臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第187號
106年度上訴字第188號
106年度上訴字第470號
上 訴 人
即 被 告 黃光平
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
5 年度訴字第673 號中華民國106 年1 月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度營毒偵字第359 號）、
106 年度訴字第41號中華民國106 年1 月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度毒偵字第2598號）、10
6 年度訴字第108 號中華民國106 年2 月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度毒偵字第2528號），提
起上訴，本院合併審理，並判決如下：
主 文
原判決關於黃光平105年11月7日施用毒品部分撤銷。黃光平施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹壹捌公克）、含有第一級毒品海洛因之殘渣袋貳個，均沒收銷燬之。
其他部分上訴駁回。
黃光平上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年肆月。沒收部分併執行之。
事 實
一、黃光平前於民國90年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方 法院以90年度毒聲字第962 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼 續施用毒品傾向，於90年6 月1 日釋放出所，並由臺灣臺南 地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1039號為不起訴處 分確定；於前開觀察、勒戒執行完畢5 年內之95年間，又因 施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以95年度易字第370 號 判決處有期徒刑6 月，黃光平不服提起上訴，經本院以95年 度上易字第318 號判決駁回上訴確定。於102 年間，因公共 危險案件，經臺灣臺南地方法院以102 年度交簡字第3701號 判決判處有期徒刑3 月確定，於103 年5 月27日易科罰金執 行完畢。詎仍不知戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分 屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所明定之 第一、二級毒品，不得非法持有及施用，竟仍基於施用第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下 列犯行：
㈠於105 年6 月26日（起訴書誤繕為105 年6 月6 日，經檢察 官於原審105 年11月17日行準備程序時當庭更正為105 年6 月26日）下午11時許，在其位於臺南市安定區許中營22之6
號住處廁所內，以將海洛因及甲基安非他命混合摻入香菸內 點火吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣 於105 年6 月28日，為警偵辦另案王信評販賣毒品案件通知 黃光平到場說明，並經黃光平同意於同日17時55分許採集其 尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非 他命陽性反應，而查悉上情。
㈡於105 年10月3 日15時許，在其位於臺南市安定區許中營22 之6 號住處，以將海洛因及甲基安非他命混合摻入香菸內點 火吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於 105 年10月6 日，為警持搜索票至黃光平上開住處搜索，並 經其同意於同日15時15分許採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎 啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。 ㈢於105 年11月7 日19時許，在其位於臺南市安定區許中營22 之6 號住處，以將海洛因及甲基安非他命混合摻入香菸內點 火吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於 105 年11月8 日，為警偵辦販賣毒品案件持搜索票至黃光平 上開住處搜索，扣得與本案有關之殘留第一級毒品海洛因之 殘渣袋2 個、甲基安非他命1 包（驗前淨重0.128 公克，驗 餘淨重0.118 公克），及與本案無關之吸食器1 支、不含毒 品成分之殘渣袋1 個等物，並經黃光平同意於同日14時30分 許採集其尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡及安非他命、 甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局新營分局、佳里分局、臺南市政府警 察局刑事警察大隊分別移送、報請臺灣臺南地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按一人犯數罪為相牽連之案件；數同級法院管轄之案件相牽 連者，得合併由其中一法院管轄；刑事訴訟法第7條第1項、 第6 條第1 項分別定有明文；矧上訴人即被告（下稱被告） 黃光平因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法 院105 年度訴字第673 號、106 年度訴字第41號、106 年度 訴字第108 號判決，分別提起上訴，繫屬於本院，茲因上開 3 案被告被訴犯罪事實，為一人犯數罪之相牽連案件，為訴 訟經濟並兼顧被告利益，爰合併審理。
