最高法院刑事判決 一○六年度台上字第二一四七號
上 訴 人 廖龍星
趙湘文
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國一○六年三月二十九日第二審判決（一○六年度上
訴字第四七○號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一○三年
度偵字第三一七六○號、一○四年度毒偵字第七三一號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人廖龍星、趙湘文有其事實欄一、㈠（即其附表一編號1 、2 ）所載，共同販賣第一級毒品海洛因予張○群、張○山共二次。又廖龍星與不詳姓名成年男子有其事實欄一、㈡（即其附表一編號3 、4 ）所載，共同販賣海洛因予張○群、張○山共二次，以及有其事實欄一、㈢所載，於向周○勇購買而持有七十公克海洛因後，除將其中少許海洛因（淨重五公克以下）無償轉讓予王○珠施用外，並自其中取出微量海洛因供自己施用一次，暨有其事實欄一、㈣所載，於向辜○源購買而持有一百七十五公克甲基安非他命後，並自其中取出微量甲基安非他命供自己施用一次之犯行，因而撤銷第一審關於廖龍星如原判決事實欄一、㈠、㈡（即其附表一編號1 至4 ）所載部分之判決，改判仍論廖龍星以共同販賣第一級毒品共四罪（均累犯），先均依累犯之規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重），再均依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條之規定遞減輕其刑後，每罪均各量處有期徒刑十年，及諭知相關之物沒收及追徵。另維持第一審就趙湘文如其事實欄一、㈠（即其附表一編號1 、2 ）所載犯行部分，論趙湘文以共同販賣第一級毒品共二罪（均累犯），先均依累犯之規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重），再均依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條之規定遞減輕其刑後，每罪各量處有期徒刑七年十月，並就趙湘文所犯上開二罪所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑八年六月；以及就廖龍星如其事實欄
一、㈢所載犯行部分，論廖龍星以轉讓第一級毒品一罪（累犯），於先依累犯之規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，量處有期徒刑一年十月，及諭知相關之物沒收銷燬及沒收；暨就廖龍星如其事實欄一、㈣所載犯行部分，論廖龍星以持有第二級毒品純質淨重二十公克以上一罪（累犯），於依累犯之規定加重其刑後，量處有期徒刑一年二月，及諭知相關之物沒收銷燬及沒收之判決，而駁回趙湘文就上開販賣第一級毒品共二罪，以及廖龍星就轉讓第一級毒品一罪及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上一罪部分在第二審之上訴，並就廖龍星前揭撤銷改判（即販賣第一級毒品共四罪）及上訴駁回部分（即轉讓第一級毒品一罪及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上一罪）所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑十五年，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人等於偵查及事實審法院審理中均供承前揭犯行，並未為否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
廖龍星上訴意旨略以：伊於警詢及偵查中均自白本件犯行，原判決就伊本件所犯各罪未依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，殊有欠當云云。
趙湘文上訴意旨略以：伊罹患多種疾病，身心甚為痛苦，原審對伊量刑過重，請求予以從輕量刑云云。
惟查：㈠、原判決就廖龍星本件所犯之販賣第一級毒品共四罪，以及轉讓第一級毒品一罪部分，均已依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定予以減輕其刑（見原判決第十頁第十三行至第十一頁第十六行）。至廖龍星另犯之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，並非毒品危害防制條例第十七條第二項所列減輕其刑之罪名，從而，原判決就廖龍星所犯上開持有第二級毒品罪未依前揭規定予以減輕其刑，於法並無不合。廖龍星上訴意旨主張其於警詢及偵查時均自白本件犯行，而指摘原判決就其本件所犯各罪未依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑為不當云云，依上述說明，要非依據卷內資料而為指摘之適法第三審上訴理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」原審對趙湘文所犯之販賣第一級毒品二罪，先均依累犯之規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重），再均依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條之規定遞減輕其刑後，
如何認第一審判決依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌趙湘文之一切犯罪情狀，每罪各量處有期徒刑七年十月為適當，予以維持，而駁回趙湘文在第二審之上訴，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反比例原則等情事，自不得任意指為違法。趙湘文上訴意旨並未具體指摘原判決對其所量之刑究有如何違背法令或顯然失當之情形，僅泛稱其罹患多種疾病，身心甚為痛苦，原審對其量刑過重，請求予以從輕量刑云云，而為單純量刑輕重之爭執，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 七 月 三 日