臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第325號
上 訴 人
即 被 告 蔡建賢
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院
105年度訴字第843號中華民國106年2月9日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度毒偵字第2164號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡建賢前曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後認無繼續施 用毒品傾向，於民國103年7月9日執行完畢釋放出所。竟又 基於持有及施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年9月26日 上午11時50分許，先騎乘車牌號碼000-000重型機車搭載友 人高聖賢（施用毒品案件業經原審另案判決），前往位於臺 南市○○區○○路000號之高雄榮民總醫院臺南分院（以下 簡稱高榮臺南分院）喝美沙酮，嗣蔡建賢又獨自前往不詳處 所，以新臺幣（下同）1千元之代價，向真實姓名、年籍不 詳，綽號「一尾」之成年男子，購買第一級毒品海洛因1小 包後，再於同日上午12時初，回到高榮臺南分院欲搭載高聖 賢，惟因毒癮難耐，即獨自先前往附近○○宿舍旁巷子內， 取出前揭甫購得之海洛因1小包內之少量，以自備針筒（未 據扣案）注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同 日上午12時35分許，其騎乘前揭機車搭載高聖賢，於行經臺 南市○○區○○路000號前，因該機車未依規定裝設後照鏡 ，為巡邏員警攔查，蔡建賢即主動交付前揭施用剩餘之海洛 因1小包（含袋重0.24公克，驗後淨重為0.05公克），復於 警詢時即坦承有施用第一級毒品犯行，並於同日13時20分許 ，同意採尿送驗，結果確呈鴉片類毒品嗎啡、可待因陽性反 應。
二、案經臺南市政府警察局永康分局移請臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本件以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告於本案 言詞辯論終結前，並未爭執證據能力，本院審酌前開證據之 作成或取得之狀況認為適當，且經本院於審判期日就上開證 據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均 具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，因無 證據證明係檢警違背法定程序取得，依法自應有證據能力，
合先敘明。
貳、實體部分：
一、前開事實業據被告蔡建賢於原審及本院審理時坦承不諱，且 被告前揭採尿送驗之結果，確呈現可待因、嗎啡之陽性反應 ，此有臺南市政府警察局保安大隊偵辦毒品危害防制條例案 送驗尿液與真實姓名對照表編號名冊、台灣檢驗科技股份有 限公司濫用藥物實驗室-高雄105年10月14日濫用藥物檢驗報 告各1份在卷可稽（見警卷第25頁、偵卷第22頁）。另扣案 之白色粉末1包，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗後，亦檢出 第一級毒品海洛因反應（驗前淨重0.06公克、驗後淨重0.05 公克），有該院105年11月14日高市凱醫驗字第44426號濫用 藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第28頁）。據上 ，足認被告前揭任意性自白核與事證相符，應堪採信。又被 告係於103年7月9日受觀察、勒戒執行完畢並釋放，其於5年 內再犯本件毒品危害防制條例第10條第1項之罪，依法自應 予以追訴、審理。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以 認定，自應依法論科。
二、論罪：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用 第一級毒品罪。其於施用前持有第一級毒品海洛因之低度 行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。（二）本件被告係因交通違規，為巡邏員警攔查，其係在警方尚 未能發覺其有本次施用第一級毒品犯行之前，即主動交付 前揭第一級毒品1包，並於警詢時自承其有施用第一級毒 品之犯行，復同意採尿送驗等情，業據證人高聖賢證述屬 實（見原審卷第41頁反面），復有被告警詢筆錄在卷可憑 。是被告係就尚未發覺之犯行，自首並接受裁判，爰依刑 法第62條前段之規定減輕其刑。
（三）本件起訴意旨雖認被告除犯施用第一級毒品罪外，尚應另 構成持有第一級毒品罪名。惟被告於原審堅決否認係於施 用完畢後，再另行起意購買扣案之第一級毒品，辯稱：實 際上伊是在為警查獲之當日即105年9月26日上午先向綽號 「一尾」之人購買系爭該包海洛因後，即馬上施用，嗣與 高聖賢一起為警攔查後，因恐遭警另開立「毒駕（施用毒 品駕車）」之罰單，始會於警詢時將施用毒品之時間提前 至9月25日等語。經查：