二、證據能力部分：
㈠訊據被告黃光平辯稱：原審105 年度訴字第673 號案件（採 尿日：105 年6 月28日），伊係以證人身分到案說明另案販 賣毒品案件，伊不是毒品列管人口，但被警方扣留到下午4 點多，伊害怕如果不讓警方採尿，就無法回去，所以伊才配
合採尿；原審106 年度訴字第41號案件（採尿日：105 年10 月6 日），警察執行搜索，沒有搜到毒品，伊係以屋主身分 到佳里分局說明，警察行使沒有蓋檢察官印文的強制驗尿單 ，伊才同意驗尿。是原審105 年度訴字第673 號、106 年度 訴字第41號案件之採尿程序違法云云。
㈡惟查：
⒈105年6月28日採尿部分：
①本件警方為調查案外人王信評所涉販賣毒品案件，而持臺灣 臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官簽發之證人 傳票前往被告之工作地點，以傳喚被告到案，並帶往臺南市 政府警察局新營分局（下稱新營分局）偵查隊，由偵查佐陳 世典詢問被告與王信評交易毒品之犯罪事實，此據被告陳述 在卷，並經證人陳世典於本院審理時證述甚詳（見本院106 年度上訴字第187 號卷《下稱本院187 號卷》第152-154 頁 ），且有被告105 年6 月28日偵詢筆錄及案外人王信評0000 000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可按（見新營分局南 市警營偵字第1050499119號刑案偵查卷宗《下稱新營分局警 卷》第1-7 頁、第10-17 頁），並經臺南地檢署函覆稱：「 本署偵辦王信評販賣毒品案件，依照實施通訊監察結果，研 判黃光平為向王信評購買毒品之人，故本件進行收案之日（ 105 年6 月21日），本署檢察官依規定以傳票請警送達請黃 光平到署說明，惟當日警方未遇黃光平，故未能於當日請黃 光平以證人身分到署陳述，而係請警方持續聯繫黃光平，於 105 年6 月28日製作警詢筆錄後，經警方告知時間，由黃光 平於105 年6 月29日自行到署接受詢問。」等語，復有臺南 地檢署辦案系統列印畫面附卷可按（見本院187 號卷第219 、221 頁），足認警方於105 年6 月28日確係以證人身分傳 喚被告到案。
②按強制處分，係干預人民受憲法所保障的基本權利之行為， 既屬干預人民基本權利之行為，自應受法治國之法律保留原 則及比例原則之拘束。自法律保留原則之要求言，國家實施 干涉甚至侵害人民基本權之強制處分時，必須有法律之依據 ，並應遵守該法律所規定之要件。我國刑事訴訟法就對人之 強制處分（如傳喚、拘提、逮捕、羈押、對人搜索等）及對 物之強制處分（如扣押、對物搜索等），已有相關條文予以 明文規定，而取得強制處分之法律授權依據；至於其他同屬 對人民基本權利有所干預之強制處分行為，例如與本案相關 之對於受處分人之尿液採集及檢驗，92年修正公布施行之刑 事訴訟法第205 條之2 規定：檢察事務官、司法警察官或司 法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮
捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意 思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似 之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐 氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。另針對施用毒品者之 採驗尿液，毒品危害防制條例第25條第1 、2 項規定：犯毒 品危害防制條例第10條之施用毒品罪而付保護管束、犯第10 條之罪經執行刑罰完畢後2 年內，警察機關得定期或於其有 事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液 ，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗。到場 而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時 報請檢察官補發許可書；又依同條例第25條第3 項授權頒定 之「採驗尿液實施辦法」，其第2 條明定所稱「應受尿液採 驗人」之範圍，包括毒品危害防制條例第25條第1 項之受保 護管束者及同條第2 項所定得由警察機關採驗尿液之人員； 再依該實施辦法第9 條規定，警察機關依毒品危害防制條例 第25條第2 項規定執行定期尿液檢驗，每3 個月至少採驗1 次，警察機關通知採驗尿液，應以書面為之，通知書應載明 無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨，且於第10條 規定：於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機 關或執行保護管束者除依前2 條規定執行定期採驗外，得隨 時採驗。