臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第833號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳德進
義務辯護人 丁詠純律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲
林地方法院104 年度訴字第570 號中華民國105 年7 月29日第一
審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103 年度偵字第72
91、7376、7448號、毒偵字第1245、1264號、104 年度偵字第60
7 、1219、1878、2012號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、吳德進明知海洛因為毒品危害防制條例所管制之第一級毒品 ，甲基安非他命則為第二級毒品，亦為藥事法所列管之禁藥 ，仍分別基於販賣第一級毒品、第二級毒品以營利、轉讓禁 藥、持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品 純質淨重20公克以上之犯意，先後為附表一編號１至所示 之犯行。
二、吳德進明知可發射金屬彈丸具有殺傷力之改造手槍、具殺傷 力子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經主管 機關許可，不得持有，竟基於持有可發射金屬彈丸具殺傷力 改造手槍、子彈之犯意，於民國103 年8 月1 日某時，在78 號東西向快速道路○○交流道附近之竹園內，以新臺幣（下 同）3 萬元向高郁勝購買改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝 管制編號0000000000號）及具殺傷力子彈3 顆（同時販賣無 殺傷力之改造子彈10顆），並置於黑色背包內，藏放雲林縣 ○○鄉○○村○○路00巷00號住處而持有之。三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防總 局中部地區巡防局（下稱中巡局）及雲林縣警察局北港分局 偵查起訴。
理 由
一、程序方面
㈠有關犯罪事實二之審理範圍
檢察官、自訴人提起公訴或自訴，應於起訴書或自訴狀記載 犯罪事實及證據並所犯法條，關於「犯罪事實」應如何記載 ，法律雖無明文規定，然起訴或自訴之犯罪事實即法院審判 之對象，並為被告防禦準備之範圍，倘其記載之內容「足以 表示其起訴之範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告 知悉因何犯罪事實被提起公訴或自訴而為防禦之準備，即為
已足。若因起訴犯罪事實之記載有部分簡略、錯誤，而依其 他卷證資料而予補充、更正，判決之基本犯罪事實本在起訴 範圍之內，未逾起訴範圍，自非未受請求之事項予以判決（ 最高法院106 年度台上字第886 號判決要旨參照）。查本件 檢察官起訴書犯罪事實欄壹、三記載「游順源及吳德進均明 知未經主管機關核准，不得轉讓或持有具有殺傷力之槍械， 游順源仍於103 年3 月至同年4 月前之某日，在不詳地點取 得具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號） 乙支，並於103 年3 月至同年4 月間某日，持該改造手槍至 高郁勝位於雲林縣○○鄉○○村○○00○0 號住處，欲向高 郁勝換取第一級毒品海洛因，高郁勝拒絕後，仍基於幫助轉 讓具有殺傷力槍枝之犯意，介紹游源順與吳德進接洽，游順 源與吳德進2 人遂於不詳之時間，在高郁勝上開住處附近、 靠近國道78號快速道路旁之產業道路處見面，游順源並當場 將上開具有殺傷力之改造手槍轉讓予吳德進，吳德進爾後並 非法持有該具殺傷力之改造手槍。另吳德進於103 年4 月間 某日，在其上開住處，受真實姓名及年籍均不詳、綽號「阿 世」之男子之託，將無殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號0000 000000號）1 枝及子彈13顆等物寄藏於上開住處。」等語， 已記載被告吳德進非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍 及寄藏子彈之具體事實（包含持定槍枝及扣案子彈、時間、 地點、取得經過、參與之人員），於「所犯法條」欄，並援 引槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項及同條例第12條第 4 項（起訴書誤載「第13條第4 項」，經檢察官於原審當庭更 正，見原審卷三第46頁）罪名，已特定其起訴範圍（即被告 持有具殺傷力之扣案槍彈），使法院得以確定審理範圍，並 使被告得為防禦之準備。原判決經調查結果，斟酌全案卷證 資料及被告之自白，認定扣案槍彈均係高郁勝於103 年8 月 1 日某時販賣予被告，係就起訴犯罪事實有關被告非法持有 槍彈之來源而為補充及更正，並無礙起訴事實之同一性，亦 於被告防禦權之行使無影響，本院自得依原審認定犯罪事實 併予審理。
㈡證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前
