臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度侵上訴字第91號
上 訴 人
即 被 告 劉文繁
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院105年
度侵訴字第152號中華民國105年12月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第9344號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉文繁對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑壹年。 犯罪事實
一、丙○○（前於民國102年間因犯對於未滿14歲之女子性交罪 ，經臺灣臺中地方法院以102年度侵訴字第204號判處有期徒 刑2年，緩刑3年確定在案）自104年9月間入伍服役，於尚 在服兵役期間（嗣於105年1月7日退役）之104年11月間某日 ，經友人介紹而與甲女（代號0000甲000000，00年00月00日 生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）以通訊軟體LINE互加好 友後，二人於同年11月底成為男女朋友，嗣於000年00月00 日00時許，丙○○明知甲女當時就讀臺中市某高中一年級上 學期，且甲女曾告知其生日為00月00日，丙○○主觀上可預 見甲女當時為14歲以上未滿16歲之女子，竟基於縱對14歲以 上未滿16歲之女子為性交行為亦不違反其本意之不確定故意 ，與甲女共同至臺中市○○區○○街0號之「○○汽車旅館 」內，經甲女之同意，以其陰莖插入甲女陰道內，旋因甲女 感到疼痛而拒絕並推開丙○○，丙○○始停止其性交行為， 而與甲女合意為性交行為一次。嗣於104年12月下旬某日， 甲女之母親（代號0000甲000000A，真實姓名年籍詳卷，下 稱甲母）查知丙○○與甲女於上述時、地發生性交行為，乃 告知丙○○不要再與甲女交往，惟丙○○仍於甲女滿16歲後 ，再於000年00月00日、00日及00日與甲女發生3次性行為， 甲母於105年1月26日查覺丙○○仍與甲女繼續交往，且又發 生性行為，乃報警處理（丙○○所涉000年00月00日強制性 交罪嫌部分，另經檢察官為不起訴處分）。
三、案經甲女及甲母訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條 第1項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰，軍事審判法第1條 第2項第1款定有明文。次按現役軍人犯本法之罪後，喪失現
役軍人身份者，仍適用本法處罰。又按現役軍人犯刑法下列 之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：七、妨害性 自主罪章。陸海空軍刑法第3條、第76條第1項第7款分別定 有明文。被告於000年00月00日時尚在服役中，具有現役軍 人之身分，此業據被告供承在卷，並經甲女證述屬實（見警 卷第6頁背面）。本件被告係涉犯刑法第227條第3項之罪， 該罪既屬上開陸海空軍刑法第76條第1項第7款所列之罪，其 行為時既屬現役軍人，縱其現已退伍而喪失現役軍人身份， 揆諸上開規定，本件仍應依刑事訴訟法之規定追訴、處罰， 法院自有審判權，核先敘明。
二、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本案關於告訴人甲 女、甲女母親及證人黃○○之姓名、年籍、住所等，均屬足 資識別告訴人甲女身分之資訊，揆諸上開說明，均不得於判 決內揭露，本判決僅分別記載甲女、甲母、黃○○代之，至 於其等詳細姓名、年籍及地址等，均分別詳卷內彌封資料， 併予說明。
貳、證據能力部分：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法 院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第209 3號判決意旨參照）。查本件經本院於審理期日踐行調查證 據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人 及上訴人即被告丙○○（下稱被告）於本院審理時對於證據 能力均未聲明異議（見本院106年7月4日審判筆錄），本院 審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本