（1）證人高聖賢於原審證稱：本案被警察查獲當日上午，原是 被告載伊去高雄榮民醫院要喝美沙酮，但只有伊進去喝， 被告則說要去找人，伊喝完後在醫院外面等被告，被告回 來接伊時，即有跟伊說被告是去拿「東西」（指海洛因）
，然後叫伊再等一下，被告就騎去旁邊○○○○宿舍旁巷 子內，伊大概等了6、7分鐘，被告才出來，伊問被告進去 幹什麼，被告說他進去注射（打1支），被告說在難過，要 解癮，另被警查獲後伊就和被告分開被詢問，警察怎麼詢 問被告，伊並不清楚，又伊有看到被告從巷子出來時，手 （針孔注射處）還在流血，就拿衛生紙給他擦等語（見原 審卷第41-43、45頁反面、48頁）。故被告於原審辯稱其是 於當日上午先去買扣案之該包海洛因後，即先行施用一部 分，嗣始遭警查獲等情，尚非全屬無據，應堪採信。（2）再按汽車駕駛人，駕駛汽車經測試檢定有吸食毒品、迷幻 藥、麻醉藥品及其相類似之管制藥品，處新臺幣15,000元 以上9萬元以下罰鍰，此道路交通管理處罰條例第35條第1 項第2款訂有明文，故被告辯稱在警詢時如供述騎車前有吸 食第一級毒品，恐會遭警另開立「毒駕」之罰單，故才於 警詢時將施用第一級毒品之時間提前至查獲之前一日等辯 解，亦非無可能。
（3）又起訴書認被告是先施用第一級毒品再另行起意持有扣案 之第一級毒品，主要所憑事證無非為被告警詢時之自白， 且該自白與證人高聖賢所述亦不相符，是否可信，已非無 疑，而被告於查獲當日之採尿紀錄及驗尿報告，亦無從完 全排除被告前揭辯解之可能性。是就此部分非無合理懷疑 存在，故基於罪疑惟輕原則，自應為有利於被告之認定， 且因持有第一級毒品罪部分，業經施用第一級毒品罪所吸 收，不另論罪，就此部分即無不另為無罪諭知之必要，附 此敘明。
三、原審以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被 告前曾經法院裁定送觀察、勒戒，並甫經檢察官給予緩起訴 之寬典，竟仍未能深切悔改，戒除毒癮，顯見其戒癮之意志 力薄弱，並念施用毒品犯行本質上乃屬自我戕害身心健康之 行為，及其犯後已知坦承犯行，態度尚可，兼衡其於本院審 理時自述教育程度為高中畢業，目前從事代書助理工作，離 婚，但有高齡之父母親待撫養，母親剛進行完脊椎手術需其 照顧等一切情狀，量處有期徒刑6月，併諭知易科罰金之折 算標準。復以扣案之海洛因1包（驗前淨重0.06公克、驗後 淨重0.05公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段 之規定，諭知沒收銷燬之。另包裝上揭毒品之包裝袋1只， 因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要， 應視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已 滅失，爰不另宣告沒收銷燬。核其認事用法均無不合，量刑 亦屬適當。
四、駁回上訴之理由：
（一）被告上訴意旨略以：被告於警攔查時即主動將身上1包海 洛因毒品交付警察，並坦承注射毒品之事實，此為自首之 情事。且有指認藥頭，然警察一直未有任何蒐證之行為， 又被告事後極為後悔，且正奉養年老雙親，懇請鈞院撤銷 原判減輕其刑，讓其有機會易科罰金云云，指摘原判決不 當。
（二）惟查：量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度， 不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他 加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之 不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則 上應予尊重。查，本案縱令被告有指認藥頭，惟檢警並未 因而查獲其上手，有臺南市政府警察局永康分局106年6月 17日南市警永偵字第1060306940號函可按（見本院卷第77 -79頁），是本案被告自亦無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之適用。又原審本即認被告有自首減刑之適用，且 對其所犯之罪作有利之認定，認僅犯有施用第一級毒品罪 一罪，並依刑法第57條之規定審酌被告之上開情狀，始量 處有期徒刑6月，併諭知易科罰金之折算標準（本即可易 科罰金），亦無顯不相當之處。另被告尚有毒品罪經檢察 官於105年6月8日為緩起訴處分，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表可按（見本院卷第40頁），茲被告於緩起訴期間 再犯本罪，該緩起訴亦將會為檢察官撤銷，附此敘明。故 被告以上開上訴理由指摘原判決量刑過重，為無理由，自 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳嘉琍
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。