項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。本判決下引各該被告以外之人於審判外之陳述（ 包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其選任 辯護人於本院準備期日均同意有證據能力（見本院卷二第24 3-254 頁），迄至本院審判期日均未表示異議（見本院卷二 第318-344 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據 應屬適當。揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力， 先予敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由
㈠上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見原審卷一第118 頁反 面-119頁、卷二第189 頁，本院卷二第240 頁），核與證人 高郁勝（見雲警港偵字第1041000375號卷【下稱警375 卷】 第42-48 、56-63 頁，偵607 卷第85-90 、101-104 頁，原 審卷二第229-250 、315-333 頁、卷三第161-211 頁）、盧 立勳（見警375 卷第167-172 頁，偵7448卷第207-209 頁） 、黃雷裕（見偵7448卷第207-209 頁）、許雅慈（見警 375 卷第146-158 頁，偵7448卷第154-156 頁）、游順源（原審 卷二第191-228 頁）、蕭筱薇（見警375 卷第80-81 頁）等 證述，大致相符。並有同意搜索證明書、中巡局雲林機動查 緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、正修科技大學 超微量研究科技中心尿液檢驗報告（104 年2 月25日，報告 編號R00-0000-000、許雅慈）、臺灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物檢驗報告（盧立勳）、應受尿液採驗人尿液檢體採 集送驗紀錄、雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管 制紀錄、原審103 年度聲監字第555 號、第705 號通訊監察 書（見警375 卷第19-31 、161-163 、174-176 、266 、27 2-274 頁）、雲林縣警察局槍枝初步檢視報表（見警095 卷 第26-30 頁）、正修科技大學超微量研究中心尿液檢驗報告 （103 年12月4 日，報告編號R00-0000-000號，吳德進）、 雲林縣警察局北港分局查獲毒品嫌犯尿液檢送真實姓名對照 表、法務部調查局103 年12月22日調科壹字第 00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局104 年 4 月15日刑鑑字第1040028592號鑑定書、憲兵指揮部刑事鑑 識中心104 年1 月21日憲直刑鑑字第1040000068號函及所附 鑑定書（見毒偵1245卷第10、12、29-32 、35頁）、行動電 話門號0000000000【吳德進持用】、0000000000【高郁勝持 用】通聯調閱查詢單（見他1382卷第6 、29頁）、現場及蒐 證照片（見警099 卷第34-39 頁）等證據，及扣案如附表三 編號1 至13所示之物可資證明。被告所犯附表一編號9 所示
超量持有甲基安非他命及施用甲基安非他命犯行中扣案之附 表三編號5 甲基安非他命10包，及所犯附表一編號10所示超 量持有海洛因、甲基安非他命犯行中扣案之海洛因、甲基安 非他命各2 包，經內政部警政署刑事警察局鑑定分別檢出甲 基安非他命、海洛因成分，純質淨重並均超過毒品危害防制 條例第11條第3 、4 項所規定第一級毒品10公克以上、第二 級毒品20公克以上等情（鑑定結果詳如附表三編號1 、2 、 5 所示），亦有該局104 年4 月15日刑鑑字第1040028592號 鑑定書、法務部調查局103 年12月22日調科壹字第00000000 000 號濫用藥物實驗室鑑定書附卷可查；被告於犯罪事實二 所示違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行中扣案改造手槍1 枝、 非制式子彈3 顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定具殺傷力 乙情（鑑定結果詳如附表三號10、11所示），亦有該局 104 年4 月16日刑鑑字第1038010633號鑑定書暨所附影像照片、 104 年11月30日刑鑑字第0000000000號函附卷可查（見偵72 91卷第16-18 頁，原審卷一第173 頁）。足認被告上開自白 與事實相符，堪以採信。
