臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度侵上訴字第604號
上 訴 人
即 被 告 施家丞
選任辯護人
即扶助律師 邱皇錡 律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院一０五年
度侵訴字第一號中華民國一０五年五月十八日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一０四年度偵字第六八九一號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○與Ａ女（代號為0000-000000號，民國88年7月生，真 實姓名年籍及住所均詳卷，以下簡稱為Ａ女）二人係同校學 生。詎丙○○竟基於強制性交之犯意，於民國104年10月5日 下午16時30分許，在嘉義市○區○○路○○號ＯＯ會館ＯＯ 室Ａ女之租屋處內，趁二人獨處之際，在違反Ａ女意願之情 形下，先強行將Ａ女之胸罩解開，並拉出Ａ女之胸罩，而後 不顧Ａ女之反對，猛力拉扯Ａ女之短褲及內褲，Ａ女則以手 拉住短褲不讓丙○○脫下，丙○○見Ａ女反抗不從，遂全身 壓在Ａ女身上，強行脫下Ａ女之短袖上衣，並以該短袖上衣 將Ａ女雙方綁縛致使Ａ女無法反抗，並向Ａ女嗆聲「這輩子 沒有我脫不掉的褲子，我今天一定要把它脫掉！」等語，隨 後即用力扯下Ａ女之短褲與內褲，致Ａ女短褲之鈕扣掉落及 鈕扣處與右口袋處均破裂，而後即不顧Ａ女口頭表示「不要 」及以「腳踢」之方式表示拒絕與其發生性交行為之意，先 強行親吻Ａ女之嘴巴，並憑藉其優勢之體型及氣力，將其陰 莖強行插入Ａ女之陰道內，而以上開違反Ａ女意願之強暴方 式，對Ａ女為強制性交一次得逞。嗣經Ａ女向其友人吳○○ 吐露心事，經其友人吳○○鼓勵舉發並代為報警後，遂查悉 上情。
二、案經Ａ女訴請嘉義市政府警察局第二分局移送臺灣嘉義地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。經查：證人Ａ女於偵查中以證人之身分經 具結後向檢察官所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，此外被告及辯護人亦未主張並釋明該
等陳述有何顯有不可信之情況，足見證人Ａ女於偵查中以證 人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信之 情況，揆諸前開規定，其於偵查中以證人之身分經具結後向 檢察官所為之陳述，自得為證據。又證人Ａ女業經原審傳喚 到庭供被告詰問，併予敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟 法第一百五十九條之五之立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條 之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條 之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會 議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七 年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：本判決所援引之 屬於傳聞證據之書面陳述，業經被告、辯護人及檢察官於本 院審理時表示同意作為證據（見本院卷第79頁至第80頁、第 187頁及第394頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料， 均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介 入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等 作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何犯行，辯稱：伊當天 至被害人Ａ女租屋處睡午覺睡醒之後，先與Ａ女打鬧嬉戲， 因Ａ女挑釁伊，笑伊不敢對Ａ女為性交行為，伊係遭Ａ女之 激怒始脫Ａ女之衣褲，並與Ａ女發生性關係，伊與Ａ女發生 性關係前，伊並未詢問Ａ女是否同意，但Ａ女亦未表示拒絕 或反抗，另亦未以手、腳踢伊。