案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具 有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無 證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性 及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年 度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非 供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法 取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程 序，依法自得作為證據。
三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問或其他不正之方法，且迄本案言詞辯論終結前，亦 未據被告提出違法取供之抗辯，堪認應係出於其自由意志所 為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟 法第156條第1項規定，認有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承於000年00月00日與甲女一起去「○○汽車 旅館」，且當時知悉甲女就讀高中一年級之事實，惟矢口否 認有對甲女為性交之犯行，辯稱：在汽車旅館內時，甲女沒 有脫衣服、褲子，伊只有脫衣服但沒有脫褲子，伊並未與甲 女發生性行為，伊於警詢中坦承該次有與甲女發生性行為， 係因伊心情不好才那麼說，且伊當時僅知甲女生日係1月2日 ，不知甲女當時出生之年次及尚未滿16歲云云。惟查： ㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢中供承：伊於000年00月00 日00時許，有與甲女在上開汽車旅館發生性行為一次，另伊 於000年00月00日、00日、00日亦有與甲女發生性行為各1次 ，伊與甲女為上開4次性行為均有經甲女同意。伊第一次與 甲女性交時沒有射精，後面3次則都有射精，且均未使用保 險套等語（見警卷第3頁背面至第4頁背面）；又於偵查中供 承：伊於104年11月21日經朋友介紹認識甲女，互加LINE好 友，104年11月22日開始交往，成為男女朋友，甲女說有與 伊發生過4次行性為屬實，000年00月00日伊確實有要求甲女 要發生性行為等語（見偵卷第20頁）。且經證人甲女於警、 偵訊及原審審理中證述明確（見警卷第6至9頁、偵卷第9頁 背面至第11頁、原審卷第33頁至第39頁）。 ㈡被告嗣於偵查、原審及本院審理中翻異前詞，辯稱：當日伊 並未與甲女發生性行為云云。然查：
⑴證人甲女於：①警詢中證稱：000年00月00日伊與被告性交 時，被告之陰莖進入伊陰道一部分後，伊感覺疼痛並且哭了 ，即把被告推開，之後被告即未再繼續碰觸伊身體，當下被
告且告訴伊第一次會比較痛，之後就不會了。於104年12月 20日伊母親質問過伊，104年12月19日陪伊在醫院的男生（ 即被告）是誰？伊告訴母親被告是伊男友，母親問伊有無發 生過關係？伊回答有，但是只有一點點等語（見警卷第7頁 至9頁）。②於偵查中證稱：「（第一次發生性行為為何時 ？）000年00月中旬，在00月00日前，就是我在警詢講的00 月00日，警詢筆錄所述都實在，當天學校有活動，結束後被 告來載我，當時沒有說好要去旅館做性行為，他來載我後一 開始有吵架，我跟他說很累我想回家休息，他就說不然去休 息一下，我們有先騎車去買晚餐，在路上被告有說要去旅館 休息，我有同意，但我沒有問到旅館錢是誰付。」、「（當 時被告有無說去旅館休息要發生性行為？）沒有，…」、「 （到旅館後發生何事？）…一開始我坐在椅子上，被告叫我 去床上，他就突然整個人趴在我身上壓住我，…他用身體壓 住我的身體，用手將我長褲跟內褲都脫掉，當時我雙手雙腳 沒有被壓住，…他就用他的陰莖插入我的陰道，….」