塗銷抵押權登記等
臺灣高等法院 臺中分院(民事),上易字,106年度,18號
TCHV,106,上易,18,20170705,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　106年度上易字第18號　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
上　訴　人　元大商業銀行股份有限公司
法定代理人　范志強　
訴訟代理人　林育輝　
被上訴人　　劉婉君　
　　　　　　蔡李秀美
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
105年11月14日臺灣臺中地方法院105年度訴字第1071號第一審判
決提起上訴，本院於106年6月14日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於⑴駁回上訴人後開第二、三項之訴，⑵上訴人備位勝訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開⑴廢棄部分，確認被上訴人甲○○就被上訴人乙○○○所有坐落臺中市○○區○○段○000000地號土地面積553平方公尺，權利範圍1/20；及其地上建物臺中市○○區○○段○000000地號土地建號第1347號鋼筋混凝土造國民住宅二層面積80.66平方公尺即門牌居仁街48號2樓全部及共有部分梧棲段第1485號權利範圍1/10，於104年經臺中市清水地政事務所以普登字第126320號收件，於104年11月9日設定登記之抵押權所共同擔保債權總金額新台幣100萬元之債權不存在。
甲○○應就前項抵押權設定登記予以塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由兩造各負擔二分之一。
事實及理由
一、上訴人原為「亞太商業銀行股份有限公司」，嗣於民國91年 9月3日經財政部台財融㈡字第0910038786號函准變更名稱為 「復華商業銀行股份有限公司」，復於96年8月16日奉經濟 部經授商字第09601199230號函准變更名稱為「元大商業銀 行股份有限公司」，惟法人人格不失其同一性，合先敘明。二、上訴人主張：伊因被上訴人乙○○○間清償債務強制執行事 件，因受償不足獲核發台灣台中地方法院（下稱台中地院） 91年度執十字第19936號債權憑證，乙○○○迄今積欠伊新 臺幣（下同）5,005,606元，及自85年8月31日起至清償日止 計算之利息及違約金等金額未清償。伊於104年12月3日聲請 強制執行乙○○○所有如原審判決附表（下稱附表）所示之 土地、建物（下稱系爭房地）。惟其上有被上訴人甲○○設 定100萬元之第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權二）及 100萬元之第三順位普通抵押權（下稱系爭抵押權三），致 拍賣結果無實益。甲○○身為第二順位抵押權人，卻達8年 未曾進行任何訴追程序，且甲○○與乙○○○之住所均為臺



中市○○區居○街00號二樓，足見二人生活關係密切。又甲 ○○於臺中地院104年度司執字第122352號參與分配時未提 示執行名義，僅提示96年12月7日簽發，未載到期日，票據 面額100萬元之本票，期間之消費借貸關係是否成立及與抵 押權是否有從屬關係，均有疑慮。系爭抵押權二、三設定均 無債權債務，甲○○自應就96年12月7日前有交付100萬元之 積極事實，負舉證責任，以證明其債權存在，若已不存在， 乙○○○怠於行使權利請求甲○○塗銷系爭抵押權二，則伊 亦得代位乙○○○依民法第767條第1項中段規定，請求甲○ ○塗銷該抵押權設定。伊於台中地院103年度司執字第00000 0號強制執行系爭房地未果，由台中地院發函塗銷登記後， 甲○○復於104年11月9日設定系爭抵押權三，擔保債權種類 及範圍為104年11月6日抵押借款，惟彼二人無債務清償日期 。在前債未清，債務逾期下，甲○○再借款予乙○○○顯與 一般經驗法則有違，若甲○○、乙○○○間無法舉證104年 11月6日前有借款事實，則該系爭抵押權三之債權不存在， 同理亦應塗銷，惟乙○○○未為請求，顯係怠於行使權利， 而伊自得依第242條規定，代位乙○○○請求甲○○將系爭 抵押權2設定登記予以塗銷。若認擔保債權存在，則也為乙 ○○○無償擔保甲○○於91年間及102年間所負之債務，而 損害伊債權之行使，得依民法第244條規定，請求予以撤銷 。為此依民法第767條中段、第242條及第244條規定，先位 求為：㈠確認甲○○就乙○○○所有如附表之系爭房地，於 96年經臺中市清水地政事務所以清登資字第250620號收件， 於96年12月10日登記，共同擔保債權總金額100萬元之債權 （下稱系爭抵押權二債權）不存在。㈡甲○○應就前項抵押 權設定登記予以塗銷。㈢確認甲○○就乙○○○所有如附表 系爭房地，於104年經臺中市清水地政事務所以普登字第000 000號收件，於104年11月9日登記，共同擔保債權總金額100 萬元之債權（下稱系爭抵押權三債權）不存在。㈣甲○○應 就前項抵押權設定登記予以塗銷。備位聲明：㈠甲○○與乙 ○○○間，就如附表之系爭房地，於96年經臺中市清水地政 事務所以清登資字第250620號收件，於96年12月10日登記， 所設定之100萬元普通抵押權（即系爭抵押權二）之物權行 為應予撤銷。㈡甲○○應將前項抵押權設定登記塗銷之判決 。
三、被上訴人以：乙○○○之配偶因經商失敗並於87年間死亡， 留下許多債務及4名子女，因不斷有人到家討債致子女們害 怕，甲○○為乙○○○之媳婦，因感不捨向其訴外人母親陳 愛甘言明借款予乙○○○，而分別於91年11月6日借款805,