查，被告於105 年6 月28日在新營分局排放尿液時 ，係因受傳喚而到場，並非經拘提、逮捕到案之犯罪嫌疑人 或被告，已如前述，自不得援引刑事訴訟法第205 條之2 條 規定，違反其意願而採集其尿液作為證據；又被告前於95年 間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以95年度易字第 370 號判決處有期徒刑6 月，被告不服提起上訴，經本院以 95年度上字第318 號判決駁回上訴確定，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可按，而被告固曾因犯施用毒品罪而經 執行刑罰，然於105 年6 月28日採尿時距執行刑罰完畢之日 已逾2 年，並非得由警察機關定期或有事實可疑為施用毒品 時指定時間到場命其接受採驗尿液之「應受尿液採驗人員」 或所謂「毒品列管人口」，揆之前開說明，被告於本件105 年6 月28日在新營分局採尿時，因不具有前述得違反其意思 強制採尿之特定人員身分，自不應適用強制採尿之相關規定 。
③惟證人即新營分局偵查佐陳世典於本院審理時證稱：當初偵 辦王信評的案件，有請檢察官發傳票通知被告到案說明，被 告於105 年6 月28日有到新營分局製作筆錄，由我負責詢問 ，筆錄問完之後，有請示檢察官是否被告要到地檢署偵訊， 檢察官說請被告隔天10點到地檢署，所以筆錄製作完沒多久
被告就離開了，被告在警局停留的時間大概3 個小時左右。 我有問被告是否願意配合採尿，被告有詢問可不可以不用驗 尿，我們有請示檢察官，檢察官說如果被告不同意驗尿的話 ，檢察官要開強制採驗單，我們有將這個情形告訴被告，被 告就說不用麻煩了，他就同意驗尿，所以筆錄上就直接記載 「是否同意警方採集尿液」，被告答「我願意」，被告當時 也有寫採尿同意書等語（見本院187 號卷第152-154 頁）； 而觀諸卷附採尿同意書中「同意事項」欄亦記載；「警方因 偵辦毒品案件，依規定已出示身分證件，經你自願接受警方 人員採集你尿液編號105A176 號尿液2 瓶，茲自願同意配合 警方採尿送驗‧‧‧」等語，並經被告簽名及蓋指印（見新 營分局警卷第19頁），另被告之105 年6 月28日警詢筆錄亦 記載：「（是否同意警方對你採集尿液送驗？）我願意。」 、「（警方於今日17時55分許，在新營分局偵查隊對你所採 集之尿液檢體編號為何？是否為你本人親自排放並封緘？） 檢體編號為105A176 號，是的」、「（以上筆錄是否出於你 自由意識所陳述？警方有無以強暴、脅迫或其他不當方式對 你製作筆錄？）是的。沒有」（見新營分局警卷第6 頁）； 另被告於105 年6 月29日偵訊時供稱：「（對昨日採尿程序 有無意見？尿液是否你親自排放？）尿液是我親自排放，對 程序沒有意見」（見105 年度營毒偵字第359 號卷第15頁） ；於原審行準備程序時供稱：「我認罪，警方還沒有採尿之 前，我就有先告知了，當天警察是因為之前監聽王信評與我 的通聯譯文，警察當天找到我做筆錄，驗尿之前，我就有告 知說我有施用海洛因及甲基安非他命。另外我有在安南醫院 服用美沙銅，所以希望判輕一點。」（見原審105 年度訴字 第673 號卷第18頁），由此可知被告確有同意警方對其採集 尿液送驗，且親自簽署採尿同意書；復衡酌被告已年滿30歲 ，屬智識能力正常之成年人，之前亦有因施用毒品犯罪遭科 刑處罰記錄，對於是否同意員警採尿，應有獨立判斷之能力 ，而卷內亦無證據可證警員有強迫被告採尿之不法行為，而 使被告之自由意志遭壓制之情事，益徵被告確係本於其自由 意志而坦承施用毒品犯行及簽署採尿同意書，同意警方對其 採集尿液。
④準此，被告確已同意員警對其採取尿液，是認105 年6 月28 日採尿過程並無何違法之處，且被告之自白，亦非出於利誘 、詐欺等非法方式所取得，均認具證據能力。
⒉105年10月6日採尿部分：
①本件被告因涉嫌毒品案件，經臺南市政府警察局佳里分局（ 下稱佳里分局）警員持原審核發之105 年聲搜字第838 號搜
索票，於105 年10月6 日8 時50分許，前往被告位於臺南市 安定區許中營22之6 號住處搜索，經搜索結果，扣得海洛因 、安非他命、電子磅秤等物，有原審核發之搜索票、佳里分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑（見佳里分局南 市警佳偵字第000000000 號刑案偵查卷宗《下稱佳里分局警 卷》第8-12頁）。則本案警方於105 年10月6 日當日既係針 對被告實施搜索，並在被告住處扣得海洛因、安非他命及電 子磅秤等物，且被告又有施用毒品之前科，警員自有確切之 根據合理懷疑被告有施用毒品之行為。再者，證人即佳里分 局小隊長楊榮達於本院審理時證稱：105 年10月6 日當天是 本分局偵辦販毒案件，我們持搜索票前往被告家中搜索，當 時被告拒不開門，最後我們有進到屋內，在屋內查獲海洛因 2 小包、電子磅秤、安非他命28.56 公克，因為被告否認毒 品是他的，所以我們請被告回警局就查獲毒品做解釋等語（ 見本院187 號卷第156-157 頁），並經被告自陳：我是以屋 主身分到佳里分局說明（見本院197 號卷第148 頁），足見 被告係自願隨同警員至警局製作筆錄無訛。