、「 …他陰莖插入我陰道時我覺得很痛，我就有哭，並把他推開 ，…」、「（被告當時有無戴保險套？）沒有，過程中我也 沒有叫他要戴保險套。」、「（被告第一次壓住你時，你有 確定被告陰莖有插入你陰道？）有，我有感覺到痛。」、「 （跟被告發生4次性行為，告訴人『即甲母』是否知道你有 男友？）他在104年12月l9日才知道。」等語（見偵卷第10 頁至11頁）。③於原審審理中證稱：「（000年00月00日妳 為何跟被告去汽車旅館？）我跟被告出去覺得累，…然後被 告就說去汽車旅館休息。」、「（妳可否講當天在汽車旅館 裡面發生了什麼事？）…被告就叫我去床上坐著，後來被告 就硬壓上來，…」、「（被告壓著妳時，被告做了什麼動作 ？）被告就親吻我，…然後被告就把棉被蓋上來，接著被告 就把褲子脫掉。」、「（誰的褲子脫掉？）…都有，後來我 們2個人都有脫。」、「…然後被告就將其性器官放到我的 性器官裡面，因為我覺得很痛，後來我還是把被告推開，可 是被告有放進去一點點。」、「（妳說被告把他的生殖器官 放進去妳的生殖器官，被告放進去之後有無抽動？）沒有。 」、「（就只有放進去？）對。」、「（被告放進去後，妳 把他推開之後呢？）推開之後我就一直跟被告說我很痛，後 來就沒有了。」、「（所以整過程中妳只有感覺被告放進去 一次？）對。」、「（妳將被告推開後，被告是否沒有再繼 續做他的動作？）是。」、「（當天被告有無帶保險套？） 沒有。」、「（當天被告有無射精？）沒有。」、「（妳後 來還是有跟被告出去，是否如此？）對。」、「（後來妳是
否有跟妳家人講發生的這件事？）是後來他們發現後我才都 跟他們講。」、「（何人發現的？）是我母親發現的。」、 「（是否記得妳母親何時發現？）有一次跟學校去監理站做 志工時突然心悸，然後回到學校之後就是帶我去醫院，後來 到醫院的時候被告有來看我，阿姨來接我時有看到被告，然 後阿姨就打電話跟我母親講，我母親一直問我，我才跟我母 親講的。」、「（妳母親問妳時，大約隔發生這件事情多久 ？）一個禮拜左右。」、「（妳如何跟妳母親講？）她問我 有無跟被告發生，一開始時我是跟母親說沒有，但我母親不 相信就一直問，我才跟我母親承認有。」、「（後來有無繼 續往來？）有。」、「（現在被告說當天在汽車旅館裡面時 ，他沒有脫自己的褲子，也沒有脫妳的褲子，更沒有將他的 陰莖插入妳的陰道內，被告所述是否實在？）不實在。」等 語（見原審卷第34頁至37頁）。經核上情與被告於警詢及偵 查中自白與甲女發生性行為部分相符。且被告於偵查中亦自 承：有一天伊去醫院看甲女，被甲女的阿姨看到，甲女的阿 姨就打電話給甲女的媽媽，甲女的媽媽就叫伊聽電話等語之 情節相吻合。
⑵又證人即甲女母親於：①警詢中證稱：「第一次我察覺有異 的時間是於104年12月19日女兒學校當志工，因自身心臟疾 病（二尖瓣膜脫垂）致換氣不良被緊急送至臺中○○○○醫 院，我表妹去探望小女兒，當時某男子長時間陪伴在病床旁 邊，因此我覺得小女兒交友有異狀。於104年12月20日我質 問女兒該某男子是誰，她坦承是男朋友。於104年12月20日 與104年12月28日之間從妹妹（即甲女）口中得知有發生性 行為」、「於104年12月20日與104年12月28日之間我質問小 女兒（即甲女），才得知在104年12月19日在當日我表妹遇 見丙○○之前，小女兒與丙○○已經有了第一次的性關係。 小女兒表示第一次的情況是丙○○將小女兒帶去旅館，小女 兒表示丙○○的性器官進入陰道一部分，小女兒覺得疼痛將 其推開，沒有完成後續的性關係，…。」、「因為我發現小 女兒和丙○○的關係，因此於104年12月底沒收她的手機（ SONY白色）。於104年12月底丙○○打電話給我小女兒的手 機(SONY:0000甲…）被我接聽到丙○○的來電（號碼:0000 甲000000），我向他表示『我已經知道你和我小女兒有發生 性關係，我是顧慮到你的前程，才沒有報案，因此希望你不 要再和我小女兒繼續在一起。…』…」等語（見警卷第10頁 至11頁）。②於偵查中證稱：「104年12月19日被害人因病 在○○○○醫院，我表妹代替我去醫院，發現當時被告在場 ，我表妹要被告回去，被告回去後又打電話給被害人，我表
