臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度勞上字第4號
上 訴 人 鐘鑫金
訴訟代理人 陳怡成律師
複 代理人 周家年律師
被 上訴人 新光人壽保險股份有限公司
法定代理人 吳東進
訴訟代理人 龍海明律師
上列當事人間給付退休金事件，上訴人對於中華民國 105年11月
30日臺灣臺中地方法院104年度勞訴字第151號第一審判決提起上
訴，本院於106年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
甲、程序部分：
按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第255條第1項第3款、第446條第 1項定有明文。上訴人提起 上訴時之上訴聲明第 2項為：「上開廢棄部分，被上訴人應 再給付上訴人新臺幣（下同） 415萬1424元，及自民國（下 同）101年6月14日起至清償日止之法定利息。」，嗣因兩造 同意以上訴人退休前 6個月之平均工資金額11萬9096元，作 為退休金計算之基準，致上訴人得請求金額減少3040元。上 訴人因而撤回該部分之損失請求，並減縮上訴聲明為：「上 開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人 414萬8384元，及自 101年6月14日起至清償日止之法定利息。」，核屬減縮應受 判決事項之聲明，依前開規定，自應准許。
乙、實體部分：
壹、上訴人主張：
伊自77年8月6日起任職於被上訴人公司，擔任組長一職，於 101年6月13日申請退休，並經被上訴人於101年6月14日核准 ，伊服務年資達15年以上，年齡並已滿55歲，符合勞工自請 退休。詎被上訴人僅同意給付退休金24萬6196元，惟伊自77 年8月6日起至101年6月14日退休，兩造間之僱傭關係即未曾 中斷，而保險業經行政院勞工委員會於86年11月 3日以台 勞動一字第047494號公告，指定保險業自87年4月1日起適用 勞動基準法，上訴人之工作年資即橫跨勞動基準法（下稱勞 基法）適用之舊制｛自77年8月6日起至87年4月1日止｝、新 制｛自87年4月1日起至101年6月14日退休止｝時期，則上訴 人退休時得請領之退休金數額，應適用勞動基準法前後之情
形分別計算之。是自伊任職至退休止，得向被上訴人請求之 退休金為414萬8384元，聲明求為：被上訴人應給付伊414萬 8384元及法定遲延利息（未繫屬本院者，不予贅述）。貳、被上訴人則以：
上訴人係於77年8月6日進入伊公司單位為中正聯（聯合通訊 處）至83年12月 6日止以組長任職（簡稱：三階）適用「收 費展業部收費服務處組長管理辦法」，當時上訴人所屬單位 有代收瓦斯費，按前開管理辦法第8條（職責）、第9條（差 勤）規定可知，上訴人於人格及組織上皆從屬於伊。惟上訴 人自83年12月 7日起至85年12月31日所適用之辦法為「新營 業制營業主管管理規章」，並自86年1月1日起轉入新二階制 規定，正式適用「新光人壽保險股份有限公司市場管理部、 市場營業部、市場展業部、市場業務部業務準則」，於該準 則中並無任何有關差勤管理，上下班時間與休假規定，顯見 上訴人與伊之關係為承攬關係。上訴人對於自己之作息時間 能自行支配，且能自由的以計畫性或創作性方法對於自己所 從事工作加以影響，故上訴人於人格及組織上皆難認從屬於 伊。惟行政院勞工委員會於86年11月 3日公告指定保險業自 87年4月1日起適用勞動基準法，倉促之際，伊當時對法規解 釋適用有所誤解，而有要求上訴人上班打卡至87年 6月30日 止，故而產生勞動基準法退休前6個月平均工資1基數。惟自 87年7月1日至101年6月14日退休止，皆未再要求上訴人上班 打卡，依承攬方式以展業主任與展業代表身分退休，合計任 職年資為23年10個月。是以，伊僅應給付上訴人之退休金為 24萬6196元等語，資為抗辯。
叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以上訴人請求被 上訴人公司給付退休金，於24萬6196元及自104年9月19日起 至清償之日止之法定利息之範圍內，為有理由，為上訴人一 部敗訴之判決，上訴人對原審判決不服，提起上訴。上訴人 上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部 分，被上訴人應再給付上訴人414萬8384元，及自101年 6月 14日起至清償日止之法定利息。並補陳：自伊任職被上訴人 開始至退休止，兩造間履行契約持續具有從屬性，則兩造間 成立僱傭關係，此從伊領取之津貼、獎金，固主要取決於客 戶與被上訴人締結保險契約或繳交保險費之行為，惟縱無任 何業績，伊仍受領有每月單位津貼之給付；且被上訴人係以 薪資所得名義，為伊扣繳所得稅款、並為伊投保勞工保險。 又伊任職於被上訴人期間，上下班須打卡、早晚有固定開會 時間、且享有特休假等，若未打卡將受懲處，有於被上訴人 指定地點提供勞務之義務。另依被上訴人86年 1月之「業務
