臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度侵上訴字第86號
上 訴 人
即 被 告 吳泓諒
上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院
105 年度侵訴字第16號中華民國106 年3 月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第10932 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國104 年4 月17日晚間11時許，參加位在臺中市 ○○區○○路000 號之大甲鎮瀾宮之遶境進香起駕活動。起 駕時辰一到，大轎班抬起神轎起駕前行，現場民眾紛紛退後 讓路，以致現場人群擁擠程度近乎摩肩擦踵。待現場民眾退 後至定點，乙○○見現場人群擁擠，認有機可乘，竟於同日 晚間11時30分許，基於強制猥褻之犯意，於代號0000-00000 0 （真實姓名、年籍詳卷，下稱甲○）與友人羅○津聊天之 際，將其右手自後方穿越甲○右邊腋下，撫摸甲○右邊胸部 ，甲○驚覺有異，隨即以手嘗試扳開乙○○之右手，惟因力 量不足無法扳開，甲○遂轉身大聲斥責乙○○「變態、色狼 、你摸我胸部」等語，乙○○聞言始放下其右手，並倒退幾 步後回稱：「沒有，我只是扶著妳的腰」等語，甲○乃又大 聲斥責乙○○「你根本是摸我胸部」等語，乙○○即以上開 違反甲○意願之方式，對甲○為強制猥褻行為得逞。嗣甲○ 之子0000-000000A聽聞上情後，立刻穿越人群與甲○一起抓 住乙○○，並報警處理。
二、案經甲○訴請臺中市政府警察局大甲分局移送臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、 第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第 2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；又因 職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外， 應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。 行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不 得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別 被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12 條定有明文。又性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1 項所
定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像 、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作 場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條， 亦定有明文。依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由 欄內關於告訴人即被害人甲○（代號0000-000000 號）、被 害人甲○之子（代號0000-000000A號）等人姓名僅各記載甲 ○、甲○之子（真實姓名年籍資料詳臺中市政府警察局性侵 害案件不公開卷資料袋），先予敘明。
二、關於證據能力部分：
㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外 ，應有證據能力。經查，本件證人即告訴人甲○及證人羅○ 津、甲○之子於檢察官偵訊時所為之證述，雖為審判外之陳 述，惟係採一問一答之證述方式（見偵卷第34至36頁、第65 至66頁、第69至71頁），查無顯不可信之情況，又證人甲○ 及證人羅○津、甲○之子在檢察官偵查中所為之陳述，未曾 提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，而上訴人即被告乙 ○○（下稱被告）於本院審理時亦均未提出、主張任何可供 證明證人甲○及證人羅○津、甲○之子於檢察官偵訊時所為 之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得 以即時調查，是本院認證人甲○及證人羅○津、甲○之子於 檢察官偵訊時所為之證述，自均有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大