Ａ女於發生性行為當天都還 邀請伊至其租屋處陪伴Ａ女，足見伊並未違反Ａ女之意願， 伊與Ａ女發生性關係，雙方均係心甘情願的。另Ａ女原先並 無對伊提出告訴之意，係因Ａ女之朋友知道伊與Ａ女發生性 關係後，其友人認伊性侵Ａ女之後始報警處理等語；另辯護 意旨則以被害人Ａ女指稱被告違反其意願對其強制性交，所 為之供述，前後矛盾，且有不合理之處，其指訴實難謂無瑕 疵；另證人甲○○業已證稱案發之時，並未聽到任何求救聲 或打鬧聲，足見被害人Ａ女指稱伊當時有大聲呼救乙節，亦 與證人甲○○所述不符；另證人乙○○所述知悉被害人Ａ女
遭被告性侵一事，乃聽聞自被害人Ａ女之轉述，而非親自見 聞，其供述自不具補強證據之適格，是本件被害人Ａ女之指 訴既有瑕疵，且無其他佐證足資證明其指訴係屬真實，自難 僅憑被害人Ａ女有瑕疵之指訴即認定被告有何強制性交之犯 行等語為被告辯護。茲查
１、被告丙○○確有於上開事實欄所載之時地，將其陰莖插入 被害人Ａ女之陰道內之事實，業據被告丙○○於迭次訊問 中坦承不諱（見警卷第2頁至第4頁、偵卷第29頁至第30頁 、原審卷第一宗第59頁至第61頁、原審卷第二宗第44頁、 第175頁、本院卷第78頁、第209頁及第 407頁等筆錄）， 核與證人即被害人Ａ女於偵審中證稱被告確有於上開時地 將其陰莖插入伊陰道內之情節相符（見偵卷第10頁至第14 頁、原審卷第二宗第第82頁至第 144頁等筆錄），另送檢 之被害人Ａ女之內褲褲底內層斑跡及被害人Ａ女陰道深部 棉棒，檢出同一男性Y染色體DNA-STR型別，該型別與被告 型別相符乙節，亦有內政部警政署刑事警察局中華民國10 4年11月18日刑生字第1040096835號鑑定書及中華民國105 年1月4日刑生字第1048009019號鑑定書各一份在卷可稽（ 附於偵卷第46頁至第48頁及原審卷第一宗第145頁至第147 頁），足證被告丙○○確有於上開事實欄所載之時地，將 其陰莖插入被害人Ａ女之陰道內之事實，應堪認定。茲應 審究者乃被告丙○○是否以違反被害人Ａ女意願之強暴方 式，將其性器即陰莖強行進入被害人Ａ女之性器即陰道內 ，而以此方式對被害人Ａ女為性交行為？
２、經查：證人即被害人Ａ女於偵審中業已證稱「伊於民國一 ０四年九月間認識被告，被告年紀比伊大，但因被告之前 休學過，所以係伊學弟。伊與被告會認識係因伊等會一起 上課，案發之前伊等並非交往中之男女朋友，而係普通朋 友。案發當天被告說想來睡午覺，伊就問被告要不要來。 案發前兩天晚上被告雖有在伊租屋處睡覺，當時只有伊等 二人，也沒有發生什麼事，伊等是睡同一張床，但沒有發 生性行為也沒有輕撫的動作。被告應不會誤解伊有邀請他 發生性行為的意思。案發當天下午被告到伊租屋處睡午覺 時，伊等係同睡一張床，當天下午係被告先睡，伊再去睡 。被告睡醒之後剛開始有試圖要脫伊短袖上衣，但因為伊 用力抓著衣服所以沒有脫下來，之後伊褲子遭被告脫下來 ，伊的手就抓在下面，上衣就遭被告脫下了。被告脫伊短 褲時很用力有把伊短褲扯破，因為伊抓著，被告一直用力 脫，褲子是普通短褲，破的地方是大腿附近刮了一條，扣 子也掉了，被告係一起將伊短褲和內褲脫掉。被告脫掉伊
