臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第991號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝二一
選任辯護人 蔡淑文律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 莊杰霖
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
被 告 歐文雄
選任辯護人 蘇文奕律師
陳郁芬律師
上列上訴人因被告傷害致死等案件，不服臺灣臺南地方法院 103
年度訴字第854 號中華民國105年7月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方法院檢察署102 年度偵字第13301 號、103 年度
偵字第3894號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝二一前曾遭呂昭廷毆打而心存怨懟，嗣於民國102 年6 月 2 日下午6 時許，搭乘莊杰霖騎乘之機車外出時，途中偶見 呂昭廷之弟呂得瑋，謝二一遂請莊杰霖駛往呂得瑋位在臺南 市○○區○○○街00號住處，抵達該處後，謝二一即向呂得 瑋探詢呂昭廷之去處，然未果，二人甚起爭執，謝二一因而 心生不滿，詎㈠其應注意並能注意周遭尚有多人在旁，擊發 空氣槍之鋼珠子彈可能會致人受傷，竟疏未注意及此，仍基 於恐嚇之犯意，取出隨身攜帶、裝載鋼珠子彈之所有空氣槍 （無證據證明屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管具殺傷力之槍 枝）指向呂得瑋，並朝其左肩處射擊，未料擊中在呂得瑋身 後飲酒聊天之王勝賢右眼，除致呂得瑋心生畏懼，而生危害 於身體安全外，亦致王勝賢受有右眼眼窩內異物併右眼外傷 性視神經病變之傷害（業據王勝賢撤回告訴，而由本院不另 為不受理之諭知，詳如後述），呂得瑋、王勝賢及在場之林 榮宗、陳國銘、丁建源等人旋即上前將謝二一壓制在地，並 將其所持空氣槍取下。㈡莊杰霖見狀，立即騎乘機車離開現 場並糾集平日往來、姓名年籍不詳之友人5 、6 名，分持不 詳人所有之棍棒、高爾夫球桿分乘機車趕赴現場奧援，渠等 即共同基於普通傷害之犯意聯絡，朝壓制謝二一之呂得瑋、 林榮宗等人毆打；謝二一脫困後，另起與莊杰霖等人共同傷 害他人身體之犯意聯絡，徒手毆打呂得瑋，致呂得瑋受有左 手肘挫傷、王勝賢受有身體多處擦挫傷、林榮宗受有右肘鷹
嘴突骨折、頭部損傷合併顏面骨骨折及下顎骨骨折等傷害（ 就傷害呂得瑋、王勝賢部分，業據撤回告訴，而由本院不另 為不受理之諭知；另林榮宗末於102 年11月23日因腦內出血 死亡，均詳如後述）。
二、案經呂得瑋、王勝賢、林榮宗、林榮宗之子林太郎、林榮宗 之母黃金只訴由臺南市政府警察局第四分局移送臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、【有罪部分】：
壹、程序部分：
一、起訴範圍之說明：按法院之審判，固應以檢察官起訴之犯罪 事實為其審判之範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內， 仍得自由認定事實，適用刑罰。倘法院就檢察官起訴之同一 社會事實審理結果，認被告所犯罪名與檢察官起訴之罪名不 同，自得變更起訴法條而為審判，無訴外裁判之違法可言（ 最高法院99年度台上字第4031號判決意旨參照）。查本件檢 察官起訴書業已記載被告謝二一係基於重傷害之不確定故意 ，持無殺傷力空氣槍朝被害人呂得瑋頭部射擊未中，因認被 告謝二一就「持空氣槍朝呂得瑋頭部射擊」此部分所為，應 構成刑法第278 條第3 項之重傷害未遂罪嫌，然原審經審理 結果，認被告謝二一就「持空氣槍朝呂得瑋頭部射擊」此部 分所為，應構成刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，並變更起 訴法條，則依前開說明，原審在被告謝二一「持空氣槍朝呂 得瑋頭部射擊」此社會事實同一之範圍內，本得自由認定事 實，適用法律，並不受起訴法條之拘束，自無訴外裁判之可 言，亦無須就起訴之罪名不另為無罪之諭知，合先敘明。