㈡我國查緝毒品海洛因、甲基安非他命之販賣一向執法甚嚴， 對於販賣海洛因者尤科以死刑、無期徒刑，販賣甲基安非他 命者，則科以無期徒刑、7 年以上有期徒刑之重度刑責，販 賣海洛因、甲基安非他命既經政府懸為禁令、嚴加取締，且 海洛因、甲基安非他命物稀價昂，取得不易，苟無利可圖， 或與交付毒品之人有特殊情誼，應無甘冒被查緝法辦判處重 刑之危險，平白無端從事海洛因、甲基安非他命買賣之工作 ，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買 賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣海洛因 、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定 價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論； 而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販 賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察 得實情，職是之故，縱未確切查得販賣利得，但除別有確切 事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，而失情理之平，是以應認被告具有營利之意 圖。且販賣毒品者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異 ，然其意圖營利之販賣行為則無二致（最高法院106 年度台 上字第929 號判決意旨參照），被告於附表一編號1 至3 、
5 、7 、8 之犯行中，既已將毒品（違禁物）變價為通用貨 幣，得自由使用，於價值上自有提高，應認具牟利之意圖。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法 論科。
三、被告前因施用毒品案件經原審裁定送觀察、勒戒，於100 年 6 月28日因無繼續施用傾向出所執行完畢，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可佐（本院卷二第100 頁），顯見其係 於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯附表一編號 9 所示施用第二級毒品之罪，此部分犯行自應依法追訴處罰 。
四、論罪科刑
㈠附表一編號1 至3 、5 、7 、8 所示犯行
⒈核被告於附表一編號1 至3 、5 所示犯行，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；於附表一編號 7 所示犯行，係犯同條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一 級、第二級毒品罪；於附表一編號8 所示犯行，係犯同條例 第4 條第1 項之販賣第一毒品罪。
⒉被告上開販賣毒品前持有第一級、第二級毒品行為，均為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊被告於附表一編號7 所示犯行，係以一行為觸犯2 罪名，應 依想像競合犯之規定，從重論以販賣第一級毒品罪。 ⒋毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在使刑事案 件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於 偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。此所謂「 自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述 之意（最高法院106 年度台上字第1790號判決要旨參照）。 查被告於警偵中否認附表一編號1 至3 、5 、7 、8 之犯行 ，雖辯稱許雅慈（附表一編號8 ）有跟伊要海洛因，伊有送 她等語（見警375 號卷第12頁，偵607 卷第93頁），然被告 既對於收取金錢獲利之主要部分否認，依前揭說明，非屬自 白，是其雖於審理中坦承犯行，仍與上開減刑規定不符。 ⒌毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條 、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵下游者具體供出 其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給， 以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指 被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查 ）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因 而查獲其人、其犯行者而言；必以被告所稱其本案所販賣之
毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始足 當之。而所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無 合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證 據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。 被告於原審供稱本件所販賣之毒品來源為蕭筱薇（見原審卷 一第131 頁），惟於本院則供陳蕭筱薇雖曾販賣毒品給他， 但與本件無涉，本件所販賣之毒品來源實際上為林雅惠（見 本院卷二第241 頁）。查被告於另涉之施用及持有毒品案件 之警詢中，雖有供述其毒品之上游為林雅惠，經警查獲林雅 惠到案，惟係查獲林雅惠涉嫌施用及持有第一級、第二級毒 品，並無供認於103 年間販賣第一級、第二級毒品予被告等 情，有雲林縣警察局臺西分局106 年5 月16日雲警西偵字第 1060005937號、同年月31日雲警西偵字第1060013622號函所 附職務報告在卷可查（見本院卷二第275-276 、301-303 頁 ），顯未查獲林雅惠為被告本件販賣、施用、持有毒品犯行 之毒品來源，自難依上開規定予以減刑。至於蕭筱薇部分， 被告已供認與本件無涉，即無減刑之適用，本院即無審認之 必要，附此敘明。
