臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上更㈠字第10號
上訴人 游博良
游佩菁
兼上2人訴訟代理人
游博勇
被上訴人 盧東興
訴訟代理人 何志揚 律師
複代理人 江伊莉 律師
賴麗卿
上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國10
5年3月18日臺灣臺中地方法院104年度訴字第320號第一審判決提
起上訴，經最高法院第一次發回更審後被上訴人為訴之追加，本
院於中華民國106年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
被上訴人應就臺中市○里地○○○○○○○○○里○○○○○○○○○○號收件設定之抵押權，辦理繼承登記。第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人於發回後追加請求上訴人應就下述系爭抵押權辦理 繼承登記，經核與原訴請求之基礎事實同一，於法並無不合 ，應予准許。
貳、被上訴人主張：上訴人之被繼承人游智宏（民國104年5月13 日死亡，由上訴人3人承受訴訟）於90年1月8日就伊所有如 原審判決附表（以下逕稱附表）一所示之不動產設定新台幣 （下同）1,600,000元普通抵押權（臺中市○里地○○○○ 00○里○○○○000000號收件，下稱系爭抵押權），並於10 4年1月間向原審法院聲請裁定准許拍賣抵押物。因伊未積欠 游智宏任何債務，彼此間並無債權債務關係存在，系爭抵押 權係伊配偶廖惠貞未經伊同意，持所有權狀及伊之身分證、 印章交予游智宏之配偶即訴外人陳瓊娥所設定，以擔保廖惠 貞積欠陳瓊娥之賭債，而賭債因違反公序良俗，應屬無效。 系爭抵押權均為游智宏自行委由代理人辦理，伊亦未親自簽 名。爰請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依回復 原狀請求權（民法第113條規定）、不當得利返還請求權， 及物上請求權提起本件訴訟，聲明：㈠確認系爭抵押權所擔 保之債權1,600,0000元不存在。㈡被上訴人應將系爭抵押權 塗銷。
參、上訴人則以：被上訴人於89、90年間因有資金需求，透過其
岳母即訴外人張昔妹，再經上訴人之母陳瓊娥向游智宏借貸 ，並以附表一所示不動產設定系爭抵押權，且交付附表二所 示之支票為擔保等語，資為抗辯。聲明：被上訴人之訴駁回 。
肆、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人上訴求為判決：㈠原判決 不利於上訴人之部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴駁回；被上訴人第二審追加之訴應予駁回。被上訴人 則聲明：上訴駁回；並於第二審追加請求被上訴人應就系爭 抵押權辦理繼承登記（未繫屬於本院部分，不予贅述）。伍、經查：
一、被上訴人主張：被上訴人所有附表一所示不動產由游智宏 設定系爭抵押權，游智宏據以向原審法院聲請裁定拍賣抵 押物，於104年1月7日獲准（即原審103年度司拍字第466 號裁定），游智宏於本件訴訟繫屬中死亡，繼承人為被上 訴人3人，而系爭抵押權迄未辦理繼承登記等各節，均為 上訴人所不爭，並有土地登記申請書（原審卷第61頁以下 ）、建物及土地登記謄本（原審卷第123-125頁、本院卷 第32頁）、103年度司拍字第466號裁定（原審卷第7頁） 、死亡證明書、繼承系統表、戶籍謄本（中司移調卷第16 -18頁）在卷可稽，自屬真實可信。
二、確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。被上訴人主張其與游智宏間無任 何債務存在，否認系爭抵押權所擔保債權存在，請求確認 該抵押權擔保債權法律關係不存在，即應由主張該債權存 在之被告即上訴人負舉證責任。查上訴人主張其配偶廖惠 貞未經其同意，擅將其所有權狀、身分證、印章等證件交 予游智宏之配偶陳瓊娥辦理抵押權設定，以擔保廖惠貞積 欠陳瓊娥之賭債等語，否認其與游智宏間合意設定系爭抵 押權之情，核與證人張昔妹證稱系爭抵押權係其女兒廖惠 貞為擔保簽賭六合彩所欠賭債而設定等語相符（原審卷94 、95頁）。參以上訴人提出附表二所示之6紙支票，雖其 中編號1、2、3所示支票發票人為被上訴人，然其他編號4 、5、6所示支票之發票人為廖惠貞擔任法定代理人之弘輝 工程有限公司，且該6紙支票之背書人均為廖惠貞之父廖 正彥（見原審卷82頁），則僅憑上訴人持有附表二所示編 號1、2、3上訴人為發票人之支票，並無法證明被上訴人 因向游智宏「借款」而提供系爭抵押權擔保；又游智宏之 代收票據送件簿中有多筆票據代收及抽換之記錄（本院卷 第33頁以下、前審卷第64頁以下、第112頁以下），惟交 付票據之原因甚多，據此亦無法證明因被上訴人向游智宏
「借款」，而提供附表一所示不動產設定系爭抵押權擔保 。兩造曾試圖和解一節縱使為真，但試圖和解之原因亦甚 多，無法即推論即有借款關係；至於被上訴人印鑑證明（ 見原審卷第67頁）之印鑑章，即使與簽發附表二支票之印 章相同（本院卷第60頁以下），同亦無法推認被上訴人向 游智宏「借款」。
三、從而，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權1,600, 0000元不存在，於法有據。又系爭抵押權為普通抵押權， 其所擔保之債權既不存在，基於擔保物權之從屬性，系爭 抵押權自無法單獨存在，而土地登記上現仍存在之系爭抵 押權登記，係對於被上訴人所有權之妨害，被上訴人依物 上請求權請求上訴人予以塗銷，亦屬有據；再者，系爭抵 押權於繼承登記前即由上訴人取得物權（民法第759條之 規定），上訴人既負有塗銷之義務，則被上訴人於第二審 追加其訴，請求上訴人一併辦理繼承登記，以利塗銷，亦 為正當。原審因而為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不 合，上訴意旨指摘此部分原審判決不當，為無理由，應予 駁回；被上訴人追加之訴既有理由，爰判決如主文第二項 所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，於判 決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由、追加之訴為有理由，依民事 訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
民事第三庭
審判長法 官 陳繼先
法 官 黃綵君
法 官 王 銘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 詹錫朋
中 華 民 國 106 年 7 月 18 日