000元及91年11月15日180,000元，共985,000元以解決部分 債務。但由於背負過多債務及之後家中生變，遲遲無法清償 甲○○之借款，乃於96年12月10日將乙○○○所有之系爭房 地設定系爭抵押權二予甲○○。遭人追債從未間斷，甲○○ 近年一直幫忙借款予乙○○○，有些借貸並未入帳戶直接拿 去處理債務，甲○○於102年間從臺中銀行帳戶陸續提款共 100萬元予乙○○○，甚以父親之保險金借予，乙○○○自 知無力償還，本欲將系爭房地過戶予甲○○，但甲○○因不 捨乙○○○在外租屋而未過戶。乙○○○為保障甲○○之債 權，復於104年11月9日設定系爭抵押權三。民間借貸都是現 金交付、無現金存款記錄，甲○○由陳愛甘郵局帳號及自己 臺中銀行戶頭提領現金予乙○○○，甲○○、乙○○○兩人 間之抵押債權確實存在等語置辯。並聲明駁回上訴人之訴。四、原審斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人未能 就甲○○、乙○○○間之系爭房地設定之抵押權及其所為擔 保之債權舉證不存在，駁回上訴人先位之訴，而判如上訴人 部分備位聲明，上訴人提起上訴，其先位聲明：㈠原判決駁 回上訴人先位之訴部分廢棄。㈡確認甲○○就乙○○○所有 如附表系爭房地，於96年經臺中市清水地政事務所以清登資 字第250620號收件，於96年12月10日登記，共同擔保系爭抵 押權二債權不存在。㈢甲○○應就前項抵押權設定登記予以 塗銷。㈣確認甲○○就乙○○○所有如附表之系爭房地，於 104年經臺中市清水地政事務所以普登字第126320號收件， 於104年11月9日登記，共同擔保債權系爭抵押權三債權不存 在。㈤甲○○應就前項抵押權設定登記予以塗銷。㈥第一、 二審訴訟費用由甲○○、乙○○○負擔。備位聲明：1.原判 決不利於上訴人部分廢棄。2.甲○○與乙○○○間，就如附 表之土地、建物，於96年經臺中市清水地政事務所以清登資 字第250620號收件，於96年12月10日登記，所設定之100萬 元普通抵押權之物權行為應予撤銷。3.甲○○應將前項抵押 權設定登記塗銷。4.第一、二審訴訟費用由甲○○、乙○○ ○負擔。甲○○、乙○○○則答辯聲明：上訴駁回；第二審 訴訟費用由上訴人負擔。
五、得心證之理由：
㈠上訴人主張與乙○○○間因清償債務強制執行事件，受償不 足，獲台中地院核發91年度執十字第19936號債權憑證，乙 ○○○迄今尚積欠上訴人5,005,606元，及自85年8月31日起 至清償日止計算之利息及違約金等金額未清償。上訴人於10 4年12月3日聲請強制執行乙○○○所有如附表所示系爭房地 ，惟其上由甲○○設定各擔保100萬元之系爭抵押權二、三