二、本案審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一 部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之 部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項、第2 項 分別定有明文。其中所謂「有關係之部分」，係指單一性案 件，包括事實上一罪暨法律上一罪之實質上一罪及裁判上一 罪案件而言，由於此種案件在實體法上之刑罰權單一，在訴 訟法上為一個審判客體，就其全部事實，自應合一審判，不 得割裂為數個訴訟客體，是以此類案件之追訴、審判，應適 用起訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸原則。惟所謂單 一性不可分，必須全部事實之各部分俱成立犯罪，始足當之 ，如其中部分有應為無罪、免訴或不受理判決，即與有罪部 分無不可分關係可言，又若法院審理結果，認為一部不成立 犯罪，他部又欠缺追訴要件，則一部既不成立犯罪，即難與 他部發生一部及全部之關係，法院應分別為無罪及不受理之
諭知，其間亦不生前揭所謂上訴不可分關係，如檢察官僅就 其中無罪部分提起上訴，自無從因審判不可分之關係，認其 上訴效力及於其他諭知不受理部分。查：
㈠原審法院經審理結果，認檢察官起訴書所載犯罪事實，其中 被告歐文雄就「被害人林榮宗」涉嫌傷害致死犯行部分，認 不成立犯罪，另就「被害人呂得瑋、王勝賢」涉嫌普通傷害 罪嫌部分，復又欠缺追訴條件，應而分別為無罪及不受理之 諭知，而本件檢察官之上訴理由書內容，就被告歐文雄部分 亦僅針對原審判處被告歐文雄無罪部分，敘明其不服原判決 認定被告無罪之理由，從而本院就【被告歐文雄】之審理範 圍，僅限原審判處被告歐文雄無罪（即傷害致死犯行）部分 。
㈡本件檢察官之上訴理由書內容，就被告謝二一部分：係針對 涉嫌重傷害既遂（被害人王勝賢）、重傷害未遂（被害人呂 得瑋）及傷害致死（被害人林榮宗）部分，提起上訴；就被 告莊杰霖部分：係針對涉嫌傷害致死（被害人林榮宗）部分 ，提起上訴。另被告謝二一、莊杰霖對於原審判處其二人有 罪部分亦均提起上訴，是與此部分有實質上一罪或裁判上一 罪關係部分（即經原審不另為無罪、不受理諭知部分），亦 應視為已提起上訴，從而本院就【被告謝二一、莊杰霖】部 分之審理範圍，自與原判決審理範圍相同，均在本院審理範 圍內。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人呂得瑋於警詢中所為之陳述，係被告以外之人在審 判外之陳述，經被告歐文雄及其辯護人於本院準備程序表示 不同意採為證據（見本院卷第277 頁），檢察官並未證明上 開筆錄內容符合刑事訴訟法第159 條之2 之例外規定，依前 揭規定，本院認為證人呂得瑋於警詢之陳述部分，無證據能 力，不得作為本案裁判基礎之證據資料，但得作為彈劾證據 使用（最高法院94年度台上字第6732號、94年度台上字第68 81號判決要旨參照）。
四、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人
已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案除上開 證據能力之爭執外，公訴人、被告及其辯護人對於本判決所 引用具傳聞性質之書面證據，於本案辯論終結前，或同意作 為證據或不爭執其證據能力（見本院卷第467 頁），本院審 酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，復與本案 待證事實具有關聯性，認為亦適合作為本案之證據，揆諸上 開說明，除上開所示部分外，各該證據均有證據能力，併 此敘明。