的上衣時，有用上衣綁住伊的手，被告用他的手把伊的手 抓住壓到頭後面，伊當時沒法反抗，因為被告壓在伊身上 ，被告並把伊的手綁起來，當時伊掙脫不開。從被告脫伊 內衣時，伊一直有反抗，伊有大聲叫被告名字要他不要這 樣子，但是旁邊的寢室應該聽不到。後來被告拉下拉鍊， 把他的陰莖插入伊的陰道，伊當時有感覺到，被告插入時 ，伊有用腳踹他肚子，被告沒有使用保險套，被告插入伊 的陰道維持約1、2分鐘。伊感覺被告當時應沒有射精。被 告走之後伊就去洗澡了。洗完澡伊有打電話聯絡學弟丁○ ○約他出來學校講，告訴他伊遭被告強暴，因為他跟伊及 被告比較熟，當天伊有跟他約在學校，伊跟他講這件事， 他很無奈，有幫我想辦法，因為這件事一直傳出去，報案 的是伊朋友乙○○，不是伊報的，案發後伊沒有想主動報 案，因為伊不想把事情搞太大，乙○○說他看不下去，他 也認識被告。案發當天伊沒有打電話聯絡家人，或主動報 案、聯繫師長，因為伊怕被同學朋友知道後，大家看伊的 眼光會不一樣」（以上見偵卷第10頁至第14頁筆錄）、「 被告睡醒後，伊印象中被告是突然睡醒起來，好像一開始 在跟伊打鬧，就是好像在玩這樣子，就是碰一下肚子、碰 一下手之類的。伊在過程中有對被告講了好像類似挑釁他 的話，類似大概說『你應不敢對我性侵害！』之類的，被 告則回說『妳不要以為我不敢喔！』，伊有笑著回答他說 『你不敢！』，那時伊只是以為被告在跟伊開玩笑。然後 被告就愣了一下，類似就是說『好啊！妳要這樣子！』， 然後就突然從椅子上下來，當時被告也回到床上了，然後 直接坐在伊身上，就是壓住伊。被告並將手伸到伊的背後 把伊的胸罩脫下，被告有試著要從衣服這邊袖子拉出來， 然後伊就擋著，被告之後扯不出來，就開始脫伊的衣服。 被告是用扯的，然後整個把它扯起來。被告把伊上衣脫掉 的時候，就已經把衣服綁在伊兩隻手，然後壓在上面不能 動。被告也有脫伊的褲子，被告就一直扯、一直扯，伊褲 子的扣子就遭被告扯開，所以褲子上才有一個破損痕跡， 然後扣子也被他扯掉，在過程中伊有聽到褲子被抓破掉的 聲音，被告把伊的內褲跟全身都脫光光，然後被告直接坐 到伊的小腹上，並有親伊，被告有親伊的嘴巴，到最後被 告就把自己的褲子脫下來，好像只有脫到一半而已，露出 他的生殖器，然後就弄到伊的生殖器裡面，伊有跟被告說 不要，被告做這些動作的過程，伊有跟被告說不要，然後 被告就說『妳叫那麼大聲不怕妳鄰居聽見嗎？』，性行為 過程大概是1、2分鐘，那時候伊有用腳踹被告的肚子。他
有沒有射精伊不太清楚，因為後面沒有採集到。事發當天 伊並沒有打算對被告提告。被告與伊發生性行為後，就變 得很冷漠。之後是友人乙○○主動幫忙報案」（以上見原 審卷第二宗第82頁至第 144頁筆錄）等語綦詳，此外參酌 ：㈠扣案之案發當日被害人Ａ女所穿著之短褲，其拉鍊上 方之鈕扣已掉落，且鈕扣處及短褲右前口袋處均破裂，長 約三公分乙節，亦經本院勘驗查明屬實，製有勘驗筆錄一 紙在卷可稽（見本院卷第80頁至第81頁筆錄），並有照片 二張在卷可稽（附於偵卷第48頁），即被告於迭次訊問中 亦供稱「是我把被害人的衣褲及內衣脫下」（以上見警卷 第29頁及第30頁筆錄）、「可能是Ａ女因為害羞不願意將 褲子脫下來，我就有拉扯Ａ女的褲子，所以扣子才會掉下 來」（見原審卷第一宗第251頁至第252頁筆錄）、「我一 手在脫的時候，Ａ女因害羞有拉衣服去遮，所以才會有撕 破的痕跡」、「（問：Ａ女拉著她的褲子時，當時褲子是 否被脫掉了？）答：Ａ女拉著時，還沒有被脫掉」、「（ 問：所以Ａ女還沒有被脫掉時，你就強脫下來，所以褲子 才會被扯破，是否如此？）答：是」、「Ａ女當時雙手有 拉住她的褲子，我有用力拉，但沒有拉下來」（見原審卷 第二宗第173頁、第176頁及第 183頁等筆錄）等語，設若 被告並非違反被害人Ａ女之意願與被害人Ａ女發生性交之 行為，而係經由被害人Ａ女之同意始與被害人Ａ女發生性 交之行為，衡情其二人在兩情相悅、情投意合之情境下發 生性交之行為，被告又何須拉扯被害人Ａ女所穿著之短褲 ，以致被害人Ａ女所穿著之短褲鈕扣掉落及鈕扣處與右前 口袋處均破裂之理，足見被害人Ａ女指稱伊並未同意與被 告發生性交行為，伊係遭被告以強行之手段性侵等語，應 非無據，被告辯稱被害人Ａ女因害羞以致短褲破裂等語， 應屬卸責之詞，應不足採。