存在，致上訴人於引用前案四拍價格2,630,000元尚不足清 償優先債權及執行費用，合計3,040,000元，台中地院執行 處通知本案顯無拍賣實益等情，業據上訴人提出台中地院91 年度執十第19936號債權憑證、建物登記第二類謄本、土地 登記第二類謄本、105年1月19日甲○○民事參與分配狀、臺 中市清水地政事務所他項權利證明書及抵押權設定契約、本 票影本（系爭抵押權二、三各1份）、台中地院104年度司執 字第122352號函、103年度司執字第123102號函、104年1月5 日甲○○民事參與分配狀等為證（見原審卷第10頁至第41頁 ），且經原審依職權調閱台中地院103年度司執字第000000 號卷、104年度司執字第122352號卷核閱屬實，復為被上訴 人所未爭執，堪信為實在。
㈡上訴人再主張被上訴人間系爭抵押權設定時，該消費借貸關 係並未成立，縱成立與抵押權並無從屬關係等情，則為被上 訴人所否認，並以前詞置辯。是本件應審酌之爭點厥為：⒈ 上訴人提起先位之訴，請求確認系爭抵押權二、三之抵押債 權不存在，並請求抵押權人即甲○○塗銷系爭抵押權二、三 設定登記，是否有理由？⒉上訴人提起備位之訴，依民法第 244條規定，請求撤銷系爭抵押權二、三之設定行為，並請 求抵押權人即甲○○塗銷系爭抵押權設定登記，是否有理由 ？⒊上訴人就系爭抵押權二之設定行為主張民法第244條之 撤銷權是否逾除斥期間？茲分述如下：
⒈按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例 參照）。經查，系爭抵押權二、三抵押物為乙○○○所有， 並分別於96年12月7日及104年11月6日設定抵押權二、三予 甲○○，上訴人持台中地院91年度執字第19936號債權憑證 向台中地院聲請強制執行，台中地院以104年度司執字第122 352號函，通知上訴人於104年12月2日強制執行聲請狀聲明 同意以103度司執字第123102號強制執行事件於104年10月29 日特別變價程序減價拍賣底價211萬元為第一拍價額。復上 訴人於105年2月17日陳稱因就民間債權人之抵押權尚有疑慮 ，為釐清相關事宜，請准延緩強制執行三個月；甲○○於本 次強制執行時聲請參與分配；另於105年1月18日提出系爭抵 押權三參與分配，聲明以100萬元正，並自97年2月7日起至 清償日止，按每百元日息壹角正計算遲延利息及違約金50萬



元正，就104年度司執字第122352號返還借款強制執行事件 參與分配，上訴人乃提起本件訴訟。上開事實，業經原審調 閱上開執行事件卷核明無誤。則被上訴人間之借貸關係有效 存否，攸關上訴人得否藉由強制執行系爭房地之方式來獲得 債權之滿足，上訴人對此自有請求確認之法律上利益，其提 起本件確認之訴，於法即無不合。
⒉按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占 有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受 償之權，民法第860條定有明文。是在普通抵押權，必先有 被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院71年臺 抗字第306號判例參照），若設定登記時，所擔保之債權不 存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立， 此乃抵押權成立上之從屬性。次按當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦 有明文。於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關 係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第17 0號判例亦可資參照）。是如原告起訴請求確認被告對其債 權不存在，被告主張在該債權為存在時，被告自應就其存在 之事實負舉證責任。經查：
⑴系爭抵押權二之擔保債權總金額為100萬元，擔保之債權種 類及範圍為「96年12月7日抵押借款」、擔保債權確定日期 為「無」，清償日期「依照各個票據之約定」、利息（率） 「按週年利率百分之五計算」、遲延利息（率）「每百元日 息壹角正計算」、違約金「伍拾萬元正」、其他擔保範圍約 定「債務不履行之賠償金伍拾萬元正」及系爭抵押權三之擔 保債權總金額為100萬元，擔保之債權種類及範圍為「104年 11月6日抵押借款」、擔保債權確定日期為「無」，債務清 償日期「無」、利息（率）「按週年利率百分之五計算」、 遲延利息（率）「每百元日息壹角正計算」、違約金「每百 元日息壹角正計算」、其他擔保範圍約定「債務不履行之賠 償金壹佰萬元正」（見原審卷第61-80頁）等情，因普通抵 押權成立上之從屬性，系爭擔保借款之消費借貸契約必於系 爭抵押權設定登記前即已成立生效，且系爭抵押權既明定分 別係指96年12月7日及104年11月6日簽訂借貸契約所生之債 權，是系爭擔保借款明確特定為被上訴人間於96年12月7日 及104年11月6日之借貸。上訴人主張被上訴人間於系爭抵押 權二、三設立登記時並無上開借款債權存在，以甲○○收入 無資力借貸等情，被上訴人則抗辯有借款債權存在，揆諸前 開說明，自應由被上訴人就系爭抵押權設立登記時，甲○○ 對乙○○○確有所擔保之各100萬元借款債權存在之事實，



