臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第315號
上 訴 人
即 被 告 涂錦淑
選任辯護人 李政儒律師
洪梅芬律師
王紹雲律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院105 年度訴字第544 號中華民國105 年12月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度偵續一字第13號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、涂錦淑與張益源（業經判處徒刑確定）為同居男女朋友關係 ，明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不 得販賣、持有，竟與張益源共同基於販賣第一級毒品海洛因 以牟利之犯意聯絡，於民國103 年5 月18日15時31分，接聽 蔡東源以門號0000000000行動電話撥打至張益源所使用之門 號0000000000行動電話之通話，知悉蔡東源欲向張益源購買 海洛因，便向蔡東源回稱「喔好我出去」，而應允之。嗣涂 錦淑告知張益源上情後，由張益源前往嘉義縣朴子市嘉義長 庚紀念醫院（下稱長庚醫院）附近某處，以新臺幣（下同） 1,000 元之價格，販賣海洛因1 包給蔡東源。二、案經原審法院告發由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、證據能力
㈠法院為發現真實，「得」依職權調查證據；但於公平正義之 維護或對被告之利益有重大關係事項，法院「應」依職權調 查之，刑事訴訟法第163 條第2 項定有明文。此即學理上所 稱之改良式當事人進行主義，與純當事人進行主義，尚有所 不同。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未 臻明白，有待澄清時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請， 即「得」依職權調查證據。惟此調查職權發動與否，法院有 裁量權，且此調查係因事實仍未臻明白，有待釐清，而有調 查之必要，故法院得斟酌具體個案情形，無待聲請，即得依 刑事訴訟法第163 條第2 項前段規定，依職權調查證據。因 此，該項證據於調查前，於被告有利或不利，尚不明確，不 得因調查之結果對於被告不利，即謂法院違法調查證據。且 同條第3 項所規定：「法院為前項調查證據前，應予當事人
、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會。」其立法理由 明示：「在強化當事人進行色彩後之刑事訴訟架構中，法院 依職權調查證據僅具補充性、輔佐性，因此在例外地依職權 進行調查證據之情況下，為確保超然、中立之立場，法院於 調查證據前，應先給予當事人陳述意見之機會。增列第3 項 。」此即陳述意見「機會」之給予，與同法第158 條之1 、 第271 條第2 項前段、第455 條之14、第455 條之31等條文 所規定之予「陳述意見之機會」之用意相同。無所謂當事人 、代理人、辯護人或輔佐人為反對表示時，法院縱因事實未 臻明瞭，認有調查之必要，仍不得適用刑事訴訟法第163 條 第2 項前段規定，依職權調查之問題。最高法院101 年度第 二次刑事庭會議決議㈢所稱：「…於法院『得』依職權調查 證據之情形，法院既得參酌個案，而有決定是否補充介入調 查之裁量空間…」亦同此旨趣。至於該次刑事庭會議決議㈠ ，係基於法院並無接續檢察官應盡實質舉證責任而依職權調 查證據之義務之觀點，闡釋刑事訴訟法第163 條第2 項但書 所指，法院就與「公平正義之維護」有重大關係，而應依職 權調查之事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項 為限（最高法院106年度台上字第129號判決要旨參照）。查 原審因有關被告涂錦淑是否於接聽張益源前揭電話時，即已 知悉來電者為蔡東源及其目的為購買毒品乙情，為求發見真 實，於當事人主導之證據調查完畢後，事實仍未臻明白，而 有待澄清，卷內共犯張益源持用行動電話通訊監察譯文中已 標示「女」（103 年5 月8 日）、「女（涂錦淑）」（ 103 年5 月17日）、「涂錦淑」（103 年5 月17日）」（見交查 卷第32-33 頁），認有依職權檢視通訊監察錄音光碟，並擇 103 年5 月8 日及16日之通訊監察錄音予以勘驗確認是否確 為被告所接聽及其內容，並於原審準備程序時當庭播放勘驗 ，供檢察官、被告及其選任辯護人表示意見（見原審卷第84 -104頁），且於審理期日踐行證據調查，自有證據能力。被 告選任辯護人以原審前揭程序違反刑事訴訟法第161 條、第 163 條第2 項、最高法院101 年度第2 次刑事庭決議及修正 後100 年度第4 次刑事庭會議決議旨對於法定程序取得證據 之要求，為貫徹無罪推定、舉證責任分配及公平法院原則， 應依刑事訴訟法第158 條之4 排除該譯文之證據能力，並無 可採。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定