貳、實體部分：
一、事實欄㈠部分：
㈠訊據被告謝二一固坦承有持空氣槍擊發之事實不諱，然辯稱 伊並無恐嚇的意思云云；辯護人亦為其辯護稱：被告謝二一 持槍射擊過程短暫，且被告謝二一身形瘦弱而呂得瑋身材壯 碩，呂得瑋應未心生畏懼，而持槍恐嚇部分未經起訴，應屬 訴外裁判云云。經查：
⒈證人即告訴人呂得瑋於原審審理時證稱：當天謝二一說要找 呂昭廷時，伊已經跟謝二一說他不在、也不知道他去哪裡， 但謝二一不相信、講話態度也不好，謝二一說了「你怎麼可 能不知道你哥哥在哪裡，你是在騙肖仔」後，就拿出槍來， 伊當下是覺得謝二一拿槍出來是要嚇伊，過了沒多久，沒想 到謝二一竟然開槍，連開兩槍；謝二一開第一槍時，伊閃過 去，但打到坐在伊後面的王勝賢，謝二一開第二槍時，伊就 撥開他的手，子彈有打到伊的臉等語明確（見原審卷二第57 至58頁反面）。
⒉證人王勝賢於原審審理時亦證稱：當天伊到現場與朋友聚餐 聊天，將近晚間6 點多時，看到謝二一、莊杰霖和呂得瑋在 旁邊講話，伊有聽到「你哥哥呢」這一句話，當時謝二一左 手拿著槍，後來謝二一把槍從左手換到右手時，謝二一就將 手舉到呂得瑋的左邊肩膀處開槍射擊，接著伊就中槍了；伊 沒見到呂得瑋有搶槍的動作，也不知道謝二一開了幾槍；當 時伊不認識謝二一和莊杰霖等語綦詳（見原審卷二第73至76 頁）。
⒊在場目擊之證人丁建源證稱：當天伊到現場與朋友聚餐聊天 ，看到呂得瑋跟兩個伊不認識的人在講話，他們在爭吵，後 來伊就聽到「蹦」一聲，王勝賢就說他被槍打到，王勝賢的 眼睛也在流血；伊看到謝二一持槍時，一開始是手朝下、槍
口朝下的動作跟呂得瑋講話等語（見原審卷二第89至91、96 頁）。
⒋在場目擊之證人陳國銘證稱：當天伊到現場與朋友聚餐聊天 ，一開始伊看到呂得瑋跟一個年輕人在講話，另一個年輕人 坐在機車上，呂得瑋跟那個年輕人後來就吵起來了，接著跟 呂得瑋吵架的那個年輕人就開槍，還打到王勝賢；當時伊沒 有聽到槍聲，事後伊沒看到呂得瑋有受傷流血，也沒聽說他 被子彈打到等語明確（見原審卷二第103 至105 、107 頁反 面、116 頁）。
⒌綜上各證人所為供述可知，被告謝二一於與證人呂得瑋口角 爭執之際，確有取出空氣槍之舉動，然未立即射擊證人呂得 瑋，而先係採槍口朝下之持槍動作，證人呂得瑋亦未有上前 搶槍而與之拉扯；嗣爭執愈趨激烈時，被告謝二一始朝證人 呂得瑋左肩處射擊等情，洵堪認定，足見被告謝二一並非係 在與被害人呂得瑋拉扯間不小心擊發，亦無疑問。 ⒍復按刑法所定恐嚇，凡一切之言語、舉動足以使他人生畏懼 心者，均包含在內；又刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，僅 以受惡害之通知者心生畏懼而有不安全之感覺為已足，不以 發生客觀上之危害為要件。被告謝二一於與證人呂得瑋口角 爭執之際，持空氣槍指向證人呂得瑋並朝其左肩處射擊，而 槍械具有使人致死之殺傷力，參以扣案空氣槍之外型、結構 均屬完整（見警卷第61至63頁），是一般人自難於短時間內 以其外觀分辨真偽、威力，若突遭人以該槍指向，當係驚懼 不已，從而，被告謝二一此舉確已使證人呂得瑋主觀上認其 身體受有槍擊之威脅而生不安全之感覺無訛。辯護人雖以前 詞為被告辯護，尚不足採。
㈡另檢察官就被告謝二一持空氣槍朝呂得瑋射擊之所為，雖認 係犯刑法第278 條第3 項之重傷害未遂罪嫌，然行為人於行 為當時，主觀上是否有重傷害之故意，除應斟酌其有無使用 兇器、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察 行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激 、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等 各項因素綜合予以研析。稽以卷內除證人呂得瑋指稱被告謝 二一持空氣槍朝其臉部射擊外，尚無其他事證以實其說；兼 之被告謝二一與證人呂得瑋原無夙怨嫌隙，是日口角爭執又 係起因被告謝二一欲探詢證人呂得瑋之兄呂昭廷未果，彼等 間並無深仇大恨，況依卷內事證僅得證明被告謝二一係持空 氣槍朝證人呂得瑋左肩處射擊之事實，實難認其所為係基於 重傷害之故意，而遽以重傷害未遂罪相繩。另法院在事實同 一之範圍內，亦即不變更起訴之犯罪事實，得自由認定事實