㈡證人乙○○於本院審理時亦 證稱「伊係經由被害人Ａ女之轉述才知道被害人Ａ女被性 侵，被害人Ａ女有說係遭被告性侵，被害人Ａ女談到如何 被性侵時，有提到被告蠻暴力的，好像有撕破她的衣服」 、「（問：被害人跟你說被性侵的時候，她的表情如何？ ）答：講一講就哭了」、「然後我就主動打電話給蘭潭派 出所，由被害人和警察通電話」、「（問：當時你為何要 報案？）答：我是說你心理如果有委屈的話，就去跟警察 講，她就猶豫要不要，然後我就跟她說我要報案，請她去 跟警察講，因為女生被這樣欺負，有點可憐」等語（以上 見本院卷第266頁至第279頁筆錄），足見被害人Ａ女向證 人乙○○轉述其遭受被告性侵之過程時內心仍掩不住哀傷
而哭泣，以致證人乙○○亦心生憐憫，因而代為撥打電話 報警，設若被告並非違反被害人Ａ女之意願與被害人Ａ女 發生性交之行為，而係經由被害人Ａ女之同意始與被害人 Ａ女發生性交之行為，衡情被害人Ａ女豈有無端將其與被 告發生性交行為之極為隱私之事告訴他人，竟於訴說過程 中又掩不住哀傷而哭泣之理，堪認被害人Ａ女指稱伊並未 同意與被告發生性交行為，伊係遭被告以強行之手段性侵 等語，應非無據。㈢被告於迭次訊問中亦供稱「一開始我 並沒有要與Ａ女發生性關係，是Ａ女用言語惹怒我，Ａ女 笑我不敢對她為性交行為」、「當時也沒有想說要這樣做 ，只是Ａ女有激我不敢，所以我才會這樣做」（以上見原 審卷第二宗第178頁及第180頁筆錄）、「短褲破裂是因為 我被Ａ女所激，說我不敢，我才會去拉短褲袋造成破裂」 （見本院卷第 407頁筆錄）等語，足見被告係因受被害人 Ａ女之激怒而拉扯被害人Ａ女之短褲，以致造成被害人Ａ 女之短褲破損，設若被害人Ａ女確係同意與被告發生性交 行為，衡情應無造成被害人Ａ女之短褲破損及鈕扣掉落之 理，足見被害人Ａ女指稱伊並未同意與被告發生性交行為 ，伊係遭被告以強行之手段性侵等語，應非無據。－－等 情，足證被害人Ａ女指稱伊並未同意與被告發生性交行為 ，伊係遭被告以強行之手段性侵等語，應無瑕疵，且與事 實相符，並有相關之證據足以佐證，其上開指訴自足資為 被告論罪科刑之依據。被告辯稱伊與Ａ女發生性關係，Ａ 女並未表示拒絕或反抗，另亦未以手、腳踢伊及伊並未以 強迫之方式與被害人Ａ女發生性交行為等語，應屬無據， 應不足採。
３、辯護意旨雖認本案發生前被害人Ａ女已對被告存有好感， 其間被害人Ａ女於本案發生前一天至案發當天凌晨，在證 人施政展住處聚會聊天時，亦曾陳述喜歡被告，且案發當 日被告係在被害人Ａ女邀約下始前往被害人Ａ女租屋處睡 覺，此亦經證人蘇意展、施政展二人於原審審理時證述明 確，另被害人Ａ女於臉書上用詞曖昧，並稱呼被告為帥哥 及主動邀約被告乙節，亦有臉書對話內容可以佐證，足見 依上開證據可知被告與被害人Ａ女二人感情曖昧，且被害 人Ａ女亦頻頻向被告示好並要求同床共眠，若非被害人Ａ 女同意與被告發生性交行為，被告實無必要或有何動機甘 冒觸犯三年以上有期徒刑之重罪而對被害人Ａ女犯強制性 交罪之理，堪認被告並非以強迫之方式與被害人Ａ女發生 性交行為等語。經查：證人蘇意展於原審審理時固證稱「 伊跟Ａ女係同班同學，平常互動是有事情才會找。民國10
4年10月5日當天伊早上在學校上課，從八點上到十二點， 中間有休息，當天Ａ女和被告都有到學校上課，被告是在 不同教室上課，伊下課有去跟被告和Ａ女聊天，地點在教 室旁樓梯間，那時伊是聽到被告說他想睡覺，然後Ａ女回 說還是你要去我那邊睡覺；十月五日凌晨二點，伊與Ａ女 一起到證人施政展那邊，伊等到達後不久被告就回來，因 為被告是住在那邊樓上，被告有進來先聊天，那時被告另 外帶一位女生來，被告離開後，Ａ女有講說『被告明知道 Ａ女喜歡被告，為什麼被告還帶其他女生回來』之類的話 ，就伊的感覺，應該是有吃醋的意味」等語（以上見原審 卷第二宗第45頁至第70頁筆錄）；另證人施政展於原審審 理時亦證稱「伊係Ａ女之學長，Ａ女和證人蘇意展於10月 5日凌晨2點到伊住處，被告則係接近凌晨三點時出現，被 告當時是敲伊房門直接打開進來，然後還有帶另一位女生 ，後來被告說要回去洗澡，就帶那一位女生離開。