負舉證之責。
⑵乙○○○抗辯其配偶因經商失敗並於87年間死亡，留下許多 債務及4名子女，因不斷有人到家討債致子女們害怕，甲○ ○為乙○○○之媳婦，因感不捨向其訴外人母親陳愛甘言明 借款予乙○○○，而分別於91年11月6日借款80萬5千元及91 年11月15日18萬元，以解決部分債務之事實，業據提出訴外 人陳愛甘（甲○○母親）中華郵政股份有限公司沙鹿郵局（ 下稱沙鹿帳戶）、局號0000000、帳號0000000之帳戶、91年 1月1日至95年5月31日交易明細等為證（見原審卷第86頁） ；查甲○○前為乙○○○之媳婦，其婆家有難，難免愛屋及 烏，乃向娘家告急而紓困，亦符合常情，尚難謂被上訴人在 設定系爭抵押權二，無債權債務關係存在；苟彼此無債權， 而乙○○○有意逃避其他債權人追索時，理當設定更高額之 債權，堪認上開100萬元之抵押權屬實。雖其款項部分取自 甲○○母親陳愛甘，抵押權人設定為甲○○，惟此乃陳愛甘 、甲○○母女間內部事，要不能遽為不利之認定。是甲○○ 既於91年11月6日借款805,000元及91年11月15日18萬元，共 985,000元，再加計利息，迄96年12月10日設定登記系爭抵 押權二時，顯已逾100萬元，尚難謂其債權不存在；又上訴 人另主張乙○○○於102年3月19日現金79萬元存入甲○○中 銀帳戶，係清償上揭985,000元債務，僅餘195,000元云云， 亦為被上訴人否認，辯稱：該79萬元係互助會款，非清償等 情，而上訴人復未能舉證以實其說，是以其請求確認上開系 爭抵押權二所擔保100萬元之債權不存在，並代位塗銷抵押 權登記，為無理由。
⒊至於系爭抵押權三所擔保之100萬元債權部分，被上訴人固 提出甲○○台中銀行沙鹿分行帳號（下稱中銀帳戶）000-00 -0000000帳戶於102年3月20日現金提款43萬元、102年4月11 日現金提款10萬元、102年6月10日現金提款22萬元、102年7 月16日現金提款5萬元、102年8月12日現金提款10萬元及102 年12月3日現金提款10萬元等為證（見原審卷第87頁、本院 卷第38頁）；惟被上訴人既抗辯彼此間為借貸，自應就借貸 之合意及交付款項負舉證責任，而上開存摺往來明細至多僅 能證明甲○○有於各該日期取款，並不能證明有將取得之款 項交予付乙○○○，自不足證明該100萬元債權債務確實存 在；況上訴人主張甲○○自96年7月19日起經海頓企業社投 保勞保，月投勞保薪資為17,280元，投保月數41個月所得、 所得為708,480元，自100年1月1日起經海頓企業社調高薪資 為17,880元、投保月數4.5個月，所得為80,460元，於101年 3月16日起經景鴻家具有限公司投保勞保，月投勞保薪資為