準則」之規定，展業主任、展業代表，隸屬於區經理所轄， 區經理又隸屬於其上級單位，分層分工負責；況兩造於83年 12月 7日簽訂被證3.「營業代表聘約書」、被證4.「營業主 任聘約書」後，迄至85年12月31日止，並未再簽訂任何書面 契約或達成任何變更前開二聘約書之合意，則兩造自始至終 僅成立僱傭關係，難認86年1月1日起，兩造另行成立承攬或 委任關係。被上訴人不得以保險給付，抵充對上訴人退休金 之給付；縱伊受之退職福利壽險保險給付應抵充退休金，然 伊自費投保之退職福利壽險保險給付 7萬1473元（保單號碼 Z000000000），不合於「二階制展業主管及展業人員福利儲 蓄保險辦法」第4條第6項之規定，不得抵充退休金等語。 被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。並補稱：上訴人從原審 至今並無提出任何上下班打卡，與薪資待遇有基本固定薪之 確實直接證據，僅以106年 4月6日證人張阿旺與黃洪玉兩人 之證詞為據，兩人並非與上訴人同一單位；又上訴人所主張 之津貼係為88年 8月5日新壽外企字第056號所發之文，純 屬獎勵之措施性質，上訴人之直屬主管洪垂能亦於106年5月 1日證稱上訴人上下班並不需要打卡。 況上訴人正式適用新 二階制度即「新光人壽保險股份有限公司市場管理部、市場 營業部、市場展業部、市場業務部業務準則」，於該準則中 並無任何有關差勤管理，上下班時間與休假規定，且僅規定 有關薪資待遇多與業務招攬業績有關。顯見實質上從事招攬 保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，則其與所屬保險 公司間之從屬性程度不高，上訴人與伊之勞動契約關係應屬 承攬關係。甚至上訴人所指摘「每月單位津貼」亦與業務招 攬多寡有關等語。
肆、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人（41年6月20日生）自77年 8月6日起任職於被上訴人 公司，擔任組長一職，於101年6月13日申請退休，並經被上 訴人於101年6月14日核准，上訴人服務年資達15年以上，年 齡並已滿55歲。
㈡保險業經行政院勞工委員會（現勞動部）於86年11月 3日以 台（86）勞動一字第047494號公告，指定保險業自87年4月1 日起適用勞動基準法。
㈢上訴人於77年8月6日進入被上訴人服務單位為中正聯（聯合 通訊處）至83年12月6日止以組長任職（簡稱：三階）。 ㈣上訴人自87年4月1日起，被上訴人要求上訴人上班打卡至87 年6月30日止；自87年 7月1日至101年6月14日退休止，被上 訴人公司皆未再要求上訴人上班打卡。
㈤兩造自77年8月6日起至85年12月31日止，及87年4月1日起至
同年6月30日止，具有僱傭關係。
㈥兩造均同意以上訴人退休前 6個月之平均工資金額11萬9096 元，作為退休金計算之基準。
㈦被證 1「營業通訊處組長管理辦法」（原審卷第56至78頁） 、被證 2「新營業製營業主管管理規章」（原審卷第79至92 頁）、被證 6「展業主任管理規章暨津貼及獎金表」（原審 卷第96頁至98頁）、被證 7「展業主管津貼及獎金辦法暨考 核」（原審卷第99頁）、被證21「收費展業部收費服務處組 長管理辦法」（76年1月1日修訂，原審卷第167至176頁）、 被證23「新營制導入新二階制規定」（85年12月17日函，原 審卷第200至203頁）、被證24「業務準則」（86年 1月，原 審卷第204至236頁）。
㈧兩造於83年12月 7日簽訂被證3「營業代表聘約書」、被證4 「營業主任聘約書」（原審卷第93頁、第94頁）。「營業代 表」、「營業主任」自86年1月1日起更名為「展業代表」、 「各級展業主管」（被證5，原審卷第95頁）。伍、得心證之理由：
