臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第398號
上 訴 人
即 被 告 黃德龍
上 訴 人
即 被 告 謝一盛
選任辯護人 伍安泰律師（法扶）
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺
南地方法院104年度訴字第422號中華民國105年11月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第8403
號、104年度偵字第10137號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃德龍、謝一盛共同犯強制罪部分，均撤銷。黃德龍共同犯強制罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
謝一盛共同犯強制罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（謝一盛犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分）。
事 實
一、王振南為○○○○有限公司（下稱「○○公司」）之總經理 ，因臺南市○○區○○段00○0○00地號之土地標購案，與 「○○○○工廠」之黃仁杰發生糾紛，為讓黃仁杰放棄該土 地標購案，竟與黃德龍共同基於強制之犯意聯絡，概括授權 委託黃德龍率人前往警告黃仁杰，使黃仁杰放棄競標。黃德 龍於受託後，遂與謝一盛及其他姓名年籍不詳綽號「小龍」 、「大節」、「小將」等人共同基於強制之犯意聯絡，於民 國103年5月2日上午9時許，分持鋁棒、木棒等物至黃仁杰所 經營位於臺南市○○區○○街000號「○○○○工廠」，以 所持鋁棒、木棒等物砸毀該工廠之窗戶玻璃及電腦等設備【 價值約新臺幣（下同）5萬元】之強暴方式，以達警告並恐 嚇黃仁杰之目的，進而妨害黃仁杰行使該土地標購案競標之 權利，而放棄該標購案。嗣黃仁杰果因其等上開暴力行為而 心生畏懼，而放棄該標購案之競標。
二、謝一盛明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及改造子彈， 屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經許可，不 得寄藏，竟基於非法寄藏具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯 意，於104年5月27日中午某時，在臺南市○○區○○路0段 000號「○○○○○KTV」，自真實姓名年籍不詳之男子收受 代為保管具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（ 槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及具有殺傷力
之8.9±0.5mm金屬彈頭之子彈2顆，謝一盛並將取得之槍、 彈置於臺南市○○區○○街000號「○○美顏館」內而寄藏 之。嗣警方於104年5月28日持臺灣臺南地方法院核發之搜索 票，在臺南市○○區○○街000號實施搜索，並扣得改造手 槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及具有 殺傷力之8.9±0.5mm金屬彈頭非制式子彈2顆，而當場查獲 。
三、案經黃仁杰配偶唐育筠訴由臺南市政府警察局第五分局報請 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質之 言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人均對之表示同 意有證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議（本院 卷第193-197、313-339頁），而本院審酌該等被告以外之人 審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷， 認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事 實之基礎，合先敘明。
貳、實體部分：
一、於事實欄一部分：
（一）上揭事實，業據被告黃德龍、謝一盛於警詢、偵查、原審 及本院審理中均坦承不諱，並據證人即告訴人唐育筠、證 人即被害人黃仁杰、證人顏昭正、李文王於警詢、偵查中 證述屬實。此外，復有蒐證照片在卷可稽（見警卷第150 頁）。堪認被告2人上開任意性自白確與事實相符。（二）本案被告二人與王振南有犯意聯絡及行為分擔？ 王振南雖否認有指示黃德龍率人前往砸○○工廠，供稱： 伊委託黃德龍前往幫伊公司處理此事，伊只有口頭請他幫 忙而已；伊出面請黃德龍跟黃仁杰協調，請黃仁杰將其持 分賣給我們，並希望他不要參與競標，我只有口頭請他幫 忙而已，伊有說若是有處理好，要給他20萬元，沒有授權 以何方式去處理，並無授權以暴力砸毀工廠云云（見警卷 三第161頁、偵卷二第2-4頁、偵卷一第66-67頁）。惟查 ：
（1）黃德龍證稱：是王振南跟我說○○公司負責人與他們共同
參與土地競標，如對方參與，王振南就要損失300至400萬 元，所以要我去找一些人去警告對方，只砸對方工廠但不 要傷到人，只要砸工廠設備等手法意圖使對方放棄競標， 王振南說會包個2萬元紅包給我，如果對方放棄競標，會給 我20萬元作謝禮等語（見偵卷四第4-5、32-35頁、原審卷 一第26、87頁、本院卷第198、337頁）。證人謝一盛則證 稱：伊會去砸○○工廠，是王振南委託黃德龍，委託時伊 沒有在場，是要砸工廠那天黃德龍才通知伊，有分到2、3 千元，隨後王振南有到，黃德龍當面拿給伊等人（見偵卷 一第86、90頁）。據上開證人所證，可知王振南之所以委 託黃德龍出面，就是要黃德龍率人使用暴力，黃德龍亦因 而率人前往砸○○工廠，其目的就是欲使黃仁杰放棄競標 。
