第一 級毒品海洛因犯行予他人，足以推認被告係以販毒為生， 實難認被告本案犯販賣第一級毒品犯行，有何足以引起一 般人同情之處，或有情輕法重之虞，故原審依刑法第59條 規定酌減其刑，洵非妥適等語指摘原判決不當。被告陳憶 駿上訴意旨略以：被告於偵查中即具狀表示坦認全部犯行 ，原審以被告於偵查之初否認被告於事實一（六）、（七 ）之犯行，即逕予排除被告有偵審自白之適用，尚與法有 違等語，指摘原判決不當。被告姚文堂上訴意旨略以：被 告姚文堂販賣次數只有1次，且是因為被告陳憶駿臨時走 不開而委請其代為交付第二級毒品，被告姚文堂無論在犯 罪情節或危害社會程度上，均較陳憶駿更為輕微，卻未獲 刑法第59條減刑之優遇，顯然違反平等原則等語指摘原判 決不當。依上所述，為有理由，自應由本院將原判決撤銷 改判，以期適法。
六、量刑：
（一）爰審酌被告陳憶駿、姚文堂並非懵懂年紀，當知道販賣毒 品乃屬險途，眼前因販賣毒品而將面臨刑罰責難，其之所 以會走到今天處境，應該是因施用毒品開銷甚大，為求賺 取施用毒品才會誤入歧途，而此也是染上毒癮之人的悲歌
，而毒品對身心殘害甚深，舉凡販賣、轉讓毒品之行為均 會助長毒品流通，惟本案被告陳憶駿販賣甲基安非他命次 數只有4次、販賣之對象上不過3人，而販賣海洛因次數只 有4次、販賣對象上只有3人，而被告姚文堂販賣次數只有 1次，且是因為被告陳憶駿臨時走不開而委請其代為交付 毒品，況且本案中購毒者王志銘等人本身即有施用毒品習 慣，已如前述，並非因被告陳憶駿、姚文堂提供毒品才使 渠等沾染上毒品惡習，且本案販賣毒品之期間甚短，無論 在犯罪情節或危害社會程度上，相較於大量或長期販毒者 ，或是將毒品從國外進口之毒梟確有差異，難逕認被告2 人之犯罪之情節重大，而被告陳憶駿、姚文堂之教育程度 均為國中畢業，對照現今普遍之大專學歷，其等教育智識 仍屬有限，諒必因智識不足，才會對於販毒將伴隨刑罰重 典過於輕忽，又被告2人必須體認毒品所引起社會問題面 向廣泛，多少毒品施用之人囿於毒品所費不貲，當金錢開 銷超過個人經濟負擔時，施用毒品者將淪為用竊盜、搶奪 等手段獲取金錢之宵小之輩，對社會治安將造成重大危害 ，這也是為何要對更為源頭的販賣毒品嚴厲處罰之原因， 佐以被告陳憶駿、姚文堂最終能坦然面對刑責，顯見被告 2人勇於面對之勇氣，而每個人都有不同的人生課題，這 過程中不會有人始終一帆風順，也不會有人始終處於低谷 ，高低起伏之間，唯一能鍛鍊的就是心境上的坦然，有智 慧的不是什麼事都看清，而是什麼事都能看淡，峰迴路轉 後必能見一番天地，目前被告2人雖有一段期間失去自由 ，但長夜終會將盡，期待的是從心中能徹底遠離毒品，斷 除對毒品的依賴，為自己及身邊的家人好好的活上一遍， 才不枉費這段日子受到的試煉等一切情狀，就被告陳憶駿 之犯行，各量處如附表一編號1至7所示之刑度、就被告姚 文堂量處有期徒刑1年10月，當能促使被告2人能感受刑罰 教化意義並以砥礪自新。
（二）按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當 之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一 種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌 之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃 對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人 所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任 與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性 原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則， 以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限， 但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並
應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原 則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求 界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與 裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧 刑罰衡平原則（最高法院100年度臺上字第21號判決意旨 參照）。按數罪併罰制度是刑法的立法者所創出的新制度 ，基本上是以各罪其中最高刑期者，作為總執行刑期的下 限；以每個案件的個別刑期加總為基數，作為不得超過總 執行刑期的上限。在此範圍內，再授權法官可以自行決定 加以酌減（打折扣），定為應執行刑。法官的裁量空間即 甚大。而法官作最終決定應執行刑時，當然要斟酌個案的 刑期，以及次數的多寡，包括其中罪責較重、或較輕的案 件有多少，來決定評判行為人的惡性大小（刑法第57條） ，以及予以優惠刑期的多寡。法官在為此判斷時，數罪併 罰中的各個案刑期長短，自然成為其評判的標準。故難謂 法官在此時，不再對受刑人的刑責為重新價值評判，當然 法官必須跳脫在個案刑期宣判時之只對個案的「惡性」（ 可非難性）的考量，而整體的判斷有多少的「惡性累積」 。本院考量被告陳憶駿之年紀，尚屬人生青壯時期，被告 陳憶駿當係受毒癮驅使下才越陷越深，然以其各罪之宣告 刑度均非短暫，終究有離開矯治機構的一天。且檢察官偵 辦其販賣毒品之行為，予以分別起訴，其已另受有期徒刑 5年2月、9年之執行刑宣判，有本院104年度上訴字第448 等號、105年度上訴字第758號刑事判決在卷可按（見本院 卷第233、211頁）。為使其將來有較能復歸社會之可能， 復參諸上開揭諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而 非累加原則，及對被告本案犯行之惡性累積評價，以及現 行實務上對類似犯罪情節在執行刑多依被告所宣告之最高 刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，爰對被告陳憶駿定 應執行刑為有期徒刑6年6月。