適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要 件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據 者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最高法 院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨參照 ）。經查，本案據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞 證據部分，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查， 被告及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲 明異議，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不 當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為 證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，視為 同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況 ，是該傳聞證據均具備證據能力。
㈢傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本案之刑案照片，係透過攝影設備對現場人物、 景象及行為拍攝所形成之機械性紀錄，再還原於照相紙上， 因其拍攝之情形與相片所呈現之內容，是藉由攝影設備之正 確性來加以保障其內容之一致性，並非人對現場情形之言詞 描述本身，故非屬供述證據，自無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，以上證物與本案待證事實具有自然 之關聯性，並經本院於審理時依法踐行調查證據程序，且無 證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於上開時、地參加大甲鎮瀾宮遶境進香起駕 活動之事實不諱，惟矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：當 時現場推擠，大家都往後，伊是用一手撐住甲○之背部，另 一手撐住另一名不認識信徒之背；因為甲○整個人往後退時 ，伊的第一個動作就是撐住她的腰云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠證人即告訴人甲○證述如下：
⒈證人甲○於警詢證稱：我於104 年4 月17日晚間11時30分在 大甲鎮瀾宮前觀看媽祖繞境活動，當時人潮很多，嗣後有一 隻手隔著衣服緊緊觸摸我的右胸，當下我本以為是我兒子碰 到我，但是我轉頭發現不是我兒子，覺得不對，想要把他的 手指扒開，但是他的手指又貼得更緊，之後我整個右轉身， 發現一位陌生男子站在我的左後側方，我就大喊「你在幹嘛 」，那位陌生男子就說「沒有阿，我怕你跌倒所以扶著你的 腰」，我就大喊色狼，旁邊民眾通知警方將乙○○逮捕，交