，適用法律，並不受起訴法條之拘束。本件檢察官於起訴書 雖認被告謝二一就「持空氣槍朝呂得瑋頭部射擊」此部分所 為，應構成刑法第278 條第3 項之重傷害未遂罪嫌，然本院 審理結果，在被告謝二一「持空氣槍朝呂得瑋頭部射擊」此 社會事實同一之範圍內，本得自由認定事實，適用法律，並 不受起訴法條之拘束，自無訴外裁判之可言，併此敘明。二、事實欄㈡部分：
㈠訊據莊杰霖對於此部分犯行，業於本院審理時坦承不諱（見 本院卷第467 頁、第515 頁、第520 頁）；另被告謝二一則 矢口否認有此犯行，與辯護人均辯稱：當時被告謝二一遭人 壓在地上打，沒有打人，也沒有與其他下手打人的人有犯意 聯絡云云。經查：
⒈王勝賢右眼遭被告謝二一所擊發之鋼珠子彈擊中後，呂得瑋 、王勝賢、林榮宗、陳國銘及丁建源等人旋即上前將被告謝 二一壓制在地，並將其所持空氣槍取下；未久即有6 、7 人 分乘機車、手持棍棒及高爾夫球桿抵達現場，見人即揮棒毆 打，林榮宗因而受有右肘鷹嘴突骨折、頭部損傷合併顏面骨 骨折及下顎骨骨折等傷害之事實，業據證人林榮宗於警詢時 證述（見警卷第26至27頁、第30頁）以及證人呂得瑋、王勝 賢、丁建源、陳國銘於原審審理時結證明確（見原審卷二第 50至51頁、第76至78頁、第91至93頁、第105 至107 頁）， 並有林榮宗之國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院 ）中文診斷證明書、現場照片及現場勘驗採證照片等在卷可 考（見相卷第6 頁、警卷第96至108 頁），此部分事實堪可 認定。
⒉又被告謝二一、莊杰霖就本件聚眾鬥毆傷害事件，有行為分 擔與犯意聯絡乙節，有下列事證可資證明：
⑴據證人呂得瑋於原審審理時證稱：一開始載謝二一過來的人 戴著口罩，所以伊不認得；後來謝二一被大家壓制沒多久， 就有7 、8 個人分乘5 、6 台機車到現場，他們一來就拿著 棍棒亂打人，謝二一也有拿鐵鋁棒要打伊爸爸，伊就用手去 擋，謝二一還有打其他在場的人；後來來的那一群人中，伊 看到莊杰霖也在其中，莊杰霖也有拿鋁棒亂打人等語綦詳（ 見原審卷二第51頁反面、59頁反至60頁、65頁反面至67頁 ） 。
⑵而被告謝二一於原審準備程序時業已自承：那天伊跟莊杰霖 騎乘機車要去吃飯，在路上看到呂得瑋，伊想問他呂昭廷的 事情，就到事發現場；後來伊不小心擊發空氣槍後，呂得瑋 那邊的人就上前壓制伊在地上，那時伊沒注意莊杰霖在做什 麼；後來一分鐘左右伊朋友就來了，有人把伊拉起來，大家
就打起來，伊也有打呂得瑋、徒手跟他互毆，後來發現有人 倒地，也有人發現伊父親是黃俊策，然後雙方就停手，有人 說要報警，伊就跑走了，是莊杰霖帶我走的，伊不知道到場 幫助我的朋友是何人等語（見原審卷一第88頁）。另被告莊 杰霖於原審準備程序亦坦認：當天是謝二一叫伊載他過去呂 得瑋住處，伊有戴安全帽跟口罩；伊看到謝二一被4 、5 個 人壓制，伊就回去拿棍棒，衝過去打幾下，然後就把謝二一 拉走了等語不諱（見原審卷一第88頁反）。
⑶本院審酌證人呂得瑋前開指訴核與被告謝二一、莊杰霖所為 部分坦認之事實大致相符；又是日被告謝二一受壓制後未久 ，即有數名持棍棒、高爾夫球桿之姓名年籍不詳人等抵達現 場，見人即揮棒毆打在場之人乙節，業經本院認定如前，堪 認該數名持棍棒、高爾夫球桿之姓名年籍不詳人等，確係被 告莊杰霖鳩集前往奧援、襄助被告謝二一，且被告謝二一、 莊杰霖亦均有實施傷害行為等節屬實。至證人呂得瑋雖指證 被告謝二一係持鐵鋁棒毆打在場之人，惟尚無其他積極證據 得以佐實，依罪證有疑利於被告之證據法則，自應採以被告 謝二一自白內容為認定；另被告謝二一嗣雖翻異前開部分坦 認之供述，惟其歷經多次準備程序、審理期日均未為此抗辯 ，直至原審言詞辯論終結前始予置辯，其所辯應係卸責之詞 ，不足為採，均附此敘明。