接下來 伊送被告離開房間後，伊就回到自己坐的位置上，這時候 Ａ女突然說『為什麼阿丞可以這樣』，伊就回她說『怎樣 』，然後Ａ女就回答說『被告明明知道我喜歡他，為什麼 他還要帶其他女生回來』之類的話，當時證人蘇意展沒說 什麼。伊覺得Ａ女講上面那句話是吃醋，因為伊看得出Ａ 女情緒有點不開心。但因為之前被告常常帶認識的女生來 跟伊聊天，所以伊覺得並不意外」等語（以上見原審卷第 二宗第71頁至第82頁筆錄），即被害人Ａ女於原審審理時 亦證稱「在撞見被告攜同女性友人回家時，伊曾於酒後說 過被告明知伊喜歡他，怎可以帶女生回去之類之言語」等 語（見原審卷第二宗第130頁至第131頁筆錄），此外依附 表一、附表二所示被害人Ａ女與被告二人在臉書上談話內 容之用字遣詞及彼此互動情形等情，固可謂被害人Ａ女於 案發前對於被告或可能存有若干好感。惟縱認被害人Ａ女 對於被告存有好感，或被害人Ａ女於臉書上之用字遣詞較 為親密，或被害人Ａ女確有邀約或同意讓被告前往其租屋 處睡覺等情，係屬真實，然上開情形與被害人Ａ女是否同 意與被告發生性交行為，其間並無必然之關聯，自難因被 害人Ａ女對於被告存有好感，或被害人Ａ女於臉書上之用 字遣詞較為親密，或被害人Ａ女係主動邀約或同意被告前 往其租屋處睡覺，或強制性交罪係屬三年以上有期徒刑之 重罪，被告實無甘冒觸犯該重罪之必要，即遽認被害人Ａ 女應已同意與被告發生性交之行為，是辯護意旨上開辯解 ，應屬無據，應不足採。
４、按證人或被害人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧
異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌 ，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤 其關於行為動機、手段及結果等細節方面，被害人之指陳 ，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有渲染之可能；然 其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予 以採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例意旨 參照）。經查：被害人Ａ女於歷次訊問中就案發前其是否 曾表示喜歡被告乙節，先則否認，後則承認；另對被告如 何實施性侵犯行之過程乙節，或供稱「先脫下其上衣，再 脫去其褲子」，或供稱「先脫去褲子，再脫去上衣」；或 供稱「脫完短褲與內褲之後再脫上衣，並以上衣綁住雙手 」（見偵卷第11頁筆錄），或供稱「先脫上衣後，以上衣 綑綁其雙手，之後開始脫其褲子，其一直拉住不讓被告扯 ，被告還是把褲子扯掉了」（見原審卷第二宗第88頁至第 89頁筆錄）；另就其二人在發生性行為之前不久，二人是 否有互相觸摸、搔癢或打鬧乙節，或承認，或否認。因而 致其就上開細節方面之供述有前後不符之情形，惟其就被 告確有違反其意願而以強暴之手段對其為性交行為等基本 事實所為之陳述，依前所述，則並無瑕疵，且與事實相符 。茲審酌人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制 ，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機 械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節 及全貌，且常人對於過往事物之記憶，亦隨時日之間隔而 漸趨模糊或失真，自難因其部分供述失真，即謂其全部供 述均屬虛偽，是被害人Ａ女雖就上開細節方面之供述，有 前後不符或歧異之情形，惟仍難因此即遽認其供述均不足 採。是辯護意旨以被害人Ａ女之供述有上開前後矛盾及不 合理之處，其指訴實難謂無瑕疵等為由，因認被害人Ａ女 之供述不足資為被告不利之依據等語，應屬無據，應不足 採。