（2）黃德龍涉嫌多起妨害自由案，有其警詢筆錄可按（見警卷 一第9、15-17頁），而黃德龍受王振南所託後，據被害人 黃仁杰、唐育筠於警、偵訊所述，黃德龍根本沒有前往○ ○工廠與渠等協調有關將其持分賣給○○公司之舉，黃德 龍所做的只有一件事，就是率人前往砸○○工廠來恐嚇黃 仁杰。故王振南之所以委託黃德龍出面找黃仁杰，無他， 就是要黃德龍對黃仁杰施以暴力，使黃仁杰就範不敢參與 上開第3標購案，絕對不是要黃德龍去協調，因黃德龍不會 以和平方式協調，只會率眾使用暴力以達恐嚇對方之目的 而已。
（3）被害人黃仁杰證稱：我參加103年5月20日第3標，卻於103 年5月2日在我○廠遭一群人持鋁棒將工廠辦公室物品砸毀 ，本次土地標購案第3標只剩我建商江月容及我本人，在 103年5月2日至5月20日間，江月容有找顏昭正、李丁泉與 我接洽，要我放棄第3標的競標。他們其中一位股東說我標 到第2標，讓他們公司虧了5、6百萬元，要我放棄第3標。 砸工廠的事，我懷疑是他們教唆的，砸廠後他們3人與我有 到律師事務所協議，談放棄第3標的事，因為被砸廠，我很 害怕，才放棄第3標等語（見警卷三第153-154頁、偵卷二 第91-92頁）。黃仁杰之妻唐育筠另證稱：我在那邊工作十 幾年，就是去年土地的事情才有糾紛，有建商公司的人來 嗆聲說，因為我去標土地，讓他們損失很多錢，要我放棄 去標土地，砸工廠的事，是發生在第3標之前等語（見偵卷 三第64頁）。據此，可知於前來砸○○工廠之人就是要黃 仁杰放棄該土地標案無疑，而與黃仁杰協調的是○○公司 之董事長江月容、土地仲介顏昭正、李丁全親自出面，根 本無須黃德龍出面，亦可證王振南之所以會委託黃德龍，
就是要黃德龍以暴力使黃仁杰就範而已，否則江月容等人 即無須再親自出面。而江月容、顏昭正、李丁全於○○工 廠被砸後數日，亦適時出現在○○工廠，與黃仁杰商談放 棄競標之情事，之後亦正如其所願黃仁杰因心生畏懼而放 棄該標購案第3標。
（4）綜上，均在在證明，王振南之所以委託黃德龍出面處理， 而處理之意，即係概括授權委由黃德龍率人對○○工廠以 暴力相向。
（三）按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有 共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明 示通謀為必要，即相互間有默示之合致，或視對方行為為 自己之行為，亦無不可。又共同正犯之所以應對其他共同 正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之 聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而 為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未 可概以共同正犯論。查，本案係王振南委託黃德龍出面「 處理」，而「處理」之意依黃德龍之認知即係要對黃仁杰 以暴力相向，黃德龍亦率謝一盛等人真的對○○公司處理 下去，顯然王振南對黃德龍、謝一盛等人就案發當時砸毀 ○○工廠之毀損、恐嚇行為，均為其所能預見，且有視黃 德龍等人之行為，為自己之行為，以遂行毀損、妨害自由 犯行之目的。是被告即應對全部所發生之結果共同負責。 末查，王振南雖亦有教唆被告等人犯罪之意，惟其既有視 對方行為為自己之行為，即已進而實施犯罪行為，其教唆 行為已為實施行為所吸收，應以實施正犯論。故王振南上 開所辯，僅係其卸責之詞，不足採信。
（四）綜上，被告2人共同犯強制之犯行，洵堪認定。本件事證 明確，應依法論科。
二、於事實欄二部分：
（一）上開事實，業據被告謝一盛於警詢、偵查、原審及本院審 理中均坦承不諱，核與證人林隆生於偵查及原審中證述被 告謝一盛寄藏槍彈之情節相符。此外，復有臺南市政府警 察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（ 警卷第74-75頁），及改造手槍1枝、子彈2顆扣案可佐。 而上開槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定， 鑑定結果為：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000 000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換 裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈 使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈3顆，鑑定情形如下：( 一)2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±
0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆，可擊發，認具殺傷力。（ 二）1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金 屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力」，此有 該局104年7月1日刑鑑字第1040052848號鑑定書可憑（見 偵卷四第10-12頁）。是上開扣案改造手槍1枝、子彈2顆 均具有殺傷力無疑。故上揭補強證據，足以擔保被告謝一 盛任意性自白與事實相符。
（二）據上，本件事證明確，被告謝一盛非法寄藏具有殺傷力之 改造手槍、非制式子彈之犯行，洵堪認定，應予依法論科 。
