臺灣高等法院臺中分院民事裁定 104年度上字第476號
附帶上訴人 彭正桾
訴訟代理人 何邦超律師
附帶被上訴人
即追加被告 張玉霞
訴訟代理人 黃文崇律師
參 加 人 林伯翰
訴訟代理人 劉玉津律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，附帶上訴人對於中華民
國104年8月11日臺灣苗栗地方法院102年度訴字第534號第一審判
決，對張玉霞提起附帶上訴，並為訴之追加，本院裁定如下：
主 文
附帶上訴及追加之訴均駁回。
附帶上訴及追加之訴訴訟費用，均由附帶上訴人負擔。 理 由
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法 第460條第1項前段定有明文。又附帶上訴係因他造先經上訴 而始附帶聲明，故凡他造未經上訴者，即不得對之提起附帶 上訴（最高法院20年上字第1703號民事判例意旨參照）。又 附帶上訴須由被上訴人對於上訴人提起，在通常之共同訴訟 ，其共同訴訟人中之一人或數人提起上訴者，其效力不及於 他共同訴訟人，故對於未提起上訴之人，不得提起附帶上訴 （最高法院28年上字第2027號民事判例意旨參照）。二、附帶上訴人彭正裙（下稱彭正裙）於原審主張：其所有坐落 苗栗縣三義鄉魚藤坪段000-0000、000-0000、140-378、140 -1066、000-0000地號土地（下稱系爭5筆土地）為袋地，須 通行上訴人即附帶被上訴人徐七妹（另行審結，下稱徐七妹 ）所有同段140-380地號土地（下稱140-380土地）及附帶被 上訴人即追加被告張玉霞（下稱張玉霞）所有同段140-76地 號土地（下稱140-76土地），爰依民法第第787條、第788條 第 1項規定，請求確認通行權存在，先位聲明：確認彭正裙 就徐七妹所有140-380土地，如附圖二所示代號140-380⑶、 140-380⑴部分，及張玉霞所有 140-76土地，如附圖二所示 代號140-76⑴部分之土地，有通行權存在；徐七妹及張玉霞 於前開彭正裙通行權之土地範圍，應容忍彭正裙鋪設水泥道 路通行，不得設置地上物或為任何妨害彭正裙通行之行為。 備位聲明：確認彭正裙就徐七妹所有 140-380土地如附圖三 紅色螢光筆所示土地，有通行權存在；徐七妹於前開彭正裙 具通行權之土地範圍，應容忍彭正裙鋪設水泥道路通行，不 得設置地上物或為任何妨害彭正裙通行之行為等語。
三、原審審理後，判決彭正裙先位之訴駁回，另就備位之訴准予 通行，並依職權酌定通行方案，判准確認彭正裙就徐七妹所 有140-380土地，如附圖一所示位置及面積195平方公尺之土 地有通行權存在，徐七妹並應容忍彭正裙鋪設水泥道路通行 ，且不得有妨害彭正裙通行之行為。彭正裙於民國104年8月 19日收受原審判決（見原審卷㈡第303、304頁送達證書）， 其未於收受該判決後之20日法定不變期間內提起上訴；張玉 霞因未受不利判決，無從上訴，徐七妹則就其備位之訴敗訴 部分提起上訴，有原審卷宗及所附判決書可稽。而徐七妹就 備位之訴上訴部分，因與張玉霞無涉，其上訴之效力，無從 及於張玉霞；至先位之訴部分，係判決彭正裙敗訴，自無從 因徐七妹之上訴而發生移審效力，且此部分訴訟，徐七妹與 張玉霞二人間，僅屬普通共同訴訟關係，無合一確定之必要 ，關於徐七妹之訴訟行為，其效力亦不及於張玉霞，是張玉 霞自始非第二審之上訴人或視同上訴人，尚屬明確。嗣彭正 裙於105年5月25日，對徐七妹提起附帶上訴（見本院卷㈠第 102頁正面、107頁反面），求為判決如原審備位聲明，再於 106年3月22日具狀加列原審先位聲明為附帶上訴先位聲明（ 見本院卷㈡第42、47頁），並將張玉霞列為視同附帶被上訴 人。惟張玉霞既非上訴人或視同上訴人，已如前述，揆諸前 揭最高法院見解，彭正裙顯然無從對張玉霞提起附帶上訴， 且附帶上訴係利用他造對其上訴之程序所為，不能對未上訴 之人提起，自亦不能利用他人上訴程序，對未上訴之人提起 ，即無所謂視同附帶被上訴人可言，是彭正裙對未上訴之張 玉霞提起附帶上訴，於法不合。又彭正裙既未於法定期間提 起上訴，其附帶上訴即不備上訴之要件，難依民事訴訟法第 461條但書規定視為獨立之上訴，附此敘明。四、又彭正裙於106年3月22日具狀，除加列張玉霞為視同附帶被 上訴人外，並將張玉霞列為追加被告，惟因張玉霞本為原審 先位之訴之被告，而先位之訴未據上訴，亦無移審問題，彭 正裙復不能對張玉霞為附帶上訴，均如前述，則先位之訴關 於張玉霞部分，已告確定，彭正裙就同一事件，對同一被告 即張玉霞再行追加起訴，自非合法。綜上，彭正裙對張玉霞 提起附帶上訴及追加起訴，均非合法，應予駁回。五、據上論結，本件附帶上訴及追加之訴，均為不合法。爰依民 事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 陳繼先
法 官 劉長宜
法 官 黃綵君
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣1,000元。
書記官 周巧屏
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日