５、又被害人Ａ女與被告二人於發生性行為前不久，縱有相互 打鬧、嬉戲或碰觸身體之行為，惟上開行為之性質與性交 行為之性質截然不同，自難因其等間有上開相互打鬧、嬉 戲或碰觸身體之行為，即遽認其等間亦有性交行為之合意 。況被害人Ａ女於原審審理時業已供稱「（問：被告是不 是有對妳說，妳不要以為我不敢哦？）答：對」、「（問 ：當時妳是不是有笑著回被告說你不敢？）答：對」、「 （問：那時候為什麼妳會笑著回被告說你不敢？）答：因 為那時候我以為他在跟我開玩笑，那時候因為我們都笑笑 的講」、「（問：剛剛在詰問的過程當中，妳有提到說被
告坐在電腦桌的時候，妳有挑釁被告，妳是說了什麼話或 用什麼方式？）答：就是他有提到妳不要以為我不敢，我 就跟他說笑你不敢，就這樣而已」等語綦詳（見原審卷第 二宗第140頁至第142頁筆錄），另被告則供稱「（問：你 在104年10月5日對Ａ女為性交行為之時間為何？）答：不 到一分鐘」、「（問：既然不到一分鐘，你為何要把陰莖 插入Ａ女陰道？）答：因一開始，我並沒有要與Ａ女發生 性關係，是Ａ女用言語惹怒我，Ａ女笑我不敢對她為性交 行為」、「（問：所以你對Ａ女為性交行為是要顯示你敢 對Ａ女為性交行為，所以你才這樣做？）答：是」等語（ 見原審卷第二宗第178頁至第180頁筆錄），足見被害人Ａ 女顯係基於開玩笑之心態而口出上開戲言，其並無與被告 發生性交行為之真意，乃被告僅因聽聞被害人Ａ女上開戲 言，為「證明自己敢」，因而未能控制自己之衝動及私慾 ，竟不顧被害人Ａ女之意願而強脫被害人Ａ女之衣褲，並 將其陰莖插入被害人Ａ女之陰道內而對被害人Ａ女為性交 之行為得逞，其所為自與一般玩鬧不同，自難僅因被害人 Ａ女曾口出上開戲言，即遽認被害人Ａ女確係同意與被告 為性交之行為。
６、被告與被害人Ａ女發生性交行為後，被告因一時找不到其 機車鑰匙，被害人Ａ女確曾協助被告尋找其機車鑰匙乙節 ，固據被害人Ａ女於迭次訊問中供述明確（見警卷第 8頁 、偵卷第13頁及原審卷第二宗第141頁至第142頁筆錄）， 並有被告於案發當日下午五時十三分離開被害人Ａ女租屋 處大樓之監視器錄影畫面翻拍照片二張在卷可稽（附於警 卷第17頁）。惟查：被告是否以違反被害人Ａ女之意願而 以強暴之方式與被害人Ａ女發生性交行為，經核與被害人 Ａ女事後是否曾協助被告尋找被告之機車鑰匙，其間並無 必然之關聯，自難因被害人Ａ女事後曾協助被告尋找其機 車鑰匙，即遽認被告並非以違反被害人Ａ女之意願與被害 人Ａ女發生性交行為，併予敘明。又被害人Ａ女於案發後 雖未立即報警處理或主張權利，惟衡諸常情，熟人間之性 侵害案件，被害人未必立即報警處理或主張權利，本屬常 見，考其原因或係因猶豫難決，或係因擔心日後他人以異 樣之眼光看待，或係因擔心遭親人責難而有所顧忌，或係 因仍存有情愫而希望對方正面對待，或係因仍期待繼續與 對方維持朋友關係等不一而足，尤以本件被害人Ａ女事發 當時甫滿16歲，且離開北部家鄉，南下嘉義求學，其心智 狀況及性別價值觀念均未臻成熟，復因年輕識淺，社會經 驗不足，在沒有家人陪伴在側，家庭支援系統相對薄弱，
對身體自主權之意識不若成年人強烈，甚或為避免遭受同 儕排擠、冷落等情況下，因而遲未報警，衡情要屬正常， 自難因其遲至民國104年10月7日始報警處理，即遽認被告 並非以違反被害人Ａ女之意願與被害人Ａ女發生性交行為 ，亦併予敘明。