七、沒收部分：
（一）刑法關於沒收規定，業於104年12月30日修正，認為沒收 為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105年7月 1日施行，且刑法第2條第2項並明確規定「沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。又刑法關於沒 收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑 法施行法第10條之3第2項增訂「施行日前制定之其他法律 關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後 法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條 ，係於105年5月27日修正，依同條例第36條規定於105年7
月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3第2項施行 後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用 。換言之，本案毒品案件中關於供犯罪所用之物之沒收， 應優先適用毒品危害防制條例第19條規定，至於其餘之沒 收，應適用回歸刑法沒收之規定。而修正後之現行毒品危 害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12 條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用 之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，並可知 修正後毒品危害防制條例第19條已將「犯罪所得」刪除， 故有關毒品犯罪所得沒收乙節，當應回歸適用刑法規定， 而「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」；「於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，修正 後刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又以營利 為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲， 其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品 之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告 沒收銷燬。另刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文 。又沒收固具有獨立效果而非從刑之沒收（立法理由參照 ）。惟仍應明確認定何物及何犯罪所得之沒收係因其犯何 罪所致。
（二）被告陳憶駿就事實一（三）、（四）所示販賣毒品所得共 各3千元、3千元，雖均未扣案，仍均應依修正後刑法第38 條之1第1項前段、第3項規定於各該罪項下宣告沒收，如 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至 其餘販賣毒品所得仍遭購毒者賒欠，因尚無所得，自不對 被告陳憶駿宣告沒收。
（三）被告姚文堂並未實際就販賣毒品犯行分得款項，則既無「 所分得」部分，即無庸宣告沒收。
（四）被告陳憶駿所有之未扣案不詳廠牌行動電話1支（搭配門 號0000000000號行動電話門號SIM卡1張），係被告陳憶駿 所有用以聯繫其犯上開事實一（一）販賣毒品所用之物， 故依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定於該罪項 下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。未扣案之0000000000廠牌行動電話1支（ 搭配門號0000000000號行動電話門號SIM卡1張），係被告 陳憶駿用以聯繫其犯事實一（二）至（五）販賣毒品所用 之物，故依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定， 於各該罪項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜
執行沒收時，追徵其價額（事實一（四）部分與姚文堂連 帶追徵其價額）。
（五）被告姚文堂所有之未扣案不詳廠牌行動電話1支（搭配門 號0000000000號行動電話SIM卡1張），係被告姚文堂於事 實一（四）用以聯絡毒品買賣事宜所用，故依修正後毒品 危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，與陳憶駿連帶追徵其價額 。
（六）被告陳憶駿販賣毒品所剩餘之海洛因1包（驗餘淨重1.13 公克，含包裝袋1個）、甲基安非他命2包（驗餘淨重共計 6.3227公克，含包裝袋2個），爰依修正後毒品危害防制 條例第18條第1項前段之規定，扣案海洛因於最後一次之 販賣毒品罪之附表一編號7項下宣告沒收並銷燬之；扣案 甲基安非他命，於附表一編號4項下宣告沒收並銷燬之。 又包裝前開第一級毒品海洛因之包裝袋1個、包裝前開第 二級毒品甲基安非他命之包裝袋2個，以現今所採行之鑑 驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離 ，是該包裝袋與殘留其上之毒品均無法完全析離，自應視 同毒品而為違禁物，亦均併予宣告沒收銷燬，併此敘明。（七）其餘扣案之吸食器2組、殘渣袋14個與本案無關，僅為被