⑷再按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實 現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要 件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應 共同負責。又在行為人係複數之情況下，倘事前參與合謀， 或事中預見其結果，猶出於明、默示之犯意聯絡，分工合作 ，終致結果發生，即應就犯罪之全部結果，共同負責，不能 割裂，僅就參與之部分作為予以評價。又按共同正犯間之犯 意聯絡，不以明示為必要，即相互間有默示之合致，亦無不 可，且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限 ，即有間接之聯絡者，亦包括在內。查：本件被害人林榮宗 是日所受如事實欄所載之傷勢，固無法特定係遭被告謝二一 、莊杰霖或其餘實施傷害行為之不詳人等所致，然被告莊杰 霖及其餘數名到場實施傷害行為之不詳人等，係經被告莊杰 霖鳩集前往奧援、襄助被告謝二一，而渠等持棍棒、高爾夫 球桿趕赴現場，立即攻擊壓制被告謝二一之他方人員，是被 告莊杰霖與其餘到場實施傷害行為之不詳人等間，就本件傷 害行為自具有普通傷害之犯意聯絡；而被告謝二一雖未持棍 棒、高爾夫球桿或其他器具實施傷害行為，然其見及前來奧 援、襄助之人攻擊呂得瑋及對其壓制之人，當可預見包括呂
得瑋、對其壓制之人，以及其他在場無關之人均可能遭受攻 擊而受有傷害，猶趁勢徒手攻擊呂得瑋，是被告謝二一行為 當時，即基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與該次聚眾 鬥毆傷害事件乙節，至為灼然。
⒊綜上，被告謝二一、莊杰霖及未經起訴之5 、6 名到場實施 傷害行為之不詳人等，基於普通傷害之犯意聯絡，各自分擔 部分傷害行為，當應就犯罪之全部結果包括告訴人林榮宗右 肘鷹嘴突骨折、頭部損傷合併顏面骨骨折及下顎骨骨折等傷 害，共同負責。
㈡檢察官雖認被害人林榮宗末於102 年11月23日因腦內出血導 致死亡，亦屬被告謝二一、莊杰霖共同實施傷害犯行之結果 ，是其等應負刑法第277 條第2 項前段之傷害致死罪責等語 。惟查：
⒈按傷害致人於死罪，以傷害行為與死亡結果之間有因果關係 ，為其成立要件。受傷後因疾病死亡，是否有因果關係，應 視其疾病是否因傷害所引起而定，如係因傷致病，因病致死 ，則傷害行為與死亡之結果即有因果關係；倘被害人所受傷 害，原不足引起死亡之結果，嗣因另有與傷害無關之其他疾 病，或其他偶然獨立原因之介入，始發生死亡之結果時，即 不能謂有因果關係（最高法院91年度台上字第6127號判決意 旨參照）。
⒉觀諸被害人林榮宗於102 年6 月2 日遭被告謝二一、莊杰霖 及其餘姓名年籍不詳人等毆打送醫診治後至102 年11月23日 死亡之病歷資料，林榮宗所受傷害後續治療及死亡結果之始 末如下：
⑴於102 年6 月2 日晚間6 時許遭人毆打後，同日晚間7 時53 分許入成大醫院急診治療，確診林榮宗受有右肘鷹嘴突骨折 、頭部損傷合併顏面骨骨折及下顎骨骨折等傷害。 ⑵於102 年8 月7 日，林榮宗因眼部疾病（右眼結膜充血）前 往成大醫院眼科就診，經醫師認疑屬動靜脈海綿竇瘻管（Ca rotid-Cavernous fistula ），同年8 月21日接受右側中耳 通氣管植入手術，同年8 月26日經神經科診斷，認屬海綿竇 瘻管（見原審卷三第152 至153 頁），同年8 月27日經成大 醫院轉診長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長 庚醫院）。