７、又被害人Ａ女於案發後被告離開其租屋處不久之時間即同 日下午六時三分許起，先後於附表二所示之時間，於臉書 上傳送內容如附表二所示「晚上陪我睡（後面另附有一個 笑臉符號貼圖）」、「快來陪我」、「我孤獨寂寞覺得冷 」、「陪我嘛」、「蛤那你今天不能陪我睡了哦」等訊息 予被告乙節，固有被告與被害人Ａ女二人之臉書簡訊翻拍 照片等在卷可稽（附於原審卷第一宗第95頁至第 122頁及 第123 頁證物袋內），另依該內容所示，被害人Ａ女之用 字遣詞均無敵意，且頻頻向被告示好，惟被害人Ａ女於迭 次訊問中則供稱「（為何要發如附表二所示之內容）那時 候我想裝一個無辜的樣子，後來我想說如果他今天晚上來 陪的話，可不可以從他的行為套出一些什麼事情。那時候 就有想對他提出訴訟了」、「（問：所以妳希望說以這種 示弱方式，希望他重回妳的租屋處，妳抓到一些蛛絲馬跡 當蒐證是嗎？）答：就是卸下他的警備心。主要的目的就 是為了蒐證」、「想再看看今天晚上他會不會有改變，可 不可以再套出什麼」（以上見原審卷第二宗第101頁至第1 04頁筆錄）、「想直接約他出來，他可能不願意，我是想 卸下他的防備心，對他蒐集證據，所以才這樣跟他對話」 （以上見本院卷第 137頁筆錄）等語綦詳，經核與常情無 違，是自難僅因被害人Ａ女於案發後傳送予被告之臉書訊 息其內容較為親密而無敵意，即遽認被告並非以違反被害 人Ａ女之意願與被害人Ａ女發生性交行為，亦併予敘明。 ８、另本件經被告與被害人Ａ女二人就讀學校之性別平等教育 委員會調查小組調查結果，認「本案乙生（按即被告）之 行為未以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之 方法行之，本案應不屬性猥褻之性侵害案件，故性侵害不 成立」等語乙節，固有該校性別平等教育委員會函送之校 園性平事件調查報告、訪談紀錄、臉書簡訊、錄音檔及醫 院驗傷單等在卷可稽（附於原審卷第一宗第83頁至第94頁 及第149 頁證物袋內）。惟查：本院依該校性別平等教育 委員會所函送之調查資料所示，該校性別平等教育委員會 並未審酌案發當時被害人Ａ女所穿著之短褲已遭被告拉扯 撕破之情節及證人乙○○於本院審理時證述之內容，因而 認定本件性侵害不成立，容有未洽。爰未採信該調查報告
之結論，是上開調查報告應不足資為被告有利之依據，併 予敘明。
９、證人甲○○於本院審理時固證稱「伊與被害人Ａ女所住之 房間，隔音效果普通而已，民國104年10月5日下午四時至 五時許，伊回到租屋處後，伊沒有印象隔壁房間有喊叫聲 ，伊有在住處看過被告，看到被告前後左右那段時間伊沒 有聽過打鬧聲或呼救聲；伊平常有聽過吵鬧聲，但沒有聽 過呼救聲，亦沒有聽過女生說不要的聲音」等語（以上見 本院卷第211頁至第218頁筆錄）。惟查：證人甲○○於案 發之時在其租屋處未曾聽聞他人之呼救聲或女子說不要之 聲音，其原因不一而足，或係因被害人Ａ女呼救之聲音過 小，或係因證人甲○○並未注意而未聽聞，或係因證人甲 ○○專心從事某事而未聽聞，是自難僅因證人甲○○於案 發之時在其租屋處未曾聽聞他人之呼救聲或女子說不要之 聲音，即遽認被害人Ａ女於案發當時未曾向被告大聲表示 「不要」及被告並非以違反被害人Ａ女之意願與被害人Ａ 女發生性交行為，是證人甲○○之證詞顯不足資為被告有 利之依據，併予敘明。
10、另按證人轉述聽聞自他人之陳述，是否屬於傳聞證據，應 視其與待證事實之關聯性而定，非可一概而論。如證人聽 聞自被害人所為之有關被告如何對被害人加害行為之陳述 ，固屬傳聞證據，而無證據能力，並不得資為補強證據。 惟證人陳述之內容係被害人訴說其被害經過時之情緒反應 等情形，則該部分之陳述內容，乃屬證人本身親自經歷見 聞之事項，而非轉述聽聞自他人之陳述，該部分陳述自非 所謂之「傳聞證據」，自有證據能力，並足以資為補強證 據。是本件證人乙○○於本院審理時就有關被害人Ａ女向 其訴說遭受被告性侵之過程時，被害人Ａ女之情緒反應及 其他證人親自經歷見聞之事項所為之陳述，自非所謂之「 傳聞證據」，而有證據能力，並足以資為補強證據，辯護 意旨認證人乙○○於本院審理時所為之陳述屬於與被害人 Ａ女之陳述具有同一性之「累積證據」，應不具補強證據 之適格等語，應不足採。