有明文。查本件認定犯罪事實所援引之其餘供述證據，提示 當事人及辯護人均同意其證據能力（見本院卷第110-112 頁 ），迄至本案言詞辯論終結前，未再聲明異議，本院審酌該 等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷 ，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性 且無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定事實 之基礎。又以下引用之物證及書證等非供述證據，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人均未 有主張排除之爭執，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力 ，得作認定本案犯罪事實之判斷依據。
二、訊據被告固坦承與張益源為同居男女朋友關係，且於前揭時 地接聽張益源之電話後轉知有人來電，張益源旋即於長庚醫 院附近某處，販賣價值1,000 元之海洛因予蔡東源等情，惟 否認前揭犯行，辯稱：伊不知來電者及其目的為何，僅幫忙 接聽電話，轉告張益源有人找他，伊不知道張益源在販賣毒 品，伊未涉及本案等語置辯。經查：
㈠被告於上開時地接聽由蔡東源以其行動電話，撥打至張益源 持用之行動電話後轉知張益源，張益源便前往長庚醫院附近 ，販賣價值1,000 元之海洛因給蔡東源等情，為被告所不爭 執（見原審卷第72-73 頁，本院卷第113 頁），核與張益源 、蔡東源於偵查時證述相符（見核交2634卷第37-40 頁、偵 4815卷第85頁），並有原審103 年度聲監續字第115 號通訊 監察書暨電話附表、103 年5 月18日通訊監察譯文在卷可參 （見警卷第12、55-56 頁），此部分事實，堪以認定。 ㈡被告於偵查中自陳伊知悉當天打電話的人是蔡東源，因為他 的聲音怪怪的，伊可以認得出聲音，他是要向張益源買毒品 （見偵續卷第19-21 頁），核與共犯張益源於其案件審理時 供認被告接聽前揭電話時，知悉來電者為蔡東源，目的係為 向伊購買毒品，被告有告知伊係蔡東源來電買毒，之後係由 伊與蔡東源完成交易等語相符（原審訴362 號卷第12-13 頁 ），並有如附表所示之被告與蔡東源於103 年5 月8 日及16 日通訊監察內容在卷可佐（見原審卷第84-86 、90-104頁） 。雖被告另陳稱前開供述為其臆測（見偵續卷第25頁），張 益源於本案偵查中亦翻異前詞改稱被告不知來電者及其目的 （見核交2634號卷第38-40 頁），惟就前揭供述僅稱「我不 記得當時我為何會跟法官這麼說」（見核交2634號卷第38頁 ），未爭執供述之任意性。且依被告於103 年5 月8 日便曾 接聽蔡東源撥打的電話，並告知蔡東源去嘉義長庚醫院後面 某處與張益源碰面；繼於同年月16日20時55分再次接聽蔡東 源之電話，在蔡東源尚未表明身分及來電之意時，便主動詢
問蔡東源人在何處，並要蔡東源直接前往長庚醫院，且詢問 蔡東源之前都是約在哪裡，當蔡東源回稱都是在「長庚後面 的紅綠燈處」時，便表示要與蔡東源相約在該處。嗣蔡東源 於同日21時1 分、21時5 分、21時11分接連撥打三通電話催 促被告，被告則分別回稱：「你等【我】一下，【我】馬上 出去」、「【我】正要出去啦，你不要一直打啦」、「你不 要一直打、【我】馬上過去…【我】要出去」，於21時16分 ，則由被告主動撥打蔡東源的行動電話，向蔡東源確認其所 在地，並明確在電話中表示「【我】到了」。足證被告知悉 來電者為蔡東源，雙方均明白相約見面之目的。準此，被告 於103 年5 月18日接聽蔡東源之電話時，在蔡東源表示已經 抵達時，立刻表示「喔好我出去」，不用多作詢問，即能確 知來電者為蔡東源，其目的係向張益源購買毒品。被告前揭 辯解，及張益源於原審之證述，均與客觀事證不符，自難據 為有利被告之認定。
㈢按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行 為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者 是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之 意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為， 亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與 者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。聯絡毒品買賣 、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構 成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪 行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就約定毒品買賣之時間 、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款， 均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100 年度台 上字第6329號判決意旨參照）。查張益源於另案審理時，供 稱販賣1,000 元之海洛因，可以獲利約300 元（見原審訴36 2 卷第12頁），足見張益源販賣海洛因給蔡東源，有所利得 ，具營利意圖甚明。被告於接獲蔡東源103 年5 月18日15時 31分為購買海洛因之來電，知之甚詳，已如前述。雖該次通 話，未曾提及毒品交易種類、數量與價格，惟據被告與蔡東 源於105 年5 月8 日、16日之通話內容，足見被告曾參與張 益源、蔡東源間之毒品交易行為，熟知如何與蔡東源交易毒 品。況且，被告於蔡東源撥打張益源行動電話要購買毒品時 ，係向蔡東源表示：「喔好我出去」，可證被告原有由自己 出去與蔡東源見面交易之打算，顯現被告係以自己犯罪之意 思參與本件犯行，其於告知張益源後，雖改由張益源出面交 易，依上開說明，仍應以共犯論。是以蔡東源雖稱是要向張 益源購買海洛因（見警卷第45頁反面），亦是張益源前往長