一、上訴人主張自77年8月6日起任職於被上訴人，於101年6月13 日申請退休，並經被上訴人於101年6月14日核准，上訴人服 務年資達15年以上，年齡並已滿55歲，伊工作年資即橫跨勞 動基準法適用之舊制｛自77年8月6日起至87年4月1日止｝、 新制｛自87年4月1日起至101年6月14日退休止｝時期，則上 訴人退休時得請領之退休金數額，應適用勞動基準法前後之 情形分別計算之等語。被上訴人除對於兩造間之法律關係自 77年8月6日起至85年12月31日止，及87年 4月1日起至同年6 月30日止，具有僱傭關係不予爭執外，餘則主張係承攬關係 。是上訴人得否向被上訴人請求給付退休金，所應審酌者為 ，兩造間之法律關係是僱傭關係或承攬關係？經查： ㈠按保險業雖經行政院勞工委員會公告自87年4月1日起為適用 勞基法之行業，惟保險業之從業人員並非當然有該法之適用 ，本諸契約自由之原則，保險業事業單位與從業人員之勞務 給付型態，仍得由雙方自由合意決定簽訂勞動契約、承攬契 約或委任契約。而稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或 不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。至承攬 者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟 工作完，給付報酬之契約，民法第482條、第490條第 1項分 別定有明文。再按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者 ；雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事 業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之 契約，勞基法第2條第1款、第2款、第6款分別定有明文。參
酌25年12月25日公布未施行之勞動契約法第 1條規定：「稱 勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其 職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」，及勞基法施行 細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定，勞動契約應約 定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事 項、獎懲有關事項，可知勞工係在『從屬關係』下為雇主提 供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約 之決定性因素，至於從屬性之內容，可分為人格上之從屬、 經濟上之從屬及組織上之從屬。『人格上之從屬』指勞工提 供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之 地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時 間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支 配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性 方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及 運作時得施以懲罰。『經濟上從屬性』指勞工完全依賴對雇 主提供勞務獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程 度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其 勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動。因其不負擔經 營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給 付報酬之義務。『組織上從屬性』所強調者乃勞工非僅受制 於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必 須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。而判斷契約性質 是否屬勞動契約，應著眼義務給付實際情形，非僅依契約名 稱。又因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素，若各該勞 動契約因素不能兼而有之，應以義務提供之整體及主給付義 務為判斷。換言之，是否屬於勞動契約，應以當事人間勞務 供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務 給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮指揮監督權等為中 心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對 價性等因素，作一綜合判斷。