由警方偵辦等語（見偵卷第16頁反面至第17頁）。 ⒉證人甲○於104 年7 月13日偵訊證稱：那天我參加媽祖繞境 ，地點是在大甲媽祖廟正門口，人很多很擠，我一開始覺得 有人的右手掌貼在我右邊胸部上，我一時沒有反應過來，以 為是我兒子怕我跌倒在扶我，但我往左邊看，發現並不是我 兒子，我就試圖把貼在我右邊胸部的手指頭撥開，我撥了2 次都撥不開手指，我就大力往右轉，就發現是乙○○，我轉 身之後乙○○就立刻把他的右手放下來，我就抓住他衣領大 喊，乙○○一直往後退試圖要逃，民眾就合力抓住他，並幫 我報警，我抓住他時問他你摸我哪裡，他第一時間竟回答說 ：「我沒有摸你那裡，我只是扶你腰怕你跌倒」，我就大聲 回他「你根本是摸我胸部」，他就一直說沒有。（問：可否 再詳細描述被告是如何用手貼住你右邊胸部？）當天人超多 ，人擠人，當時我手上拿著香，等我發現時，對方的右手掌 是繞過我右手腋下，整個貼在我右邊胸部上，該人的右手掌 是大力貼在我右邊胸部上，我發現第一時間就用力扳開那個 右手掌的手指，但我扳不開，是我轉身後看見被告，他就立 刻把他的右手放下來，我就大喊了。（問：乙○○警詢及本 署內勤偵訊時表示那時是因為人很多，人潮往後推擠，所以 他用他的右手撐在你的後背，有何意見？）有，他第一時間 是說人很多他扶著我的腰，怕我跌倒。（問：當時現場人潮 很多的狀況下，有無可能是被告要往前推你的腰或背，卻不 小心碰到你的胸部？）不是不小心，他的手是貼在我胸部上 ，而且我還試圖扳他的手指頭卻扳不開，所以不可能是不小 心碰到的等語（見偵卷第34頁反面至第35頁）。 ⒊證人甲○於104 年11月20日偵訊證稱： 當天我以為貼在我右胸的是我兒子，後來發現不是，我先後 2 次把對方手指頭掰開，但掰不開，且對方的手更用力，後 來對方鬆手，從我掰開對方手指頭，到對方把手鬆開，不到 1 分鐘。（問：整個過程，你老公或同事有無看見？）沒有 。是我喊了之後，他們才知道，那二個同事是羅○津、沈瓊 妙，我兒子17歲。（問：被告是右手掌貼在你右胸？）是。 （問：你們參加繞境時的情形是否如同檢察官今日提示從網 路印下來的媽祖繞境照片〈提示〉？）前後人擠人，左右也 都有人。擁擠的程度如同檢察官提示的那樣，因為一開始大 家擠在廟門口，等神轎出來後，大家就要讓路給神橋經過， 大家就忙著後退，後來我們退到一個定點，已經沒有動的時 候，我才發現被告用右手摸我的右胸。（問：是神轎經過， 你後退的過程中，被告摸你的胸部，或是你已退到定點不動 後，被告才摸你的胸部？）我印象在我後退過程中，沒有人
摸我，退到定點後，我還和我同事、我兒子聊天，聊說怎麼 人那麼擠，下次不要再來了，然後我才發現有人摸我。從到 定點站立，至發現到被告摸我，間隔約30秒至1 分鐘之間。 （問：在你和你同事、你兒子在定點聊天間，若有人摸你， 你同事或你兒子是否會注意到？）不會，因為大家的眼光在 神轎上，但如果有人摸我，我一定會知道。（問：〈提示偵 卷第29頁〉被告說他是用這樣把手伸直的姿勢扶住你的背後 ，依當時人潮的擁擠狀況，有無可能？）不可能，當時人潮 擁擠，前後左右都幾乎緊貼，沒有那樣的距離。諭知告訴人 扮演被告的角色，告代扮演告訴人的角色，模擬被告所稱扶 住告訴人腰部的情形。當庭發現這種動作，不太好使力等語 （見偵卷第65至66頁）
⒋證人甲○於104 年11月27日偵訊證稱：（問：若要穿過前面 的人的身體，是否要刻意才有辦法？）當時人很多，前後左 右都是緊貼的，若要穿過前面的人的身體，手要用力往前撥 才有辦法。（問：有無其他意見或陳述？）我原本印象中我 兒子在我左手邊，但因為人群的確很擁擠，我現在回想，我 兒子應該是在我右前方才對。（問：你說當時被告試圖後退 ，要跑走時，被告的反應為何？）被告當時一開始要逃，後 退幾步，而我問被告「你摸哪裡」時，被告頭就低低的，說 「沒有呀、沒有呀」，且雙手放在下腹部，看起來就像做錯 事的人等語（見偵卷第70頁反面至第71頁）。 ⒌綜上，足認證人甲○於大甲鎮瀾宮之神轎起駕，民眾退後至 定點後，與友人羅○津聊天之際，發現被告將其右手自後方 穿越其右邊腋下，撫摸其右邊胸部，其發覺後即以手嘗試扳 開被告之右手，惟因力量不足無法扳開，且被告反而更用力 ，其遂轉身大聲斥責被告：「變態、色狼、你摸我胸部」等 語，被告聞言始放下其右手，並倒退幾步後回稱：「沒有， 沒有阿，我怕你跌倒所以扶著你的腰」等語，其乃大聲斥責 「你根本是摸我胸部」。被告的手係貼在其胸部上，且其還 試圖扳開被告的手指頭卻扳不開，是以被告不可能是不小心 碰觸其胸部。當時人潮擁擠，四周幾乎緊貼，不可能有被告 所說將手伸直扶住其後背之距離。
㈡證人羅○津之證述：
⒈證人羅○津於偵訊證稱：我於104 年4 月17日23時許，與甲 ○去大甲鎮瀾宮，當時人擠人，前後左右都是，我站在甲○ 的左手邊，我對甲○說，下次我們不要進到廟裡面，那時在 我右邊的甲○表情突然怪怪的，一直往右邊看，後來突然聽 到甲○大聲說「你在幹嘛，你在摸哪裡」，一瞬間就看到甲 ○和甲○之子突然轉身抓住被告。（問：你和被害人聊天說