②又證人楊榮達於本院審理時證稱：一開始被告不同意採尿， 後來指揮本件販賣案的檢察官有傳真強制採驗書，被告看到 員警出示強制採驗書後，有同意採尿，但說他驗尿完不願意 再隨同到地檢署，有說要等檢察官傳喚，他才去，後來採尿 完他沒有到檢察官那裡製作筆錄就回去了。當時強制採驗書 是傳真到本分局，被告看到後，我們有跟他說如果用強制採 驗書，有可能要到地檢署讓檢察官訊問，如果他同意採尿的 話，就不用到地檢署，所以被告就同意採尿，採尿完之後被 告就離開了等語（見本院187 號卷第157 頁），依上所述， 本件員警於當時已具備發動調查之初始懷疑；又員警於詢問 被告前，業告知被告因涉嫌毒品案，於受詢問時，得行使下 列權利：一得保持沉默，無須違背自己之意思而為陳述。二 得選任辯護人。三得請求調查有利之證據，確已踐行國家機 關之告知義務後，詢問被告：「（你是否同意本分局員警為 你採尿檢體送驗，以證明你自己的清白？）我同意。」、「 （本分局員警於105 年10月6 日15時15分，提供乾淨空瓶2 瓶供你排尿，瓶內所裝之尿液【編號105D108 號】，是否由 你親自排放，並當你面封緘？）是由我本人親自排放並當面 封緘的。」等語，並由被告於警詢筆錄上親自簽名、按捺指 印及於佳里分局偵辦「毒品」案件尿液送驗對照表上簽名確 認無訛與真實姓名對照表上按指印確認無訛，有上開警詢筆 錄及對照表在卷可稽（見佳里分局警卷第6-7 、14頁），足 認本件採尿過程，乃係經被告自願性同意無訛。
③至被告辯稱：警察行使沒有蓋檢察官印文的強制驗尿單，所 以伊才同意驗尿云云（見本院187 號卷第148-149 頁）。然 ，證人楊榮達於本院審理時證稱：一開始被告是不同意，後 來指揮本件販毒案的檢察官有傳真強制採驗書，被告看到員 警出示強制採驗書後，有同意採尿，當時強制採驗書是傳真 來本分局，被告看到後，我們有跟他說如果用強制採驗書， 有可能要到地檢署讓檢察官訊問，如果他同意採尿的話，就 不用到地檢署，所以被告就同意採尿，採尿完之後被告就離 開了，依我當時記憶，整個強制採驗書是完備的。當時我們 持有的強制採驗書是傳真的，不是正本，只是出示給被告看 ，表示檢察官已經開立強制採驗書，如果要警方使用強制採 驗書，因為我們沒有正本，所以要請被告到地檢署做收執、 簽名的動作，但被告不想到地檢署，所以被告看到傳真就同 意採尿，所以我們沒有使用強制採驗書，就沒有附入卷內。 後來那份傳真的強制採驗書因為是機密文書，我們就銷燬了 等語（見本院187 卷第157-159 頁），衡情證人楊榮達係執 行公權力之警員，負有依法執行職務之義務，應無可能出示 未經檢察官蓋印之強制採驗書予被告，況被告於警詢、偵查 及原審對此亦均未爭執或表示異議，直至上訴至本院時始以 上開情詞置辯，然其就警員係持未蓋檢察官印文之強制採驗 書乙節，始終未能提出證據以供本院查明，實難遽認所辯屬 實；反觀上開警詢筆錄確已載明被告同意採尿送驗，並親自 捺印封緘無訛，復查無被告之警詢供述，有何其他遭受不正 取供情事，足認被告此部分所辯，乃屬無稽，洵無足採。 ④綜上，105 年10月6 日警員對被告之採尿過程並無何違法可 言，且無證據證明被告之自白係出於利誘、詐欺等非法方式 所取得，應均認具證據能力。
㈢按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第 208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關 調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實 需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成 分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢 察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概 括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之 司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請
先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以 求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照 ）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、 團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理 之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞 法則及其例外規定之實務運作而為（最高法院96年度台上字 第2860號判決意旨參照）。查台灣檢驗科技股份有限公司出 具之濫用藥物檢驗報告，係台灣檢驗科技股份有限公司依據 警員採得被告之尿液檢驗是否有毒品反應而製作之檢驗報告 ，固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，然 此係司法警察送請受檢察機關概括囑託之機關鑑定所為報告 ，與檢察官囑託機關為鑑定者，性質上並無不同，依刑事訴 訟法第208 條、第206 條第1 項之規定，符合同法第159 條 第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，自具有證 據能力。
㈣其餘本院援引之非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程 序，而檢察官、被告亦均不爭執各該證據之證據能力，複查 無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據 能力均無疑義。