⒍毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而 破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯 罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言 。又法院非屬偵查犯罪機關，故不論被告在司法警察（官） 調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院 僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲毒品 來源而符合減輕其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機 關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查， 即難指為違法（最高法院106 年度台上字第553 號、105 年 度台上字第2799、2407、2116號判決要旨參照）。被告之義 務辯護人固以最高法院101 年度台上字第156 號判決意旨為 被告主張依現有事證已足供本院認定林雅惠確為被告本件販 賣毒品犯行之毒品來源，惟被告曾於原審供陳「本件毒品來 源為蕭筱薇」，有刑事辯護意旨狀在卷可查（見原審卷一第 131 頁），更於上訴理由中再次主張被告已供出本件毒品來 源為「蕭筱薇」，亦有卷附刑事上訴狀可按（見本院卷一第 29-43 頁），並非義務辯護人於本院為被告主張「被告只是 供出之前有販毒給他之人，因為被告不明白實務見解必須供 出本案上手」之情（見本院卷二第241 頁），如被告所稱係 因「林雅惠」及其男友具黑道背景，先前不敢供出為真，則 被告於原審所供陳「蕭筱薇」為本件毒品來源乙情，即有為 求減刑而誣指之嫌，其於本院雖另行供出「林雅惠」，自難
僅以被告單一指述而認林雅惠為本件毒品來源，且被告於警 詢中就附表一編號10所示超量持有海洛因、甲基安非他命犯 行，明白表示係對方在查獲前（即103 年11月18日前）1 至 2 日打電話向其詢問，並約在高鐵板橋站交易（見警375 卷 第15頁），就附表一編號9 所示超量持有甲基安非他命犯行 ，並未供述毒品係在何時地取得，則被告之義務辯護人援引 被告於當日行動電話基地台位置曾在「林雅惠」居所（新北 市新莊區）附近，用以證明被告係向「林雅惠」購買毒品乙 情，就有關「交易地點」即與被告警詢供述不符，難認為真 ，更無足以再據被告曾於103 年11月5 日13時59分撥打同一 電話即推認附表一編號9 所示之甲基安非他命係向「林雅惠 」所購得，從而縱依前揭最高法院101 年度台上字第156 號 判決意旨，亦難據為被告有利之認定。
⒎被告意圖牟利，竟販賣第一級毒品海洛因，對於社會之危害 固屬非微，惟被告販賣第一級毒品與高郁勝、許雅慈2 人， 次數各1 次，價金1 萬元、4,500 元，此與坊間販賣毒品之 大、中盤商等毒梟未可等比，惡性尚非甚重，若處以該罪法 定最輕刑無期徒刑，依社會一般觀念不無情輕法重之虞，是 被告所為附表一編號7 、8 所示販賣第一級毒品犯行，客觀 上足以引起一般同情，衡情堪可憫恕，茲依刑法第59條之規 定減輕其刑，並遞減其刑，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪 刑相當原則。至於被告販賣第二級毒品部分即附表一編號 1 至3 、5 ，因該罪之法定刑相較於販賣第一級毒品已大幅減 低，而其販賣第二級毒品，擴散毒品之危害，量以第二級毒 品之法定最低刑度，並無情輕法重之感，此部分自無酌減其 刑之必要。
㈡附表一編號4 、6所示犯行
⒈被告轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命予高郁勝之數量 無證據證明達淨重10公克以上，且高郁勝於案發時係成年男 性，是被告轉讓屬禁藥之甲基安非他命犯行，均無毒品危害 防制條例第8 條第6 項、第9 條所規定之法定加重事由，被 告所為本件轉讓甲基安非他命之犯行，藥事法第83條第1 項 之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪 之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定 處斷。又藥事法第83條第1 項於被告行為後已於104 年12月 2 日修正公布，修正後之法定刑度為：「七年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」相較於修正前法定刑 度為：「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰 金。」已提高罰金刑之上限，經比較新舊法結果，自以修正 前之規定有利於被告。核被告於附表一編號4 、6 所示之犯