⑶102 年9 月2 日入住高雄長庚醫院，就其「懷疑右側頸動脈 - 海綿竇瘻管」病症，進行「右側頸動脈- 海綿竇瘻管」血 管攝影、磁振造影等檢查，同年9 月6 日出院（見原審卷三 第12頁）；嗣於同年9 月16日住院實施頸動脈海綿狀靜脈竇 瘻栓塞手術，並於同年月20日出院（見原審卷三第22頁、28
頁）。
⑷102 年11月7 日林榮宗因昏迷送至成大醫院急診，至同年月 23日因死亡出院（見原審卷三第170 至171 頁），同日成大 醫院以林榮宗可疑非病死通知司法相驗（見原審卷三第 242 頁反面），而成大醫院於102 年12月23日出具之診斷證明書 認林榮宗病名：「1.腦內出血。2.中樞性尿崩症」；醫師囑 言：「病患因上述原因於2013年11月7 日至原審住院，經治 療後，於2013年11月23日8 時42分因心跳停止於成大醫院死 亡」。
⒊而被害人林榮宗經檢察官於102 年11月28日相驗並由鑑定人 劉景勳法醫師解剖，認：
⑴造成被害人林榮宗死亡之原因為腦內血管破裂導致缺氧腦死 造成多器官衰竭死亡；其傷害形成起因於頭部被受傷所導致 之結果：林榮宗於102 年6 月2 日頭部受傷，主要傷害造成 右額、右顴骨、右外耳道及右顳乳突部骨折，並有疑似有蝶 竇之骨折，海綿竇之位置位於顱底蝶竇之後，外側常因蝶竇 受傷骨折而導致頸動脈海綿竇瘻管形成，本案由其傷害之過 程，受傷位置與解剖結果可看到腦內血管瘤樣破裂，均與頸 動脈、海綿竇之傷害不相違背，故死因與傷害為相關，視為 同一事件（見相卷第144 至151 頁之法務部法醫研究所鑑定 報告書）。
⑵又被害人林榮宗102 年11月7 日電腦斷層報告並未提及基底 核出血，因其出血為單側且壓迫右側基底核，較像右顳葉間 質出血，配合其受傷之疾病史，解剖未見明顯腦間質出血， 應考慮因受傷及治療後改變腦內血流及壓力導致其血壓自我 調控失敗而導致血管破裂出血（見原審卷四第117 頁之法醫 師補充意見函）。
⑶鑑定人復於原審審理時到庭表示：林榮宗因顏面骨骨折，造 成該處血管拉扯受傷，修復後形成海綿竇頸動脈瘻管；經解 剖後，其大腦腦室內有血塊40毫升、卡在右腦側和間質之間 ，但腦間質、基底核無出血情形；該40毫升血塊比較硬、還 有一些纖維細胞，所以屬於出血時間較久的血塊，而且血塊 內有一球像棉球一樣的東西，經顯微鏡觀察屬血管破裂出血 ，且這破裂的血管所在位置是在臨床上看到海綿竇瘻管的位 置；綜上所見，應可認定本件是因為海綿竇瘻管破裂，逐漸 滲血至腦室內形成血塊，致缺氧腦死等語（見原審卷二第18 2 、186 、188 頁及反面、卷四第142 、146 至147 頁反面 、155 、157 至158 頁）。
⒋再依高雄長庚醫院105 年5 月27日（105 ）長庚院高字第F4 3066號函覆稱：「林君於102 年9 月17日接受右腦右側腦頸
動脈- 海綿竇瘻管栓塞手術；就醫理而言，病患瘻管雖經栓 塞術後，仍有復發的風險而發生再出血」、「瘻管破裂出血 多以蜘蛛膜下腔出血，且就解剖位置蜘蛛膜下腔與腦室有相 通，故瘻管一旦破裂導致出血形成蜘蛛膜下腔出血，很有可 能血塊會延伸至腦室，且有致命之風險」（見原審卷五第12 1 頁），是鑑定人所為前開「瘻管栓塞後仍有出血風險，出 血後血塊延伸至腦室，壓迫大腦導致缺氧腦死」之鑑定意見 ，論理過程尚無明顯違反醫學臨床經驗之處。又鑑定人解剖 所見，屬第一手資料，相較於神經外科、放射科醫師憑藉電 腦掃瞄影像判讀，較有所本，是鑑定人前開所指：被害人林 榮宗大腦腦間質、基底核無出血情形，腦室內存有40毫升血 塊、血塊內存有一破裂血管團等情，應可採信。 ⒌鑑定人審酌被害人林榮宗前因傷害事件形成海綿竇瘻管，而 考慮、推論其腦內出血可能係因海綿竇瘻管破裂所致，固屬 有據。惟刑事訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人 均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有 罪之認定，而鑑定人認被害人林榮宗之死亡原因與海綿竇瘻 管破裂相關之意見，尚屬有疑，理由如下：