妹將在醫院發生的事情告訴我，我覺得奇怪逼問我女兒兩人 關係，但他身體不舒服我沒有詳問，隔幾日他身體好一些我 就問我女兒現在關係，我女兒說是男女朋友，我問發展到什 麼程度，我女兒說他們有發生性關係，我再追問你所指的性 關係是男生陰莖放入你的陰道，我女兒說是，但我女兒說她 當下有覺得痛，有推開，…。」、「在104年12月20幾日被 告打給我女兒手機，是我接的，當時我女兒未滿16歲，我要 被告與我女兒分手，…。」等語（見偵卷第9頁）。③於原 審審理中證稱：「（何時知道甲女與被告有交往？）我知道 的時候已經是104年差不多12月中旬左右。」、「剛開始我 就問甲女是不是有交男朋友，甲女承認說有，後來過幾天我 又問甲女有沒有與被告發生過關係，甲女也跟我說有，我就 問甲女是在哪裡發生性關係的，甲女說是在旅館…。」、「 （妳問甲女有沒有交男朋友之後，為何又再想要問甲女有無 與對方發生性行為？）因為甲女真的還很小，我擔心甲女在 心靈不太成熟時就有那種關係了。」、「（甲女有無跟妳說 她跟被告是何時發生關係？）應該也是12月中左右。」、「 （有無與甲女確認所謂發生性行為是指什麼情形？）就是將 性器官放進女性的性器官裡面。」、「（妳有與甲女確認過 ？）有。」、「（提示警卷第10頁背面）妳於製作筆錄時是 說「第一次我察覺有異的時間是在104年12月19日，女兒學 校當志工因為自身心臟疾病二尖瓣脫垂導致換氣不良，被緊 急送至臺中○○○○醫院，我表妹去探望小女兒，當時某男 子長時間陪伴在病房旁邊，因此我覺得小女兒交往有異狀， 在102年12月24日我質問女兒，該某男子是誰？她坦承是男 朋友，在104年12月20日與104年12月28日之間從妹妹口中得 知有發生性行為」。上開筆錄內容是否妳陳述的？（提示並 告以要旨）這個是我講的。」、「（內容是否均實在？）實 在。」、「（最後一句「104年12月20日與104年12月28日之 間從妹妹口中得知有發生性行為。」，妹妹係指何人？）甲 女。」、「（提示偵查卷彌封資料袋內LINE翻拍照片〈104 年12月28日及29日〉）這是從何人手機翻拍的？（提示並告 以要旨）從甲女手機翻拍的。」、「（裡面的內容是誰與誰 的對話？）是我跟甲女的對話，因為那時候我發現了，但甲 女一直不講，她就只有一直哭，後來我就想到這個方法，我 問，她不要講，我就問甲女說那個男的叫什麼名字，用LINE 傳給我就好。」、「（所以當時是要問出被告的名字？）對 ，那時候甲女就只有一直在哭，不太願意講，我就跟她說不 講沒關係，我問，妳就用LINE回答我，我就問甲女那個男的 叫什麼名字，甲女用LINE回答我說叫丙○○，我問甲女他住
在哪裡，甲女就說豐原，我還有問甲女他在哪裡當兵，甲女 說南部。」、「（所以白色的部分就是甲女寫出來的，是不 是？）對。」、「（綠色的部分是誰寫的？）我打的。」、 「（何妳會打那些內容進去？）因為我已經有跟丙○○講過 說不要再和甲女在一起，…」、「（綠色的部分妳有跟甲女 說不要搞的我一定要告他，這句是不是妳打的？）是。」、 「（妳為何會打這個進去？）因為當時我已經知道甲女已經 有和被告發生過關係了，…」、「（在給妳看這個LINE的內 容之前，妳就已經知道甲女有跟被告發生過性行為，而且妳 已經跟被告通過電話叫他不要再跟甲女來往，是否如此？） 對，有通過一次電話，還是打甲女的手機。」等語（見原審 卷第40頁至42頁）。堪認甲女於事後確實有將其與被告於上 開時、地發生性交行為之情事告知其母親，且所述告知之經 過亦屬相符；此又與被告於偵查中供承：有一天伊去醫院看 甲女，被甲女的阿姨看到，甲女的阿姨就打電話給甲女的媽 媽，甲女的媽媽就叫伊聽電話之情節亦屬相符。足以確認甲 女前開證述應具有憑性信。
⑶至被告另辯稱：伊於警詢中因心情不好也很難過，才會說00 0年00月00日在○○汽車旅館有與甲女發生性行為云云。然 查，被告在認識甲女前即因前案所犯與未滿14歲之女子為性 交，因而知悉與14歲以上未滿16歲之女子性交要受刑法追訴 ，業據被告於原審審理中供承在卷（見原審卷第46頁背面至 第47頁），並有原審法院102年侵訴字第204號判決書一件在 卷可稽（見原審卷第18頁至19頁）。因此，被告既明知與14 歲以上未滿16歲之女子為性交行為，將受刑法追訴處罰，豈 會僅因甲女母親提告，將伊講的很難聽，致心情不好，心煩 意亂，即承認有於000年00月00日與甲女性交行為之理？被 告上開所辯與常情不符，要難採信。
⑷此外，復有甲女與甲母於104年12月28日及29日LINE對話內 容翻拍照片1張、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（均見 偵卷末不公開卷資料袋內）在卷可稽。