㈡依上訴人自77年8月6日受僱於被上訴人擔任組長，嗣於83年 12月 7日改簽訂「營業主任聘約書」及「營業代表聘約書」 ，擔任營業代表兼主任，並於「營業主任聘約書」第 7條約 定：「公司與營業主任訂立之其他聘約，除營業代表聘約繼 續有效外，均自本聘約簽訂日起終止」，亦即上訴人於77年 8月6日與被上訴人所訂立之僱傭契約已終止失效。依上開「 營業主任聘約書」及「營業代表聘約書」所載，上訴人於83 年12月 7日後之權責乃為被上訴人銷售壽險保單，並將該保 險單之要保書及所收保險費提交公司，暨為被上訴人招募、 訓練與管理所屬之營業代表，及對於所屬營業代表所招攬之
保險單持有人提供服務，而得依「營業代表管理規章」、「 各級營業主管管理規章」享有服務報酬。又被上訴人為簡化 作業流程，自86年度起，新營業制皆改適用新二階制之管理 辦法，並且營業代表、營業主任之名稱均更改為展業代表、 展業主任，而改適用新的展業主任管理規章及展業主任津貼 及獎金表，直至101年6月14日退休等情，此有被上訴人提出 之「營業主任聘約書」及「營業代表聘約書」（見原審卷㈠ 第93、94頁）、「展業主任津貼及獎金表」及「展業主任管 理規章」（見原審卷㈠第96-98頁）、 被上訴人85年12月17 日新壽外企字第 175號函及「新光人壽保險股份有限公司 市場管理部、市場營業部、市場展業部、市場業務部業務準 則」等附卷可稽（見原審卷㈠第200-236頁）。 ㈢次依上訴人所簽訂之「營業主任聘約書」第2條、第4條及「 營業代表聘約書」第3條、第4條等約定，原告應遵循「各級 營業主管管理規章」、「營業代表管理規章」及相關管理規 定之規定或要求，接受被上訴人訓練、管理、考核等，如未 符合時，被上訴人即可終止聘約等情觀之，被上訴人為使上 訴人成為其經營、生產團隊之一員，固有相關之訓練、管理 及考核，彼此間具有組織上之從屬性，惟以被上訴人於陳稱 ：上訴人轉成二階制之後，公司不要求打卡，也不要求幾點 到公司，但為了保戶的服務，上訴人有固定的辦公處所等語 （見原審卷㈠第 190頁背面），而上訴人亦陳稱：伊有固定 休假，是週休二日等語（見原審卷㈠第 279頁），足見上訴 人僅有例假，而未享有勞基法第38條依年資計算之特別休假 ，上訴人復未提出其於83年12月 7日以後之打卡單，以資證 明被上訴人對工作時間、工作方式等施以管控之情。雖上訴 人以證人張阿旺於本院證述：業務員不用打卡；組長則須打 卡；上訴人擔任營業主任上下班都要打卡；請假需要找代理 人；有特休假，依年資不同天數，伊忘記了，如果沒有休假 ，有不休假獎金；營業主任也有薪水，主要以營業獎金為主 ；當月營業主任如果沒有業績，有薪水，扣除獎金以外，出 勤有出勤薪資等語（見本院卷第44、45頁）及證人黃洪玉於 本院證述：組長上班要打卡，早上8點半以前打卡，9點開早 會，開會完看經理是否有事情交代一下，沒有事情就外出， 下午4點要回公司開夕會，整理事情後，5點後打卡下班。組 長有固定底薪，如果有業績，還有業績獎金。主任上班要打 卡，當初管很嚴還要穿制服，沒有穿制服還要扣錢，一個星 期開放一天不用穿制服。每天早上 8點半前要打卡，若無法 到公司，要請假、要找代理人；公司有給我們特休假，若沒 有休假，年終會給錢。87年 6月30日之後上下班要打卡，我
們經理說如果沒有打卡，大家會很鬆散，很難管理，經理規 定很嚴格。87年 6月30日之後如果業績為零，有1900元固定 薪等語（見本院卷第46頁背面、47頁），惟渠等證述有關特 休假之情與上訴人所稱沒有固定休假之情，已然不同，則渠 等之證詞是否可信，即屬有疑。再依證人洪垂能於本院證述 ：99年伊是上訴人單位主管，當時伊是代理處長。當時伊接 任時，沒有打卡；沒有實質監督，每天早上 9點開早會，宣 導公司法令、政策、獎勵辦法，開完早會後，伊會和他們聊 天，瞭解他們的狀況，沒有特別指示他們做什麼事情，他們 要離開公司或是留在辦公室都可以，他們在外面做什麼事情 伊不太清楚。通常外出一般是拜訪客戶或是售後服務工作。 外出後當天沒有強制性要求回公司，如果有一些客戶需要處 理的文件，他們就會回公司。報酬是看業績，伊沒有看過他 們的薪水表單，伊大概知道有分新的業績獎金、續繳保費獎 金。就伊瞭解，每個月簽到10次有一筆獎金，但那筆獎金是 需要達到一定業績才能領。展業人員沒有特別排特休，沒有 強制他們每天一定要進公司，如果他們有進公司，早上就會 開會等語（見本院卷第 71-72頁），就有關特休假之證述與 上訴人陳稱情形符合。如是，自應以上訴人陳稱者為可信， 亦即上訴人僅有例假，而未享有勞基法第38條依年資計算之 特別休假。而張阿旺、黃洪玉、洪垂能三人所證述有關每天 上班情形，應是上訴人到公司開晨會後，即可外出服務保險 客戶，而外出後即非被上訴人所能支配、監督，至於下午縱 使有回公司，亦非屬必要。則雙方關係之存續與否，仍在於 一方有無意願履行前揭聘約約定，故難逕認被上訴人有相當 程度支配上訴人提供勞務之時間及給付量、勞動過程等，而 認之間具有人身或人格從屬性。