⑴本件被害人林榮宗經解剖觀察，其硬腦膜下並無異常出血， 且腦室內存有40毫升血塊、血塊含有外觀似血管瘤之「破裂 血管團」等節，業經鑑定人指述明確並載於鑑定報告（見相 卷第148 、151 頁、原審卷二第182 頁反面）。然臨床醫學 、解剖實務所見腦室內血塊形成原因多種，海綿竇瘻管破裂 出血僅為可能原因之一，血塊因其他病因（如腦血管動脈瘤 等）所致，亦屬可能。
⑵參以前引成大醫院鑑定報告書指明：「出血部位若發生於該 瘻管部位，則出血部位應主要集中於顱底進行栓塞治療之部 位，亦即出血型態較有可能為硬腦膜下出血或蜘蛛膜下出血 ，若血塊延伸腦實質組織內，亦應以腦右側大腦底部為血塊 集中之部位」、高雄長庚醫院105 年5 月27日（105 ）長庚 院高字第F36268號函覆稱：「瘻管破裂出血多以蜘蛛膜下腔 出血，且位於顱底」（見原審卷五第120 頁），此醫學病理 、臨床經驗上之專業意見，應可憑採。然被害人林榮宗於10 2 年11月7 日昏迷送至成大醫院急診救治所為之腦部電腦斷 層掃瞄影像，未顯現有硬腦膜下或蜘蛛膜下出血情形；末經 解剖，被害人林榮宗腦內亦未有海綿竇瘻管破裂出血部位（ 型態）常見於硬腦膜下或蜘蛛膜下出血之現象，均與前引醫 學病理、臨床經驗未合，而鑑定人亦未就此差異提出合理解 釋。
⑶況且，鑑定人前開鑑定意見並無客觀物證或醫學證據足以佐
證：
①鑑定人認被害人林榮宗腦室內40毫升之血塊，係因海綿竇 瘻管破裂出血形成，主要係以「林榮宗腦室內血塊內之破 裂血管團就是出血位置」、「腦室內血塊出血點主體在海 綿竇處，故出血原因應與海綿竇有關」、「因腦室內血塊 內之破裂血管團位置，在臨床上海綿竇瘻管常見形成位置 ，故該破裂血管團應係瘻管」等為其論據（見原審卷二第 178 、180 、186 頁及反面、第188 頁及反面、卷四第14 7 頁及反面）。然前開推論之前提事實即「破裂血管團就 是出血位置」，卻未見鑑定人明確說明其認定依據為何， 是此前提事實是否成立，即非無疑；況鑑定人亦未就此關 鍵證據即破裂血管團為進一步之病理切片分析（僅為顯微 鏡觀察認係血管破裂，而未釐清該破裂血管團之種類或型 態），或提出可資檢驗之醫學佐證。
②又鑑定人於原審審理時亦稱：「（你大概知道哪一個區塊 ，右腦區塊跟左腦是馬上可以分開的，發現出血是血塊拿 出來，是那一個區塊發生出血，但那一區哪一個點，因為 瘻管已經不存在，所以由解剖外觀是看不出來，因為他就 是出血，而且經過治療後就是出血狀況？）一個瘻管如果 出血之後可能會縮掉，所以我們只好往瘻管地方去找，一 般來說有時候我們要做解剖之前會偷看X 光影像。（所以 你意思是說做出血點判斷，你也是根據醫療東西去反推， 並不是解剖所見？）是，我們解剖是證實死因，不是找死 因」等語（見原審卷二第189 頁反面至190 頁）。 ③是被害人林榮宗因外傷而形成之海綿竇瘻管與其死亡結果 間，是否具有因果關係，即乏嚴格之證據證明。 ⒍是以，檢察官起訴認被告謝二一、莊杰霖之傷害行為，導致 被害人林榮宗之死亡結果，依其所提證據，並未使通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自難遽認 被告謝二一、莊杰霖須就被害人林榮宗之死亡結果共同負責 而以傷害致死罪論處。
三、綜上所述，本件事證明確，被告謝二一如事實欄㈠所示恐 嚇犯行；被告謝二一、莊杰霖如事實欄㈡所示共同傷害犯 行，均堪認定，應予依法論科。
叁、論罪部分：
一、核被告謝二一持空氣槍朝被害人呂得瑋左肩處射擊之所為， 係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。起訴意旨認被告謝二 一此部分所為，係犯刑法第278 條第3 項之重傷害未遂罪， 尚有未恰，惟因二者基本社會事實同一，並經本院告知罪名 （見本院卷第211 頁、第267 頁、第321 頁、第470 頁），