三、論罪：
（一）於事實欄一部分：
（1）核被告黃德龍、謝一盛所為，均係犯刑法第304條第1項之 強制罪。
（2）被告黃德龍、謝一盛與真實姓名年籍不詳綽號「小龍」、 「大節」、「小將」及王振南間，有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。
（二）於事實欄二部分：
（1）按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏 必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄 藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過 ，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例既 將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包 括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為 之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為 包括之評價，不宜另就持有予以論罪（最高法院74年台上 字第3400號判例參照）。次按非法持有槍砲彈藥刀械等違 禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼 續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖 告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。又同 時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始 即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲 。於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（ 同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如 數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合 犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手 槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同 條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪 名之想像競合犯（最高法院96年度台上字第6417號判決參 照）。
（2）核被告謝一盛所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例 第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。被告為寄藏而持有上開 具有殺傷力之槍枝、子彈之低度行為，各為寄藏之高度行 為所吸收，不另論罪。再被告寄藏槍枝、子彈，係以一行 為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定 ，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許 可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪處斷。
（3）至被告謝一盛之辯護人固辯稱本件搜索當日，在場人除被 告謝一盛外，尚有林隆生、陳偉忠等人在場，警方在○○ 美顏館起獲扣案槍彈時，尚不知屬何人持有，被告謝一盛 在警方尚無法確知持有扣案槍彈之犯罪人為何之前，即向 在場警員坦承扣案槍彈為其持有、寄藏，是被告符合槍砲 彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定，應依法減輕其刑等 語。惟按刑法第62條之自首規定，須對於未發覺之犯罪， 坦承犯行，且其所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之 可疑者，即屬之。另槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減 免其刑之規定，亦以自首為前提。而所謂「報繳」係指「 陳述並交付」。故如犯本條例之罪後，未「報繳」（陳述 並向警方交付）持有之該槍砲、彈藥、刀械，即與上開規 定應予減輕或免除其刑之要件不合。經查，本件員警執行 搜索時，已先自被告謝一盛的包包內查獲扣案之槍彈及被 告謝一盛之手機等物品，扣案槍彈並非被告謝一盛於持有 中而主動向員警提出交付，且當時經警方一再追問是否為 其所有，被告謝一盛均予否認，嗣後始予坦承等情，業經 原審勘驗警方執行搜索現場錄影光碟，並製有勘驗筆錄在 卷可憑（見原審卷二第106頁反面-110頁反面）。據此，顯 然在被告謝一盛供承持有、寄藏扣案槍彈前，應堪認警方 已有相當根據而可懷疑被告謝一盛可能為持有該槍彈違禁 物之人，且扣案槍彈為警方執行搜索而查獲，並非被告謝 一盛主動向員警提出，亦不合於報繳之要件。揆諸前揭說 明，本件核與自首之要件不符，自無適用刑法第62條及槍 砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減刑之餘地。四、撤銷改判部分（於事實欄一部分）：