行，均係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。 2.被告因轉讓而持有甲基安非他命，因藥事法無處罰持有禁藥 之規定，基於法律整體適用之原則，亦無再論以持有第二級 毒品罪之餘地。
㈢附表一編號9 所示犯行
⒈核被告於附表一編號9 所示犯所為，係犯毒品危害防制條例 第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上罪。 ⒉被告持有純質淨重20公克以上甲基安非他命時，將部分甲基 安非他命置於玻璃球吸食器施用，其施用甲基安非他命之行 為，為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾20公克以上 之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊被告並無供出毒品來源而得據以依毒品危害防制條例第17條 第1項減輕其刑之情狀，如前所述。
㈣附表一編號10所示犯行
⒈核被告於附表一編號10所示犯行，係犯毒品危害防制條例第 11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、及同 條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。 ⒉被告以一行為觸犯2 罪名，應依想像競合犯之規定，從重論 以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。
⒊被告並無供出毒品來源而得據以依毒品危害防制條例第17條 第1項減輕其刑之情狀，如前所述。
㈤犯罪事實二所示犯行
⒈核被告於犯罪事實二所示犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第4 項之非法持有可發射金屬子彈具殺傷力之槍枝罪 及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。
⒉公訴意旨認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項非 法寄藏子彈罪，尚有未洽，惟因適用之條項相同，自無庸依 刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。另公訴意旨認被告 所犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項非法寄藏子彈罪部 分，雖扣得13顆子彈，惟僅1 顆具有殺傷力（見起訴書第 6 頁第7 行），足認公訴意旨就此部分起訴範圍為「1 顆具殺 傷力子彈」，惟經原審送請鑑定結果另有2 顆子彈具殺傷力 （見原審卷一第173 頁），起訴意旨雖未論及此2 顆具殺傷 力子彈部分，惟寄藏數顆子彈，為單純一罪，是該部分應為 起訴效力所及，本院自應予以審理。
⒊被告非法持有改造手槍及子彈，為繼續犯之一行為。而非法 持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會 法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍 ，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍 、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；
若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有 手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最 高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。是被告同時 持有具殺傷力子彈3 顆，為單純一罪，而其以一行為同時持 有具殺傷力改造手槍及子彈，為想像競合犯，應依刑法第55 條前段之規定，從一重之非法持有可發射金屬子彈具殺傷力 之槍枝罪處斷。
⒋槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：「犯本條例 之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械 之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發 生者，減輕或免除其刑。」係指其自白必須於偵查或審判中 為之，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因 而防止重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免除其刑。 其中，所謂「來源」，係指被告原持有供己犯同條例之罪之 全部槍砲、彈藥、刀械源自何人；而「去向」，則指已將槍 砲、彈藥、刀械移轉予他人持有之情形，不包括仍為自己持 有之情形在內（最高法院106 年度台上字第1170號判決要旨 參照）。