11、是綜上所述，被告罪證已明確，所辯要屬卸責之詞，均不 足採，其上開犯行洵堪認定。
二、核被告所為係犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪。 其以強制性交之犯意，於實施性交行為之前強行親吻被害人 Ａ女嘴巴之強制猥褻行為乃強制性交行為之階段行為，應為 強制性交行為所吸收，不另論罪。又其以被害人Ａ女之上衣 綑綁被害人Ａ女雙手致妨害被害人Ａ女行動自由之行為，應
包括在強制性交行為之內，不另行成立刑法第三百零二條第 一項之妨害自由罪。又被告係於民國86年出生，於行為時乃 未滿二十歲之人乙節，有其年籍資料在卷可稽，是被告於行 為時並非成年人，其對甫滿16歲之少年即被害人Ａ女犯強制 性交罪，自無兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第 一項前段成年人故意對少年犯罪，應加重其刑至二分之一規 定之適用，公訴意旨認被告係成年人，竟故意對少年犯罪， 應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段 之規定加重其刑至二分之一，容有未洽，因兒童及少年福利 與權益保障法第一百十二條第一項前段成年人故意對少年犯 罪之加重，屬於刑法分則之加重，為另一獨立之罪名，爰依 法變更起訴法條，併予敘明。
三、原審以被告罪證已明確，因而適用刑法第二百二十一條第一 項之規定，於審酌被告未能潔身自愛，約束自己行為，以致 漠視男女應有分際，足見其法治觀念淡薄，其於正值血氣方 剛之青年時期，濫用被害人Ａ女對其之信賴，竟罔顧朋友情 誼，對於被害人Ａ女以違反其意願之方法而為性交行為得逞 ，其犯罪結果戕害被害人Ａ女之性自主決定權及人性尊嚴甚 鉅，並造成被害人Ａ女身體及精神上之極大傷害，其惡性非 輕，兼衡其犯罪後否認犯行及迄今仍未與被害人Ａ女達成民 事和解，或取得被害人Ａ女之諒解等犯罪後之態度，其就讀 專科中，未婚，於咖啡廳工作，平時與一位室友同住，行為 時其甫滿18歲，被害人Ａ女則甫滿16歲，其犯罪之動機、目 的，並參酌檢察官、被害人Ａ女及其法定代理人之意見及其 他一切情狀後，量處被告有期徒刑三年六月。經核認事用法 ，並無不合，且所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎， 經審酌刑法第五十七條各款所列事項及其他一切情狀後而為 ，另量定之刑亦未逾法定刑範圍，或有何過輕、過重或違反 比例、公平及罪刑相當原則之情形，此外本院審酌被告於本 院審理時仍否認犯行，且仍未與被害人Ａ女達成民事和解， 賠償被害人Ａ女損失，或取得被害人Ａ女之諒解，且仍在校 就讀中，未婚，沒有小孩，在咖啡廳工作，每月收入約新台 幣二萬元，家庭經濟狀況小康，身體狀況良好等情之後，亦 認仍應量處上開刑期，足見原審所為刑之宣告亦稱允當。被 告上訴意旨否認犯行，因而指摘原判決不當，依前所述，非 有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王全龍
中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
參考條文：
中華民國刑法第221條第1項（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
附表一：案發前被告與被害人Ａ女即甲女之臉書對話內容┌─┬─────┬─────┬──┬─────┬──────────────┐
│編│時 間 │臉書使用者│方向│通訊對象 │內 容 │
│號│ │ │ │ │ │
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│１│104.10.3 │A：丙○○ │ → │B：甲女 │A：嫩逼。我要準備上班。下班 │