（一）原審認被告二人此部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固 非無見。惟查，此部分被告二人與王振南為共同正犯，已 如前述，原審未予認定，自有不當。又被告二人係分持鋁 棒及木棒前往砸○○工廠，原審認僅持鋁棒，亦有未合。（二）被告二人上訴意旨略以因與被害人達成和解，也獲得被害
人原諒，且於法律上並無強制罪之認知，原審判決量刑過 重云云，指摘原判決此部分不當。
（三）經查：依下列量刑欄所述，被告二人之惡性非輕，雖已與 被害人和解，原審量處之刑亦無過重之處，是被告二人此 部分上訴無理由。惟原審此部分判決既有前揭未當之處， 自應由本院將原審此部分判決撤銷改判，以期適法。（四）量刑：
爰審酌被告黃德龍、謝一盛受王振南指使，即聚眾對被害 人黃仁杰以暴力相向，逼使黃仁杰讓步，陷民眾於恐懼不 安之中，致其生命、財產缺乏保障，讓社會充滿暴戾之氣 ，嚴重破壞社會和諧，惡性非小。兼衡被告黃德龍自述高 中畢業，已婚，1個小孩就讀國小二年級，在○○市場賣 菜，每月收入約1、20萬元，被告謝一盛自述高中，未婚 ，目前在工地工作，每月收入約3萬多元，犯後被告二人 均坦承此部分犯行，強制、毀損罪部分業與被害人黃仁杰 調解成立並賠償其損失，被害人復表示不再追究，有請求 撤回告訴狀、臺南市安南區調解委員會調解筆錄1紙及本 院準備程序筆錄可憑（見原審卷一第243、180-181頁）等 一切情狀，分別量處被告黃德龍有期徒刑6月、被告謝一 盛有期徒刑5月，並均諭知易科罰金之折算標準。五、上訴駁回部分（於事實欄二部分）：
（一）原審以被告謝一盛此部分所犯事證明確，適用上開法文論 罪科刑，並審酌被告謝一盛應知槍枝、子彈屬高度危險物 品，稍有不慎，容易危害自己及他人之生命及身體，卻無 視於政府嚴格管制槍彈之政策，無故替他人寄藏前揭槍枝 、子彈，危害社會治安甚鉅，且對社會大眾之生命安全構 成威脅，應嚴予非難。且於偵、審中就槍彈來源之證詞反 覆翻異，非但誣指友人黃德龍共同寄藏有殺傷力之槍枝子 彈，甚且誤導檢警辦案方向，耗費司法資源甚鉅。兼衡其 素行、智識程度、生活狀況、犯罪後態度等一切情狀，量 處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣4萬元，並就併科罰 金部分諭知易服勞役之折算標準。復以扣案改造手槍1枝 （槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）、非制式子彈2 顆，均具殺傷力，為非經主管機關許可不得寄藏之物，除 其中非制式子彈1顆經鑑定試射用罄，僅餘彈殼，其子彈 效用業已喪失，顯非違禁物外，其餘扣案改造手槍1枝、 非制式子彈1顆均屬違禁物，有前揭內政部警政署刑事警 察局鑑定書可佐，均應依修正後刑法第38條第1項宣告沒 收。此部分核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。（二）被告謝一盛此部分上訴意旨略以其所犯之非法寄藏槍彈罪
有自首之適用，又其於審判中既已明確供述槍、彈來源， 且係短暫持有，並與被害人和解，顯有刑法第59條減刑之 適用，且原審未為緩刑之宣告，亦有違失云云，指摘原判 決此部分不當。
（三）惟查：依前所述，被告謝一盛並非自首，亦未有供出槍枝 來源因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，是並 無被告上訴所述之情，其犯罪情節亦非輕微，自無情堪憫 恕之情，而其所犯最輕本刑為有期徒刑3年，原審僅量處 有期徒刑3年2月，亦屬從輕。是被告謝一盛以前揭之詞指 摘原判決此部分不當，自無理由，應予駁回。
六、不另為公訴不受理部分：
（一）公訴意旨略以：被告黃德龍與被告謝一盛上開與其他姓名 年籍不詳之「小龍」、「大節」、「小將」等人分持鋁棒 砸毀「○○○○工廠」窗戶玻璃及電腦等設備等情。另涉 有刑法第354條毀損罪嫌等語。
（二）按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告 訴；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第 238條第1項、第303條第3款分別定有明文。（三）本件告訴人唐育筠告訴被告黃德龍、謝一盛毀損案件，公 訴人認被告2人係犯刑法第354條之毀損罪，依同法第357 條之規定，須告訴乃論。茲因告訴人與被告2人業已達成 和解，告訴人已具狀撤回告訴，有刑事撤回告訴狀2份在 卷可按（見原審卷三第25頁、第99頁）。揆諸前開說明， 本應為不受理之諭知。茲因此部分與前揭經本院論罪科刑 之強制罪部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，故此部分 爰不另為不受理之諭知，併此敘明。
七、至王振南與被告二人於強制罪部分為共同正犯，及被告謝一 盛於偵查中具結證述被告黃德龍涉有寄藏扣案槍彈犯行，惟 於原審中具結後翻異前詞，謝一盛恐有涉犯刑法偽證罪之嫌 部分，均應由檢察官另行偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第304條第1項、第28條、第41條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
強制罪部分不得上訴。
其他部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳嘉琍
中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第304條：
（強制罪）
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
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