三、查安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之 第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二 編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品 管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水 ，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑 量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸 鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第 282 頁、第292 頁至第293 頁），可見安非他命與甲基安非 他命，係毒性有差別之第二級毒品。被告於警詢、偵訊及審 理中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係 一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他 命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命 」者，故本案被告於警詢、偵訊及審理中所述之「安非他命 」，乃「甲基安非他命」之誤稱。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告於事實欄㈠、㈡、㈢所示時、地，同時施用第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於警 詢、偵訊、原審及本院審理時坦認屬實，且被告前揭於105 年6 月28日、10月6 日、11月7 日經警徵得其同意採尿送驗 之結果，確呈可待因、嗎啡（即海洛因代謝物）及安非他命
、甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物實驗室- 高雄2016年7 月28日報告編號KH/2016/00 000000號（見新營分局警卷第18頁）、2016年11月4 日報告 編號KH /2016/A0000000 號（見佳里分局警卷第15頁）、20 16年11月23日報告編號KH/2016/B0000000號（見105 年度毒 偵字第2528號卷第25頁）濫用藥物檢驗報告各1 份、新營分 局採尿同意書、採取尿液名冊、採取尿液編號對照表（見新 營分局警卷第19-21 頁）、佳里分局偵辦「毒品」案件尿液 送驗對照表1 份（見佳里分局警卷第14頁）、原審105 年聲 搜字915 號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場照片8 張、臺南市政 府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編 號及年籍對照表、勘察採證同意書（見臺南市政府警察局刑 事警察大隊南市警刑大偵一字第1050605898號刑案偵查卷宗 《下稱臺南市刑大警卷》第42-47 、64-65 頁）等資料在卷 可按。復有殘渣袋2 個、甲基安非他命1 包扣案可資佐證。 又警方於105 年11月8 日，持搜索票至被告住處搜索，扣得 之白色結晶1 包，經檢驗結果檢出為第二級毒品甲基安非他 命成分（驗前淨重0.128 公克，驗餘淨重0.118 公克）；另 殘渣袋2 個，亦經送高雄市立凱旋醫院鑑定分析結果，檢出 海洛因成分等情，有高雄市立凱旋醫院105 年12月12日高市 凱醫驗字第44757 、44758 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份（見105 年度毒偵字第2528號第21、23頁）附卷足憑。足 認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區 分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法 理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為 不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5 年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實 施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴 或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒 治既已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷絕 毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之 程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再 犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被 告於5 年內已再犯，經依法追訴、處罰，縱其第3 次（或第 3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規