查本件扣案槍彈係中巡局雲林機動查緝隊於103 年 11月18日在高鐵嘉義站查獲被告超量持有海洛因、甲基安非 他命後，經被告同意至其居所搜索而查獲，有搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表在卷可查（見警375 號卷第20-23 、26-3 0 頁），被告於103 年11月19日警偵均供稱扣案槍枝係綽號 「阿世」之人交付（見警375 號卷第11-12 頁，偵1245號卷 第5-6 頁），而高郁勝於104 年1 月6 日自承扣案槍枝係伊 交付予被告供交易毒品之代價（見警375 號卷第49、62頁反 面-6 3頁），被告則遲於104 年11月10日原審準備程序時始 供承係以3 萬元向高郁勝購得（見原審卷一第127 頁），兩 人雖就交付扣案槍枝之原因所述不同，惟就來源為高郁勝乙 情，則屬一致，足認非被告先供出扣案槍枝「來源」，且扣 案槍枝於被告持有中遭查獲，亦無供出「去向」，復未因而 防止重大危害治安事件之發生，自不符槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第4 項減刑之規定。
⒌刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過 重者，始有其適用，並非因被告已自白犯罪，即可適用。查 任意持有槍枝、子彈，對社會治安有相當程度之潛在危害， 而持有槍彈為重大犯罪，為政府廣為宣導，報章雜誌亦有報 導，被告明知而故犯，其犯罪之情狀在客觀上並無顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無該條酌減其刑之適 用。
㈥被告所為附表一編號1-10及犯罪事實二所示犯行，犯意各別 、行為互殊，應分論併罰。
五、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告犯販賣第一級、第二級毒品、轉讓禁藥、超量持 有第一級毒品、第二級毒品、非法持有可發射子彈具有殺傷 力之槍枝、非法持有子彈等罪，罪證明確，適用槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，毒品危害防制條 例第4 條第1 項、第2 項、第11條第3 項、第4 項，修正前 藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第 59條、第55條、第51條第5 款、第42條第3 項之規定，並說 明：審酌被告本件販賣毒品次數、人數、金額、與購毒者之 關係、犯罪所得，轉讓毒品之人數、販毒及轉讓毒品流毒之 危害；持有槍彈之犯罪，對社會治安之風險。另斟酌被告工 作、經濟、家庭狀況、素行、犯後態度等一切情狀，分別就 犯罪事實一所示犯行，量處如附表一編號１至所示之刑、 犯罪事實二所示犯行，量處有期徒刑4 年，併科罰金新臺幣 6 萬元，及就所處有期徒刑部分定其應執行有期徒刑20年， 並就併科罰金部分均諭知易服勞役之折算標準。且依刑法沒 收新制及修正後毒品危害防制條例第18、19條規定，就附表 三編號1 、2 及編號5 之毒品，係被告於附表一編號10及編 號9 之犯行分別持有，依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段規定，於各該部分之主文項下宣告沒收銷燬之，用於包裝 上開毒品之包裝袋，因無法與毒品完全析離，應一併沒收銷 燬之。附表三編號3 之行動電話為被告用於聯絡販賣、轉讓 禁藥所用之物，則關於販賣毒品部分應依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於附表一 編號1 至3 、5 、7 、8 之主文項下分別宣告沒收之，轉讓 禁藥部分，因被告坦承該行動電話為其所有，依刑法第38條 第2 項前段規定，於附表一編號4 、6 之主文項下宣告沒收 之。附表三編號6 之分裝袋，為被告所有，預備供販賣、轉 讓禁藥所用之物，為其供述在卷，並經勘驗均為新品無誤（ 見原審卷三第203-204 、209 頁），應依刑法第38條第2 項 規定，於附表一編號1 至8 之主文項下宣告沒收之。附表三 編號7 、8 所示之物，為被告所有，用於販賣毒品、轉讓禁 藥及施用毒品之物，販賣毒品部分，依毒品危害防制條例第 19條規定，轉讓禁藥及施用毒品部分，依刑法第38條第2 項 規定，於附表一編號1 至9 之主文項下宣告沒收之。附表三 編號9 之玻璃球吸食器為被告所有，供施用第二級毒品所用 之物，應依上開刑法規定，於附表一編號9 之主文項下宣告 沒收之。被告販賣毒品犯行，獲得如附表一編號1 至3 、 5
、7 、8 所示之金錢，依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規 定，分別於各該主文項下宣告沒收，併諭知於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告雖經查扣 如附表三編號14存款，然其否認為販賣毒品所得（見原審卷 三第212 頁，104 年度查扣字第151 號卷第13-15 頁），應 視為其財產，於執行時用以追徵之。被告持有附表三編號10 改造手槍，為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，於非法 持有槍彈犯行主文項下宣告沒收。編號11所示子彈，已擊發 試射而剩餘彈殼、彈頭等物，因已不具殺傷力，非違禁物， 不予宣告沒收。附表三編號12之物，為被告所有，用於藏放 改造手槍、子彈之物（見原審卷三第206-207 頁），應依刑 法第38條第2 項前段規定，於附表一編號19主文項下宣告沒 收之。其餘扣案物（附表三編號4 、13、19）非違禁物，亦 與本件犯罪無關，不予宣告沒收。