18,780元，投保月數為7個月，所得為131,460元，自102年2 月18日起經誠研科技股份有限公司台中分公司投保勞保，月 投勞保薪資為21,000元，投保月數20個月，所得為420,000 元，自102年9月1日起經誠研科技股份有限公司台中分公司 調高投保薪資21,900元，投保月數為24個月，所得為525,60 0元，自104年10月1日起經誠研科技股份有限公司台中分公 司調高投保薪資25,200元，投保月數為6個月，所得為151, 200元，合計共2,017,200元（計算式：708,480＋80,460＋ 131,460＋420,000＋525,600＋151,200＝2,017,200）。依 衛生福利部所公布之歷年最低生活費一覽表，臺中市96年度 為9,509元，12個月生活費共計114,108（計算式：9,509 12＝114,108）、97年度為9,829元，12個月生活共計117,94 8元（計算式：9,82912＝117,948）、98年度為9,829元， 12個月生活費共計117,948元（計算式：9,82912＝117,9 48）、99年度為9,829元，12個月生活費共計117,948元（計 算式：9,82912＝117,948）、100年度（1-6月）為9,945 元，6個月生活費共計59,670元（計算式：9,9456＝59,67 0）、100年度（7-12月）為10,303元，6個月生活費共61,81 8元（計算式：10,3036＝61,818）、101年度為10,303元 ，12個月生活費共計123,636元（計算式：10,30312＝123 ,636）、102年度為11,066元，12個月生活費共計132,792元 （計算式：11,06612＝132,792）、103年度為11,860元， 12個月生活費共計142,320元（計算式：11,86012＝142, 320）、104年度為11,860元，12個月生活費共計142, 320元 （計算式：11,86012＝142,320）、105年度為13,084元， 12個月生活費共計157,008元（計算式：13,08412＝157, 008），合計共1,287,516元（計算式：114,108＋117,948＋ 117,948＋117,948＋59,670＋61,818＋123,636＋132,792＋ 142,320＋142,320＋157,008＝1,287,516），則所得扣除最 低生活費餘額為729,684元，參以甲○○分別於92年5月10日 及94年11月10日育有兩名未成年子女迄今相關開銷尚未計入 ，甲○○資力是否能陸續借款予乙○○○，容有疑義等情， 雖甲○○再抗辯該借款係取自其父親之保險費云云，惟其空 言抗辯，並未能舉證證明，尚難為取。則上訴人請求確認上 開系爭抵押權三擔保之100萬元債權不存在，並代位乙○○ ○請求塗銷抵押權登記，為有理由。
㈢上訴人先位請求確認系爭抵押權二所擔保之債權不存在，經 認為無理由，茲就其備位聲明部分論述如下：
⒈上訴人主張乙○○○將如附表所示之系爭房地設定系爭抵押 權二甲○○之行為係屬無償行為，上訴人得依民法第244條



第1項規定請求撤銷云云，為被上訴人否認，並以上開情詞 置辯。按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得 聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有 損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為 限，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第1項或第2項之規 定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。 又前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使 ，或自行為時起，經過十年而消滅，民法第244條第1項、第 2項、第4項前段、第245條分別定有明文。又民法第244條第 1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原 因時起，一年間不行使而消滅，該項法定期間為除斥期間， 其時間經過時，權利即告消滅，此項除斥期間有無經過，縱 未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷 之依據（最高法院85年台上字第1941號判例要旨可資參照） 。查上訴人於105年3月2日提起本件訴訟，此有台中地院收 件章可稽（原審卷第4頁），然上訴人曾於102年1月21日、1 03年10月27日調閱查詢附表所示系爭房地之登記狀況，有中 華電信股份有限公司數據通信分公司函附卷可考（見原審卷 第149頁至第151頁），是依上開資料所示，上訴人於102年1 月21日即已知曉被上訴人就系爭房地已於96年12月10日設定 系爭抵押權二，則上訴人既於102年1月21日即已知悉被上訴 人間設定系爭抵押權二登記行為，乃遲至105年3月2日始提 起本件訴訟，顯已逾行使撤銷權之1年除斥期間，則此部分 之請求即無理由，應予駁回。
⒉至於原審以設定系爭抵押權三係無償行為，判准上訴人行使 撤銷訴權，撤銷被上訴人就系爭房地之設定系爭抵押權三物 權行為及塗銷該抵押權之登記，因上訴而移審，本院既認為 該先位聲明部分有理由，自勿庸審理此部分之備位聲明，惟 原審判准上訴人此部分之請求，即有未洽，併此敘明。六、從而，上訴人主張被上訴人間系爭抵押權二、三所擔保債權 不存在，先位聲明就請求確認被上訴人間就系爭抵押權三所 擔保之債權不存在，並請求塗銷該抵押權登記部分，為有理 由，應予准許。原審就此抵押權三部分先位之訴為上訴人敗 訴之判決，備位之訴為其勝訴判決，自有未洽，上訴人上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 予以廢棄，改判如主文第2、3項所示。至於就系爭抵押權二 部分，無論先、備位聲明均為無理由，不能准許；原審就此 所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不 當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判



決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴先位之訴為一部有理由，一部無理由； 備位之訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項 前段、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑
法 官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳玫伶

中 華 民 國 106 年 7 月 5 日