㈣再者，勞基法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲 得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以 現金或實等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性 給與均屬之」。又勞基法施行細則第10條將勞工非因工作而 獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩惠性之給 付，如年終獎金、競賽獎金等，明文排除於上開條款所稱「 其他任何名義經常性給與」範圍外，以杜爭議。故勞基法第 2條第3款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且 須經常性之給與，始足當之。而據前揭「展業主任津貼及獎 金表」之內容，展業主任僅領取依照業績核算支給之「單位 津貼」、「業績獎金」、「增員獎金」、「晉陞津貼」，並 無「基本薪」、「出勤津貼」等屬僱傭契約性質之經常性給 與之工資，亦即上訴人最遲自86年1月1日起擔任展業主任至
101年6月14日退休止，並無固定薪資，上訴人須達「展業主 任津貼及獎金表」所要求之業績時，被上訴人始給付上訴人 津貼及獎金。再細繹前揭「展業主任津貼及獎金表」所要求 之業績，其意當應以上訴人已成功招攬客戶，使客戶與被上 訴人簽訂保險契約，及要保人已繳交或持續繳交保險費為前 提，如客戶終未與被上訴人締結保險契約及繳納保費，上訴 人即無法領取任何報酬。準此，上訴人領取各項津貼、獎金 ，實取決於客戶之行為，與其提供勞務之時間長短、數量多 寡，並無直接必然關聯，則以上訴人所領取津貼、獎金等報 酬，視其經手或招攬之保險契約是否成立，及要保人是否繳 交保險費而定，乃上訴人工作成果之對價，實有鼓勵上訴人 多勞多得之佣金性質，與基於勞工勞務提出本身所為之對價 給付性質不同，亦顯異於勞務之供給與工作成果常具一定比 例之按件計酬勞僱關係，或相應於工作時間長短而給付之情 形，自非其提供勞務之對價。故以上訴人招攬保險之工作與 其所獲得報酬間，不具有對價關係，又所獲得之報酬非經常 性之給與，非屬勞基法所規範之工資，則上訴人與被上訴人 間即難認具經濟上之從屬。
㈤綜上，上訴人無需受被上訴人拘束於固定之時間工作，其收 入又無固定薪資，完全依照其招攬保險契約之多寡，決定其 報酬，此與一般勞僱關係，受僱人須在僱用人指定之時間內 工作，並受僱用人之指揮監督不同，顯見兩造所簽訂之「營 業主任聘約書」、「營業代表聘約書」等，均非僱傭契約或 勞動契約，核其性質係應屬委任與承攬之混合契約。上訴人 既於83年12月 7日與被上訴人簽訂性質屬委任與承攬混合契 約之「營業主任聘約書」、「營業代表聘約書」，並依該「 營業主任聘約書」第 7條約定，終止77年8月6日屬僱傭性質 之契約，則兩造間自83年12月 7日起至101年6月14日退休時 止即非僱傭關係甚明。從而，上訴人請求被上訴人給付退休 金，核屬無據，應予駁回。
二、綜上所述，上訴人主張與被上訴人間具有僱傭關係，不足為 採，被上訴人主張與上訴人間不具有僱傭關係，僅屬委任及 承攬混合契約關係，為有理由。從而，上訴人依勞基法之法 律關係請求被上訴人給付414萬8384元，及自101年 6月14日 起至清償日止之法定利息，洵屬無據，不應准許。原審為上 訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據 ，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。陸、據上結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項
、第78條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
勞工法庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 許秀芬
法 官 顏世傑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林育萱
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
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