定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施 觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第 10條處罰（最高法院95年5 月9 日第7 次刑事庭會議決議參 照）。查被告先前因施用毒品案件，經原審以90年度毒聲字 第962 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於 90年6 月1 日釋放出所，並由臺南地檢署檢察官以90年度毒 偵字第1039號為不起訴處分確定；於前開觀察、勒戒執行完 畢5 年內之95年間，又因施用毒品案件，經原審以95年度易 字第370 號判決判處有期徒刑6 月，嗣經本院以95年度上易 字第318 號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份可參，則本件施用毒品犯行，相距上開觀察、勒戒 執行完畢之日雖已逾5 年，然其在該觀察、勒戒執行完畢釋 放後之5 年內，於95年間因再犯施用毒品之罪並經法院判決 確定在案，揆諸上揭說明，本件仍應依法追訴，並無適用毒 品危害防制條例第20條第3 項之餘地。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論 科。
二、論罪科刑部分：
㈠按海洛因、甲基安非他命分屬為毒品危害防制條例第2條第2 項第1 、2 款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法施用 及持有。是核被告如事實欄㈠、㈡、㈢所為，均係犯毒品 危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品，復進而 施用，其持有毒品之低度行為，應為施用第一、二級毒品之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告就上開事實欄㈠、㈡ 、㈢所為，均係以將海洛因、甲基安非他命混合摻入香煙內 點火吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命，係以一 行為同時觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，為想像 競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪 處斷。被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈡又被告有如事實欄所述之前案科刑及刑之執行完畢之紀錄， 有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，故其於受徒刑之 執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為 累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ㈢被告105年11月7日施用毒品部分，係於有偵查犯罪權限之員 警獲悉尿液檢驗結果、發覺被告施用第一、二級毒品犯罪嫌 疑前，被告即主動向員警坦承本件犯行，且同意採尿，自首 而接受裁判，業經被告供陳在卷（見臺南市刑大警卷第6 頁 ），堪認符合自首之要件，應依刑法第62條前段規定減輕其
刑，並依同法第71條第1 項規定先加後減之。 ㈣按刑法第62條前段所定自首得減輕其刑，係以對於未發覺之 犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前 ，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而 言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人 後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，則為自白，而非自首。 又該條所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員 ，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真 實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有確切之根據，得為 合理之可疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人犯罪無誤為 必要（最高法院105 年度台上字第3013號判決意旨參照）。 查被告於105年6月28日警詢時坦承本件施用海洛因及甲基安 非他命犯行前，員警因偵辦王信評販賣毒品案件，曾對王信 評之行動電話施以通訊監察後，發現被告疑似以行動電話與 王信評之行動電話聯絡毒品交易事宜，並查明被告有施用毒 品前科，研判被告仍有持續施用毒品，始於105年6月28日通 等情，有新營分局105 年11月30日南市警營偵字第10506359 79號函在卷可稽（見原審105 年度訴字第673 號卷第24頁） ，足見於被告自白該次施用海洛因及甲基安非他命犯行前， 員警已有確切根據而合理懷疑被告施用毒品，即已發覺其犯 罪，揆諸前揭意旨，尚與自首要件不符。
