臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第263號
上 訴 人
即 被 告 王永祥
上 訴 人
即 被 告 沈偉芳
前列被告共同
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人等因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院106年度易字
第226號中華民國106年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
南地方法院檢察署105年度偵字第16768號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、沈偉芳、王永祥共同基於意圖為自己不法之所有，為竊盜之 犯意聯絡，於民國105年8月30日中午12時18分，在臺南市○ ○區○○路000號○○房屋仲介股份有限公司（下稱○○房 屋）內，趁為渠等接待之服務人員王怡婷未注意之際，由沈 偉芳至櫃臺處，徒手竊取便條紙夾1個，旋回到接待桌旁， 塞給王永祥，王永祥取得該便條紙夾後，即起身將該便條紙 夾攜出門外，放置於機車上，竊取該便條紙夾得手。二、沈偉芳另意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於離開○ ○房屋後，又於105年8月30日中午12時29分，單獨回到○○ 房屋內，對王怡婷表示欲借用電話，並趁王怡婷未注意之際 ，徒手竊取電話桌上之青蛙公仔。嗣王怡婷發現便條紙夾及 青蛙公仔不見，隨即調取店內之監視錄影器，並報警循線查 獲上情。
三、案經王怡婷訴由臺南市政府警察局第四分局移送臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，
除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造 之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。查：證人王怡婷於檢察官偵查中業經具結之證述，被告 王永祥、沈偉芳未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形 ，亦未釋明證人王怡婷之供述有顯不可信之情況，依上開說 明，證人王怡婷於偵查中之證言，具有證據能力。二、又按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而 形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並 以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表 達之言詞或書面陳述，不在刑事訴訟法第159條第1項規定「 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內。其有 無證據能力，應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性 及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年 度台上字第3854號、99年度台上字第620號判決意旨參照） 。查：本案卷內之監視器畫面，係擷取翻拍自現場監視器錄 影內容之相片，均以科學、機械之方式對於當時之情況所為 忠實且正確之紀錄，係依機器之功能，攝錄而形成之圖像， 並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，性質 上均屬非供述證據，無傳聞法則之適用。又該等相片均非公 務員違背法定程序而取得，皆與本案待證事實具有關聯性， 復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告二人 於訴訟上之程序權已受保障，應認有證據能力。三、勘驗為法定證據方法之一種，依刑事訴訟法第212條規定檢 察官與法官同有行勘驗之權，然案件審判中實施之勘驗與偵 查中勘驗仍有不同，後者因尚在檢察官蒐集證據階段，且本 於偵查不公開原則，依同法第214條第2項規定，如非必要， 得不通知當事人、代理人或辯護人到場（最高法院98年度台 上字第3613號判決意旨參照）。又檢察官之勘驗筆錄為被告 以外之人在審判外所作之書面陳述，固屬於傳聞證據，然係 檢察官針對具體個案所製作，不具備例行性之要件，依同法 第159條之4立法理由解釋，該筆錄並非經常處於可受公開檢 查狀態之文書，自非同條第1款規定由公務員職務上製作之 紀錄文書，亦非屬同條第3款規定在類型上與前述公文書同 具有高度信用性及必要性之其他可信文書，惟係同法第159 條第1項所稱「法律有規定」之例外情形而得為證據，應有 證據能力（最高法院96年度台上字第5224號判決意旨可資參 酌）。查：卷附檢察官勘驗○○房屋之現場監視器所製成之 勘驗筆錄，製作時被告雖未到場，然揆諸前開意旨，認有證 據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告王永祥、沈偉芳皆否認有前揭竊盜犯行，被告王永 祥辯稱：我們於105年8月30日沒有去○○房屋，畫面中的人 不是我們等語（見偵卷第54頁）；被告沈偉芳則辯稱：我那 天沒有去偷，且我也不是穿紫色衣服等語（見原審卷第22頁 ）。