經核原審認定事實及適用 法律，均無不當，量刑亦屬妥適。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告販賣海洛因予高郁勝之數量達 8 分之1 錢，市價高達5,000 元，非一人施用之量，高郁勝原 無明顯施用海洛因成癮之情形，而其於103 年8 月30日、 9 月4 日、9 月9 日因販賣海洛因為警查獲，距離本次被告販 賣海洛因之時間相差不過2 個多月，之後又於原審判決書附 表一編號12、13、14、16、18號等時間內由高郁勝販賣海洛 因予李蟬，甚至於另案供出其毒品來源為被告，足證被告縱 非大規模散播海洛因之情形，然而其販賣海洛因之行為已可 能透過高郁勝為他人所施用，甚至最終影響高郁勝亦開始施 用海洛因，是其犯行客觀上實難認有何情輕法重之情狀，且 毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項早已設有減刑規定 ，然被告不思警惕，未於偵查中坦承犯行，遲於審理期日才 供稱販賣海洛因之來源為蕭筱薇，自難因被告未把握立法者 給予減刑之機會，而認定販賣第一級毒品之刑度有過度評價 之嫌，是被告應無刑法第59條所規定之情狀，自不得酌減其 刑。查量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度， 不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號裁判意旨 參照），原判決以被告之責任為基礎，已說明斟酌被告所犯 販賣第一級毒品罪之情狀，有情輕法重而可憫恕之情形，依 刑法第59條酌量減輕其刑，審酌刑法第57條各款所列情形及 其一切情狀，分別量處前揭之刑，既未逾法定刑度，又無濫 用量刑權限之情形，即不得指為違法。況上訴意旨係以推測 之詞認被告販賣海洛因之行為已「可能」透過高郁勝為他人 所施用，而無實證，自難為被告不利之認定，是所為上訴並
無理由。
㈢被告上訴除執陳詞主張已供出毒品來源「蕭筱薇」，應有毒 品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用；有關販賣第 二級毒品部分，實屬情堪憫恕，依刑法第59條酌減其刑；另 於原審自白持有槍枝，並供出槍枝來源為高郁勝，自應依槍 砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕其刑外；又改稱毒品 來源實際上為「林雅惠」，及原判決定應執行為有期徒刑20 年不符罪刑相當、比例及公平原則外等語。惟查： ⒈有關被告主張前揭減刑事由，為何不採，原判決均已說明， 本院亦論述如前，此部分上訴，自無理由。
⒉裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，有二裁判以上者，依刑 法第51條規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別 定有明文。又法律上屬於自由裁量事項，當非概無拘束，在 法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使 法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限， 後者法院為自由裁量時，應考量法律目的及法律秩序之理念 所在，此為自由裁量之內部界限，法院為裁判時，二者均不 得有所踰越，在數罪併罰，固屬自由裁量事項，然對於法律 之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院80年台非字第 473 號判例及96年度台上字第7583號、97年度台上字第2017 號、99年度台非字第283 號判決意旨參照）。數罪併罰，宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑 期以下，定其刑期，刑法第51條第5 款定有明文，至所定執 行刑之多寡，屬實體法上賦予法院依個案自由裁量之職權， 如所為裁量未逾上述法定範圍，且無濫權情形，即無違法可 言（最高法院99年度台抗字第773 號、100 年度台抗字第 170 號裁定意旨參照）。查本件原審已以行為人之責任為基 礎，並詳為審酌刑法第57條各款所列之一切情狀，量處被告 如上開所示之刑，詳加論述，所為量刑並無畸輕或畸重之情 形，且未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，原審職權上 適法之裁量，不得遽指為違法。且原審所定之應執行有期徒 刑20年，係在各宣告刑之最長期（即有期徒刑16年）以上， 各刑合併之刑期（即有期徒刑65年8 月）以下，既未逾法定 刑範圍（即裁量權行使之外部界限），復無違反比例、公平 及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部界限）。是被告此部 分上訴亦無理由。
㈣綜上所述，檢察官及被告上訴均無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德
法 官 施介元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭馥萱
中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第3、4項