㈤被告雖供稱其毒品購買來源為「王麗琪」之人（見105 年度 毒偵字第2598號卷第17頁），然依原審向臺南地檢署函詢， 該署函覆稱：「本件於監聽中已知黃光平上手係王麗琪，並 已將王麗琪涉嫌販賣毒品部分以105 年度偵字第15702 號起 訴」，此有臺南地檢署106 年1 月13日南檢文平105 毒偵25 98字第03246 號函（見原審106 年度訴字第41號卷第44頁） 及臺南地檢署105 年度偵字第5702號起訴書（見原審106 年 度訴字第41號卷第14-25 頁），是警方查獲王麗琪，並非因 被告之供述而查獲，自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項之情事。
㈥另被告供稱：其曾至臺南市政府警察局善化分局（下稱善化 分局）向警員供出毒品來源云云（見本院187 號卷第139 頁 ）。惟查：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨 別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查
或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯 該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之 毒品來源而言。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵 查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有 先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自 白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其 刑（最高法院104 年度台上字第2145號判決意旨參照）。 ⒉證人即善化分局偵查佐王建智於本院審理時具結證稱：被告 於105 年8 月16日曾經到本分局供出上游毒品來源，當時他 供出的毒品來源係綽號「妹仔」的女子，被告稱他曾向綽號 「妹仔」的女子購買海洛因及甲基安非他命來施用，被告稱 他是在104 年6 月間，經由綽號「凸仔」介紹，認識「妹仔 」，從那時候，他就陸續跟她購買多次海洛因，最後一次購 買海洛因時間是在105 年8 月14日早上，但被告沒有供述向 「妹仔」購買甲基安非他命的時間。我製作完被告的筆錄後 ，就將筆錄交由刑大偵一隊，報請檢察官指揮偵辦，並實施 通訊監察，後來刑大偵一隊查獲綽號「妹仔」之吳○○（年 籍詳卷）販賣海洛因及甲基安非他命等語（見本院187 號卷 第160-162 頁），證人王建智固證稱被告有供出毒品來源因 而查獲之情形。惟觀諸吳○○被訴違反毒品危害防制條例案 件之起訴書（見原審106 年度訴字第41號卷第27-34 頁）之 記載，吳○○固於105 年4 月23日、4 月25日販賣海洛因予 被告，及於105 年6 月4 日販賣甲基安非他命予被告，然被 告於105 年6 月28日警詢時供稱：「（你所施用之一級毒品 海洛因毒品及二級毒品安非他命毒品係向何人所購買？）係 我拿錢請綽號信評之男子（王信評）向他的藥頭所購買」、 「由我開車載王信評一起至高雄市楠梓區的麥當勞接洽王信 評的毒品上游，我有下車詢問上游藥頭一級毒品海洛因重量 2 錢要多少金額，之後我就上車由王信評與上游藥頭接洽購 買毒品事宜，於105 年5 月24日當天中午12時許我與王信評 一起回到（臺南市○○區○○里00○0 號）我工作地點，王 信評才將一級毒品海洛因經磅重後總重為7.5 公克，王信評 再將所購得的毒品一分為二，我共拿到約3.7 公克‧‧‧我 當時怕一次把3.7 公克的海洛因及1 錢的安非他命拿回家會 被我妻子發現，所以當天我只先拿了2.5 公克海洛因及半錢 （1.9 公克）安非他命毒品，剩下1.2 公克海洛因毒品及半 錢（1.9 公克）安非他命毒品我就請王信評先行保管」、「 （你最後於105 年6 月26日23時許，在現住處臺南市○○區 ○○里○○○00○0 號廁所內所吸食的一級毒品海洛因及二 級毒品安非他命毒品來源為何？）是我於105 年5 月28日晚
上約22時拿回寄放在王信評那的毒品所剩下的」（見新營分 局警卷第3-6 頁），可知被告於105 年6 月26日所施用之毒 品，並非向吳○○所購得，則檢察官依被告供述所查獲吳○ ○販賣海洛因、甲基安非他命之犯罪事實，與本案被告各次 施用毒品犯行不具有關聯性，被告本件施用之毒品，顯難認 係來自予吳○○。
⒊準此，本件被告雖「供出毒品來源」為吳○○，嗣後固亦查 獲吳○○，然其間並未具有先後且相當因果關係，是以，本 案被告所犯上開施用第一、二級毒品之犯行，尚難認已符合 毒品危害防制條例第17條第1 項所規定減免其刑之要件。被 告辯稱其應有毒品危害防制條例供出毒品來源之減刑適用， 自屬無據。
三、上訴駁回部分（即事實欄㈠、㈡部分）
原審認被告105 年6 月26日、10月3 日施用毒品部分罪證明 確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第 11條前段、第55條、第47條第1 項等規定，並分別審酌被告 ⑴犯後坦承犯行，應知悔悟，及其係國中畢業、入監前從事 五金工作、離婚之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有 期徒刑10月；⑵前已因施用毒品經觀察、勒戒，竟猶未深切 體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反漠視法