二、惟查：
（一）被告王永祥、沈偉芳於事實欄一共同竊取便條紙夾部分：（1）證人王怡婷於偵訊時具結證稱：我於105年8月30日下午1點 半，看東西不見了，去調監視器才知道，我當下並沒有發 覺便條紙夾、青蛙公仔被偷；當日王永祥、沈偉芳進來， 沈偉芳一進來就說她剛從法院出來，要借用電話，王永祥 就去打電話，沈偉芳跟我說她肚子很餓，問我說東西可不 可以吃，我就讓她吃，他們也有說要找房子，這時王永祥 已打完電話，坐在接待桌，我用電腦幫他們查房子；之後 沈偉芳起身在店裡走來走去，我繼續跟王永祥介紹標的物 ，我從監視錄影晝面，看到沈偉芳把手伸到我的桌面上拿 取物品後，疑似藏起來，回到接待桌旁邊，塞給她老公， 她老公立刻起身走出門外，好像把東西放到機車，然後才 走進來等語（見偵卷第59-60頁）。再考量證人王怡婷於偵 訊時亦表示：其實那只是個小東西，之所以會提告，是因 為公司認為要備案，所以我才去警局備案，我本人覺得還 好，只是怕造成其他店的損失等情（見偵卷第59-60頁）。 是被告二人此部分之犯行業據王怡婷指證甚詳，且無誣陷 之虞。
（2）觀諸○○房屋內之監視器翻拍照片可知，證人王怡婷指稱 竊取其便條紙夾之女性嫌疑人係穿著紫色長袖上衣、深色 短褲乙情，有翻拍照片1張附卷可查（見警卷第30頁）。 又車牌號碼000－0000普通重型機車為被告王永祥所有，亦 為被告王永祥、沈偉芳所不否認之事實（見原審卷第21頁 ）。經警方調取車牌辨識系統，發覺有人於105年8月30日 中午12時許，騎乘車牌號碼000－0000普通重型機車，行經 臺南市○○區○○路○段與○○路口，而該車後座乘坐者 正係穿著紫色長袖上衣、深色短褲，有翻拍照片2張存卷可 稽（見警卷第36頁）。再相互比對○○房屋內之監視器翻 拍照片與搭乘車牌號碼000－0000機車者之翻拍照片，兩者 身形、衣著應屬一致。復參以警卷第30頁中，女性嫌疑人 脫掉口罩之畫面與被告沈偉芳之面像、身形相仿。又由警 卷第26頁至第29頁之監視器翻拍照片，觀之該男性嫌疑人 亦與被告王永祥之外貌，有極高度相似性。衡情，一對夫
妻與被告王永祥、沈偉芳夫妻二人有高度相近之身材及面 貌，比例應極低。再佐以被告王永祥所有之車牌號碼000 -0000普通重型機車於證人王怡婷證述遭竊當日中午12時， 即出現在本案○○房屋附近之臺南市○○區○○路○段與 ○○路路口，且該車後座乘坐者之身形、衣著，與○○房 屋內之監視器所拍攝到之女性竊嫌一致，堪認警卷內監視 器翻拍照片之嫌疑人確為被告王永祥、沈偉芳無疑。（3）本案檢察官曾於106年1月25日分別勘驗①105年8月30日之 臺南市○○區○○路000號之監視器中，檔案/0830/CAM2之 錄影畫面，發覺「記錄器時間105年8月30日中午12時18分 48秒至12時18分54秒，一位身穿紫衣之女子，左手持零食 ，走向櫃臺，以右手拿取櫃臺上之物品後轉身離開畫面下 方。」。②105年8月30日之臺南市○○區○○路000號之監 視器中，檔案/0830/CAM3之錄影畫面，發覺「記錄器時間 105年8月30日中午12時18分54秒至12時19分33秒，一位身 穿紫衣之女子，走向接待桌，坐下來後，用左手在桌子旁 邊，將物品塞給坐於畫面左方身穿灰衣服之男子，男子看 到後，將該物品伸手拿起並隨即起身，該物不慎掉落，男 子將物品撿起後走離監視器畫面。」，有檢察官勘驗筆錄2 份附卷可查（見偵卷第63頁）。再對照卷附之監視器翻拍 照片（見警卷第25-29頁）及證人王怡婷前揭證述內容，足 認被告沈偉芳先至櫃臺處，徒手竊取便條紙夾，旋回到接 待桌旁，塞給被告王永祥，被告王永祥取得該便條紙夾後 ，即起身將該便條紙夾攜出門外，放置於機車上之事實。（二）被告沈偉芳於事實欄二竊取青蛙公仔部分：（1）證人王怡婷於偵訊時證稱：這次只有沈偉芳進來，王永祥 沒有進來，他都待在外面，她進來跟我借電話，說要打回 家，她打電話的位置在青蛙公仔所放置的地方；我是調監 視器才看到的，沈偉芳先前有來過我們店，有跟我們那個 業務同仁要過那個青蛙公仔，但業務本人拒絕她，我當天 發現我的紙夾不見後，就立刻聯想那個青蛙公仔是否也不 見了，結果真的不見了等語（見偵卷第60-61頁）。參以卷 附之青蛙公仔照片1張（見警卷第22頁），顯非昂貴之物， 如前所述，證人王怡婷無誣陷被告沈偉芳之虞。（2）本案檢察官於106年1月25日勘驗105年8月30日臺南市○○ 區○○路000號之監視器中，檔案/0830/CAM4之錄影畫面， 發覺「記錄器時間105年8月30日中午12時29分30秒至12時 30分33秒，一位身穿紫衣之女子，坐在桌子前打電話，用 左手伸向電腦螢幕下方，拿取一個物品後，繼續講電話。 」，有檢察官勘驗筆錄1份附卷可查（見偵卷第63之1頁）