庚醫院附近進行交易，仍無礙被告應負共同販賣毒品之罪責 。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法 論科。
三、論罪
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第 一級毒品罪。公訴意旨認被告僅成立幫助販賣第一級毒品罪 ，容有未洽。又刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪 名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、 未遂之分，自不生變更起訴法條之問題（最高法院101 年度 台上字第3805號判決意旨參照）。
㈡被告與張益源販賣前持有海洛因之低度行為，為販賣海洛因 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告與張益源就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。
㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌 過重者，始得為之；如別有法定減輕之事由，必依法律之規 定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始 得適用（最高法院99年度台上字第1522號判決參照）。查被 告共同販賣第一級毒品，對於社會之危害固屬非微，惟其販 賣第一級毒品次數僅1 次，最後係張益源出面交易，無證據 證明被告有分得本次販毒所得，此與坊間販賣毒品之大、中 盤商等毒梟未可等比，惡性尚非甚重，犯後雖否認犯行，惟 被告有子女分別為16歲及12歲，與母親同住，目前待業，曾 做心臟手術，領有輕度心身障礙手冊，及共犯張益源同一犯 行，因偵審中自白及適用刑法第59條酌減後，經判處有期徒 刑8 年，若處以該罪最低刑度即無期徒刑，其家庭恐另生社 會問題，依社會一般觀念仍不無情輕法重之虞，是被告上開 所為，客觀上足以引起一般同情，衡情堪可憫恕，茲依刑法 第59條之規定減輕其刑，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑 相當原則。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告犯販賣第一級毒品罪，罪證明確，適用毒品危害 防制條例第4 條第1 項，刑法第28條、第59條之規定，並說 明：審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍恣意販 賣，流毒他人，危害社會治安及國民健康，所為非是，兼衡 其犯罪情節、犯後態度、智識程度、前科素行、工作及家庭 狀況等一切情狀，量處有期徒刑15年。並依被告本件犯行後 所修正之刑法沒收相關規定及修正後毒品危害防制條例第19 條第1 項之規定，就原於另案扣案但非另案應沒收物而已發
還予共犯張益源用以本件犯行之行動電話1 支（含00000000 00號SIM 卡1 枚）及電子磅秤1 台，依毒品危害防制條例第 19條第1 項、刑法第38條第4 項規定，宣告沒收，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案分裝 袋26個，業於被告另涉施用毒品確定案件執行銷燬，已無執 行實益，故不再宣告沒收。另因無從證明被告於本件犯行有 實際獲利，且依近年實務對共同正犯之犯罪所得，改採依其 實際犯罪所得分別宣告沒收之理論，就本件被告與張益源共 同販賣第一級毒品罪之犯罪所得1,000 元，不予沒收。經核 原審認定事實及適用法律，均無不當，量刑亦屬妥適。 ㈡被告上訴本院後，仍否認犯行，辯稱：㈠有關103 年5 月 8 日及16日之通訊監察錄音內容，無證據能力，不得據為認定 被告犯行之證據；㈡共犯張益源及證人蔡東源之證述，不足 為認定被告犯行；㈢縱認被告所為成罪，亦僅成立幫助販賣 第一級毒品，除應依幫助犯減輕其刑外，亦應有刑法第59條 酌減其刑之適用；㈣共犯張益源僅處有期徒刑8 年，被告卻 判處有期徒刑15年，有失公平云云。惟查：
⒈有關103 年5 月8 日及16日之通訊監察錄音內容，證據能力 之有無、本件犯行之成立與否及被告係共同正犯或幫助犯， 業經原判決說明及本院審認如前，是此部分上訴事由，並無 理由。
