最高法院刑事判決 一○六年度台上字第二一四九號
上 訴 人 邱欣耀
選任辯護人 鄭瑞崙律師
李幸倫律師
張瑞芬律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國一０六年三月二十二日第二審判決（一０六
年度上訴字第八四號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署一０
五年度偵字第六三九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原判決維持第一審論處上訴人邱欣耀販賣第二級毒品罪刑（ 處有期徒刑），以及轉讓禁藥罪刑之判決，駁回其第二審上 訴。
二、上訴意旨略以：㈠、證人程登錄於檢察官偵查時之證言，因 未給上訴人及辯護人詰問之機會，參照實務見解，即係存有 顯不可信之情況，不因已經具結或嗣後審判時經交互詰問而 得補正，自應無證據能力，且程登錄於第一審之證言與偵查 中之證詞不相一致，原審以之為證據，有判決理由不備之違 法；通訊監察譯文內容未提及買賣毒品之種類、數量等交易 細節，不足作為販賣毒品之補強證據，遽為有罪判決，亦非 適法；縱認上訴人有販賣毒品，然對象僅一人，販賣價金甚 低，原審未審酌刑法第五十七條及第五十九條之事由，酌量 減輕其刑，亦違背比例、平等原則與無罪推定原則。㈡、轉 讓甲基安非他命予鄭文岳部分，上訴人始終坦承犯罪，且自 幼單親，經濟拮据，離婚後有三名幼子待養，原審之量刑仍 屬過重，有裁量濫用之違失云云。
三、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
四、經查：㈠、偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得 以在場，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定：「 如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於 偵查中行使詰問權之機會。偵查中，檢察官通常能遵守法律 程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人
，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事 責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，刑 事訴訟法第一百五十九條之一第二項乃規定「被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據。」即原則上有證據能力，僅於例外有顯有不可信 之情況，始否定其得為證據。本件證人程登錄於檢察官偵查 時之證述，業經具結，且程登錄已於第一審法院作證並受詰 問，原審以該偵查陳述無何顯不可信之情形，因認有證據能 力，並不違法。㈡、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明 力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經 驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之 理由。原判決依憑上訴人坦承與程登錄電話聯絡後即相約見 面之陳述，程登錄之偵查與審判證言，以及通訊監察譯文、 通訊監察書暨電話附表等證據資料，資以認定上訴人有其事 實欄所載之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行等情，已說明 本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所 為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原 審採證、認事之適法職權行使，並無僅以程登錄之指訴為唯 一證據，缺乏補強證據之情形。程登錄就購買甲基安非他命 之金額等細節陳述，雖略有不同，但基本事實陳述仍大致相 符，原審綜合審酌研判，予以採信，要無違法可言。㈢、量 刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量 刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各 款所列情狀，而未逾越法定範圍，且無濫用其職權之情形， 即不得指為違法。原判決以上訴人之責任為基礎，已說明審 酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法 定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又刑法第五十九條減 輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌 過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權審認、裁量 之事項。原審未認上訴人販賣第二級毒品部分之犯罪，客觀 上有何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，乃未適用該規定 酌減其刑，不生違背法令之問題。㈣、其餘上訴意旨，亦係 就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項， 徒憑己見，泛詞指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非 適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式， 予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 六 月 十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 王 復 生
法官 黃 斯 偉
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十 日