㈢按刑法第227條第3項規定「與14歲以上未滿16歲之男女」為 性交罪，固以被害人之年齡係14歲以上未滿16歲為要件，但 不以行為人明知被害人係未滿16歲為必要，祇須行為人有對 14歲以上未滿16歲之男女為性交之不確定故意，亦即行為人 可預見被害人係14歲以上未滿16歲，且對於未滿16歲之男女 性交並不違背其本意，即足當之。又依國民教育法第2條第1 項前項規定「凡6歲至15歲之國民，應受國民教育」，國民 教育法施行細則第8條第1款亦規定「學齡兒童入學年齡之計 算，以入學當年度9月1日滿6歲者」，故甫國中畢業之學生
，年紀多未滿16歲，乃一般社會大眾所得知悉、理解（最高 法院103年度臺上字第2833號判決意旨參照）。被告雖辯稱 ：伊不知道甲女當時未滿16歲云云。惟查：
⑴甲女係00年00月00日出生，有其年籍資料表在卷可稽（見原 審卷彌封袋內），是本件距被告犯案時之000年00月00日， 甲女係屬未滿16歲之女子。
⑵又被告於偵查中供稱：伊認識甲女時，知道甲女唸○○高中 一年級（詳偵卷第20頁背面），當時是上學期。伊與甲女開 始交往時，伊有問甲女星座跟幾月幾日生（即00月00日生） 等語（見偵卷第20頁背面）。按依國民教育法第2條、第6條 第1項規定，學齡兒童係6歲入國民小學，及以我國學制為每 年9月開學，就一般正常情形而言，就讀高中1年級的學生， 部分係已滿16歲，部分則係未滿16歲，被告既自稱其知悉甲 女就讀高中一年級上學期，且知悉甲女之生日為00月00日， 僅不知甲女係00年次，可見被告在000年00月00日與甲女發 生性交行為時，並無從產生甲女已滿16歲之確信。因此，被 告於犯案當時主觀上顯可預見甲女極可能猶未滿16歲（最高 法院103年度臺上第3229號判決意旨參照）。依上，被告明 知不得與14歲以上未滿16歲之女子為性交，且於主觀上可預 見甲女極可能猶未滿16歲，竟執意與甲女為性交行為，足認 其有對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行之不確定故意 。
⑶雖證人甲女證稱：被告於000年00月00日前即知道伊係00年 次，被告知道伊未滿16歲等語。惟證人甲女於偵查中亦曾證 稱：黃○○是伊國小同屆同學，黃○○有跟被告說伊幾歲， 這是黃○○在臉書跟伊說的等語（見偵卷第9頁背面）；於 原審審理中證稱：伊認識被告後，伊朋友黃○○有跟被告講 伊的年紀，伊自己也有跟被告說過伊是00年次，但伊忘記是 何時在何場合跟被告講的等語（見原審卷第34頁、第80頁） 。佐以證人黃○○於原審審理中證稱：104年11月間伊曾告 訴被告甲女與伊同年，就讀高中一年級。伊沒有跟被告說過 伊是幾年次的，伊認識被告時只有跟被告說伊就讀的年級等 語（見原審卷第79頁背面至第80頁、第82頁），尚難認被告 於本案行為時已明確知悉甲女係00年出生，併此說明。二、綜上所述，被告於警、偵訊中自白於000年00月00日曾與甲 女為性交行為部分核與事實相符，堪信屬實。其嗣後翻異前 詞要係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告有上 開犯行，洵堪認定，應依法論科。
肆、論罪之說明：
一、按現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用本
法處罰。次按現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定 外，依各該規定處罰：七、妨害性自主罪章。陸海空軍刑法 第3條、第第76條第1項第7款分別定有明文。被告為本件犯 行時，仍具有現役軍人之身分，此已詳如前述。依上開說明 ，被告雖現已因退役而喪失現役軍人身分，本案仍應有陸海 空軍刑法之適用。