⒉量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已 斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法（最高法院85年度台上字第2699號裁判意旨參照） 。本件原審已以行為人之責任為基礎，並詳為審酌刑法第57 條各款所列之一切情狀及刑法第59條減輕事由，量處被告有 期徒刑15年，詳加論述，所為量刑並無畸輕或畸重之情形， 且未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，原審職權上適法 之裁量，不得遽指為違法。又與共犯張益源間刑度之差距係 被告未符法定減刑事由所致，非原判決有何不適用減刑規定 之違法，是被告據以上訴，亦無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德
法 官 施介元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭馥萱
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
附表
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│編號│時間 │呼叫方向│通話內容 │
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│ 1 │103 年5 月8 日15時33分│B發話 │A ：喂。 │
│ │ │ │B ：喂。 │
│ │ │ │A ：喂怎樣？ │
│ │ │ │B ：你是『一元』（益源）嗎？ │
│ │ │ │A ：是啦，對啦，他在睡覺啦。 │
│ │ │ │B ：在睡覺哦，要去哪裏找他？ │
│ │ │ │A ：一樣啊，這個長庚後面這裏，知│
│ │ │ │ 道嗎？ │
│ │ │ │B ：喔…我知道啦。 │
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│ 2 │103 年5 月16日20時55分│B發話 │A ：喂。 │
│ │ │ │B ：喂…（聽不清楚）。 │
│ │ │ │A ：你在哪？ │
│ │ │ │B ：我在○○耶。 │
│ │ │ │A ：喔，你來長庚這。 │
│ │ │ │B ：啊？ │
│ │ │ │A ：長庚後…你知道長庚嗎？ │
│ │ │ │B ：我知道啊，我要到了。 │
│ │ │ │A ：啊，那個點，ㄟ，那個，那個。│
│ │ │ │（中間聽不清楚） │
│ │ │ │A ：你之前都去哪裡啦？ │
│ │ │ │B ：之前在○○啦，我要到了啦。 │
│ │ │ │A ：你之前都約什麼，約在哪裡啦？│
│ │ │ │B ：ㄟ，在長庚後面那裏，在紅綠燈│
│ │ │ │ 那裏。 │
│ │ │ │A ：啊，好。 │
│ │ │ │B ：齁？ │
│ │ │ │A ：約在那，好。 │
│ │ │ │B ：好好好，我馬上到喔。 │
│ │ │ │A ：好好，喔喔喔，啊。 │
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│ 3 │103 年5 月16日21時1 分│B發話 │A ：喂。 │
│ │ │ │B ：喂。 │
│ │ │ │A ：啊？ │
│ │ │ │B ：啊，到了啊，嘿。 │
│ │ │ │A ：好啊，你等我一下，我馬上出去│
│ │ │ │B ：好啊。 │
│ │ │ │A ：好。 │
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│ 4 │103 年5 月16日21時5 分│B發話 │A ：喂。 │
│ │ │ │B ：喂，啊，有到了嗎？ │
│ │ │ │A ：我正要出去啦，你不要一直打啦│
│ │ │ │ ，好嗎？ │
│ │ │ │B ：喔，好啦。 │
│ │ │ │A ：要出去啦。 │
├──┼───────────┼────┼────────────────┤
│ 5 │103 年5 月16日21時11分│B發話 │A ：我等人一下，你不要一直打，我│
│ │ │ │ 馬上過去，好嗎？喔？ │
│ │ │ │B ：啊，你還沒有出來？ │
│ │ │ │A ：我已經出來，已經出來啊。 │
│ │ │ │B ：啊，要不然我在這等待啊？ │
│ │ │ │A ：我知道啦，我要出去，啊，你等│
│ │ │ │ 我一下，好嗎？ │
│ │ │ │B ：好好好好。 │
│ │ │ │A ：好。 │
│ │ │ │B ：快出來了… │
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│ 6 │103 年5 月16日21時16分│A發話 │A ：喂。 │
│ │ │ │B ：喂。 │
│ │ │ │A ：你在哪？ │
│ │ │ │B ：…街後面這邊，紅綠燈這邊。 │
│ │ │ │A ：好好好好。 │
│ │ │ │B ：嘿啊。 │
│ │ │ │A ：好，我到了。 │
│ │ │ │B ：好。 │
├──┼───────────┼────┼────────────────┤
│ 7 │103 年5 月18日15時31分│B發話 │A ：喂。 │
│ │ │ │B ：我到了呢。 │
│ │ │ │A ：喔好我出去。 │
│ │ │ │B ：趕快出來啊。 │
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