。而該身穿紫衣之女子為被告沈偉芳業經認定如前；復比 對卷附之監視器翻拍照片（見警卷第32-33頁）及證人王怡 婷前揭證述內容，堪認被告沈偉芳確趁證人王怡婷未注意 之際，徒手竊取電話桌上之青蛙公仔無誤。
三、至被告王永祥、沈偉芳雖聲請調查①在臺南市南區金華派出 所對面之○○○○曾贈與渠等吊飾，以證明渠等無竊盜之犯 意。②渠等曾受傳喚至臺灣臺南地方法院檢察署，然當日因 梅姬颱風，而取消庭期，以證明渠等並未到臺灣臺南地方法 院檢察署等情（見原審卷第21頁反面）。惟本院考量○○○ ○是否贈與吊飾，與本案並無關連性。又被告二人當日縱未 至臺灣臺南地方法院檢察署開庭，亦無礙被告二人中，有人 以此藉口向王怡婷借用電話。何況，本案被告二人犯行已臻 明確，故分別依刑事訴訟法第163條之2第2項第2款、第3款 規定，駁回調查證據之聲請。
四、綜上所述，被告王永祥、沈偉芳確有共同竊取事實欄一之便 條紙夾；而被告沈偉芳亦有竊取事實欄二之青蛙公仔。被告 二人前揭所辯，僅係其卸責之詞，不足採信。故本案事證明 確，被告二人上開犯行，洵堪認定，應依法論科。五、論罪：
（一）核被告王永祥、沈偉芳於事實欄一所為，均係犯刑法第32 0條第1項普通竊盜罪。被告沈偉芳於事實欄二所為，係犯 刑法第320條第1項普通竊盜罪。
（二）被告王永祥、沈偉芳對於事實欄一部分，從渠等竊取行為 之分工觀之，堪認有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。而被告沈偉芳另犯事實欄二部分，由監視器翻拍照片 觀之，可知被告沈偉芳是於打電話間，徒手竊取，顯係另 行起意。故被告沈偉芳所犯事實欄一、二部分之犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
六、原審以被告二人犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審 酌被告王永祥、沈偉芳貪圖小利，未經同意，即竊取便條紙 夾或青蛙公仔，渠等動機、行為可議；又被告王永祥、沈偉 芳俱有竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份存卷 可查，難認素行良好。惟考量被告二人所竊取之物，價值不 高，被告沈偉芳曾因環境適應障礙併混合性情緒特徵、急性 精神病狀態就診，有奇美醫療財團法人奇美醫院、國立成功 大學醫學院附設醫院之診斷證明書各1份附卷可查（見偵卷 第27-28頁）等一切情狀，於事實欄一部分各量處拘役10日 ，於事實欄二部分量處被告沈偉芳拘役10日。再衡以被告王 永祥、沈偉芳於原審時自承之智識程度及經濟能力，均諭知 易科罰金之折算標準。被告沈偉芳涉犯事實欄一、二部分，
雖犯意各別，然兩次竊盜行為時間點相近，侵害法益相同， 刑罰累加因素較低，故定應執行刑為拘役15日及易科罰金之 折算標準。復以按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。 但有特別規定者，依其規定；宣告前2條之沒收或追徵，有 過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為 維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法 第38條之1第1項、第38條之2第2項分別定有明文。查：被告 王永祥、沈偉芳於事實欄一所竊取之便條紙夾；及被告沈偉 芳於事實欄二所竊取之青蛙公仔，據證人王怡婷於警詢表示 各價值約新臺幣100元乙情（見警卷第1頁反面），故該犯罪 所得價值低微，且欠缺刑法重要性，依刑法第38條之2第2項 之規定，均不予宣告沒收，附此敘明。核其認事用法均無不 合，量刑亦屬適當。
七、駁回上訴之理由：
（一）被告上訴意旨略以：上訴人王永祥、沈偉芳夫妻在105年8 月30日這天確實沒有去○○房屋，當天早上郵差送信時間 較晚，法院傳上訴人等人開庭，案由為傷害被告李秋涼， 到達法院地檢法警648帶我夫妻上三樓等待，那天颱風天 （梅姬颱風），法警說另改時間今天不開庭，故上訴人當 天確實沒有去○○房屋。且上訴人經濟困頓怎麼會去買房 子，又沈偉芳之孩子在大陸給父母養有6歲大不需要小孩 的玩具云云，指摘原判決不當。
（二）惟查：被告二人上訴理由，前揭理由中均有說明，被告二 人置原判決已明白論斷之事項於不顧，仍執前詞，憑主觀 之評價而指摘原審，為無理由，本院自應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳嘉琍
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
附錄本案論罪科刑之法條全文
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
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