二、核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款之罪，應 依刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪 論處。再被告所犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款之罪，係 依刑法第227條第3項之規定處罰，陸海空軍刑法第76條第1 項第7款之規定，僅係適用法條之增列，毋庸變更起訴法條 ，又公訴人雖漏論陸海空軍刑法第76條第1項第7款之規定， 爰予補充，併此說明。本件被告固屬對於未滿16歲之女子故 意犯罪，然依刑法第227條第3項之規定既已將對於14歲以上 未滿16歲之男女為性交列為犯罪構成要件，係以被害人年齡 所設特別規定，本件自無庸再依兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項之規定，加重其刑，附此敘明。伍、撤銷原判決及量刑之說明：
一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被 告於行為時，具有現役軍人身分，所犯為刑法妨害性自主罪 章之罪，復屬陸海空軍刑法第76條第1項第7款所列軍刑法之 罪，原判決未依行為時之陸海空軍刑法對被告論罪，容有未 洽。被告提起上訴，猶執前詞，否認有上開犯行云云，雖為 無理由。惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自 應由本院將原審判決予以撤銷改判。
二、爰審酌被告前於102年間因犯對於未滿14歲之女子性交罪， 經原審法院以102年度侵訴字第204號判處有期徒刑應執行有 期徒刑2年，緩刑3年，於103年5月26確定在案，有該刑事確 定判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽， 被告為本案犯行時係屬成年人，竟不知悛悔警惕，於前案緩 刑期間，復利用被害人甲女年輕矇懂無知而與之性交，有害 甲女身心之健全發展；及審酌被告犯罪之動機、目的、手段 、所生之危害，且犯案當時具有軍人之身分，竟違法犯紀； 暨參酌被告犯後態度，迄未賠償告訴人及獲得諒解，兼衡被 告為高中肄業、職業工，家庭經濟小康（見警卷第3頁）之 智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之 刑。
三、刑事訴訟法第370條第1項前段固規定「由被告上訴或為被告 之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑 」，然其但書尚有「因原審判決適用法條不當而撤銷之者，
不在此限」之規定，本件雖係被告上訴，然經本院審理結果 ，認被告所犯應為陸海空軍刑法第76條第1項第7款之罪，而 應依刑法第227條第3項之規定論處，並非僅原判決所認定之 刑法第227條第3項之罪。則原判決既因適用法條不當而遭本 院撤銷，尚無同條項前段不利益變更禁止原則之適用，本院 自得諭知較重於原判決之刑，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第370條第1項但書、第299條第1項前段，陸海空軍刑法第76條第1項第7款，刑法第227第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 簡 源 希
法 官 何 志 通
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
附錄本判決論罪之法條：
陸海空軍刑法第76條第1項第7款
（戰時從重處罰）
現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：一、外患罪章第一百零九條至第一百十二條之罪。二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第一百七十三條至第一百七十七條、第一百八十 五條之一、第一百八十五條之二、第一百八十五條之四、第一百九十 條之一或第一百九十一條之一之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。五、殺人罪章。
六、傷害罪章第二百七十七條第二項、第二百七十八條第二項之罪。七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。
前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。
刑法第227條第3項
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。