自無礙其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更 起訴法條（最高法院103 年度台上字第167 號判決意旨參照 ）。
二、另被告謝二一、莊杰霖參與本件聚眾鬥毆傷害事件，因而致 被害人林榮宗受有如事實欄所載傷害之所為，則均係犯刑法 第277 條第1 項之普通傷害罪。起訴意旨認被告謝二一、莊 杰霖此部分所為，係犯刑法第277 條第2 項前段之傷害致死 罪，尚非有據，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起 訴法條。又被告謝二一、莊杰霖，以及其餘未經起訴參與本 件聚眾鬥毆傷害之5 、6 名姓名年籍不詳人等，就傷害林榮 宗之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。三、被告謝二一所犯恐嚇危害安全罪及普通傷害罪，雖係於短暫 時間、相同地點所犯，然其施以恐嚇行為後曾遭呂得瑋、王 勝賢等人壓制在地，嗣於被告莊杰霖糾眾奧援、襄助之際再 實施傷害犯行，顯見其恐嚇行為業已終了，後續之傷害行為 應係另行起意之別一行為，應予分論併罰。檢察官認此係一 行為觸犯數罪名之想像競合犯，容有誤會。
乙、【無罪、不另為無罪諭知部分】：
一、公訴意旨略以：被告歐文雄與被告謝二一、莊杰霖（被告謝 二一、莊杰霖部分業經本院論罪科刑如前）及另5 、6 名姓 名年籍不詳之男子，共同基於普通傷害之犯意聯絡，於 102 年6 月2 日晚間6 時許，先由謝二一前往臺南市○○區○○ ○街00號呂昭廷住處尋找呂昭廷，被告歐文雄及其餘人等則 攜帶棍棒、高爾夫球桿等物在附近埋伏等候。後因謝二一遭 人壓制，被告歐文雄等人接獲通報即趕赴現場，其與謝二一 等人主觀上無致林榮宗於死之殺人故意，惟客觀上可預見持 質地堅硬之棍棒、高爾夫球桿朝人體頭部、胸部等重要部位 攻擊，可能會造成人之身體受傷害而死亡之結果，仍承前傷 害之犯意聯絡，分持棍棒、高爾夫球桿朝呂得瑋、王勝賢、 林榮宗等人毆打（就傷害呂得瑋、王勝賢部分，另經原審為 不受理之判決確定），致林榮宗受有右肘鷹嘴突骨折、頭部 損傷合併顏面骨骨折及下顎骨骨折等傷害。嗣林榮宗經送至 成大醫院急救，因傷勢過重復轉診至高雄長庚醫院急救，惟 因頭部外傷併發頸動脈、海綿竇瘻管導致腦內出血造成腦死 引發多器官衰竭，經救治無效而延至同年11月23上午8 時42 分許不治死亡，因認被告歐文雄涉犯刑法第277 條第2 項前 段之傷害致死罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴
訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不至於有所懷 疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從 為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院76年台 上字第4986號判例意旨可資參照。又認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最 高法院30年上字第816 號判例可資參照。又告訴人之告訴， 係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符， 仍應調查其他證據以資審認，即藉由補強證據之存在，以增 強或擔保告訴人陳述之證明力，最高法院87年度台上字第21 76號判決意旨參照。
三、檢察官認被告歐文雄涉犯刑法第277 條第2 項前段之傷害致 死罪嫌，無非係以被告歐文雄就部分事實肯認之供述，以及 同案被告謝二一、證人呂得瑋之證述為其論據。四、訊據被告歐文雄則固坦承是日曾至現場乙節，惟否認有何傷 害致死犯行，辯稱：當天伊是因為幫朋友送檳榔才經過現場 ，並未參與鬥毆等語。
五、經查：
㈠證人呂得瑋於原審104 年4 月29日審理時固證稱：當時謝二