你們不要進到廟裡面時，那時你們是否已站在定點，還是神 轎出來時你們在後退的過程中？）我和被害人聊天時，我們 退到定點時才開始聊天，因為在後退過程中，沒法聊天，退 到定點後隔了一下下，我和被害人才開始聊天，但我沒有印 象隔了多久才開始聊天。（問：你和被害人聊天時，你發現 被害人表情怪怪的隔了多久時間？）我和被害人聊了幾句話 ，說以後不要進去廟裡，就直接出來時，這裡人那麼多時， 我就發覺被害人的表情變得怪怪的，且和我聊天時，一直往 右邊看，且被害人的手好像有在撥東西的動作，且表情感覺 不太高興。（問：當時，你說人群非常擁擠，前後距離大概 多近？）從開始退後，一直到站在定點，前後都是緊貼的， 連轉身都有困難。（問：〈提示偵卷第29頁〉被告說，他和 被害人的距離約手臂伸直的距離，是否如此？）不可能，當 時前後都是緊貼的，怎麼可能有那樣的距離。（問：若要穿 過前面的人的身體，是否要刻意才有辦法？）是的，不然是 不可能穿過去，因為當時前後左右都是緊貼的，手都無法伸 展開來。（問：有無其他意見或陳述？）我聽到被害人轉頭 對被告喊「你摸哪裡、你摸哪裡」、「你幹嘛」，我有看到 被告轉身要退，然後被害人的兒子和被害人的先生就先後衝 過來抓住被告等語（見偵卷第69頁正、反面、第70頁反面至 第71頁）。足認證人羅○津與告訴人甲○於退到定點後隔一 下下才開始聊天，忽然間告訴人甲○的表情變得怪怪的，並 有用手撥東西的動作，且表情感覺不太高興，後來甲○就轉 頭對被告喊「你摸哪裡、你幹嘛」，被告轉身要退，告訴人 甲○及甲○之子等就突然轉身抓住被告。當時退到定點時， 人群非常擁擠，前後都緊貼，連轉身都有困難，手都無法伸 展開來，所以不可能有偵卷第29頁所拍攝被告與告訴人甲○ 約有手臂伸直之距離，且除非刻意才有辦法穿過前面的人的 身體，否則是不可能穿過去。
⒉證人羅○津上開結證之事實，乃其與告訴人甲○聊天時，當 場觀察到告訴人甲○於發現有人撫摸其胸部時之神情、反應 及所採取之行為，暨當時人群擁擠之程度，被告是否與告訴 人甲○是否有手臂伸直之距離，是以本件證人羅○津上開證 述，既係其親身經歷與聞之事，其就該部分事實作證，自非 傳聞（參照最高法院96年度台上字第4917號判決），且非屬 與告訴人甲○之證述具同一性之累積證據，又與告訴人甲○ 指證之被害情節存有相當關連性，自得作為判斷告訴人甲○ 證述憑信性之補強證據。
㈢證人甲○之子之證述：
⒈證人甲○之子於偵訊證稱：104 年4 月17日23時，我與我媽
媽甲○一起到大甲鎮瀾宮，當神轎出來後，人群一直往後退 ，我原本是站在我媽媽的右手邊，但我後來被人群擠到我媽 媽的右前方，於我站到定點時，我聽到我媽媽和羅○津在聊 天，沒多久突然間我聽到我媽媽大聲喊「變態」，我就趕快 擠過去把被告抓住。當時人群擁擠前後左右都是緊貼的，不 可能有被告於偵卷第29頁所攝照片與我媽媽有手臂伸直的距 離，且若要擋前面的人，只能雙手交叉，無法將手伸直。又 若要穿過前面的人的身體，是要出一點力氣，手才能伸過去 ，不然手是不可能會穿過前面的人的身體等語（見偵卷第70 頁正、反面）。依證人甲○之子之證述，足認證人甲○之子 在人群往後退至定點後不久，即聽到告訴人甲○大喊「變態 」，證人甲○之子即趕快擠過去抓住被告。當時人群擁擠前 後左右都是緊貼的，不可能有被告於偵卷第29頁所攝照片與 告訴人甲○有手臂伸直之距離，且要出力，手才能穿過前面 的人的身體。
⒉告訴人甲○之子雖未親自看見告訴人甲○遭被告強制猥褻之 經過，然證人甲○之子結證之事實，乃其於在場聽到告訴人 甲○大聲喊「變態」，其即趕快擠過去將被告抓住，及當時 人群擁擠之程度，被告與告訴人甲○是否有手臂伸直之距離 ，是以本件證人甲○之子之上開證述，既係其親身經歷與聞 之事，其就該部分事實作證，自非傳聞（參照最高法院96年 度台上字第4917號判決），且非屬與告訴人甲○之證述具同 一性之累積證據，又與告訴人甲○指證之被害情節存有相當 關連性，自得作為判斷告訴人甲○證述憑信性之補強證據。 ㈣被告於警詢、偵訊及原審105 年2 月23日準備程序時雖均矢 口否認上情，辯稱：當時現場推擠，大家都往後，伊是用一 手撐住甲○的背，另一手撐住另一名信徒的背；因為甲○整 個人往後退時，伊的第一個動作就是撐住她的腰云云；其於 原審106 年2 月9 日準備程序時陳稱：認罪與否我要回去再 想想等語（見原審卷第81頁）；嗣被告於原審106 年3 月9 日準備程序與審理時即供稱：我認罪，我當時的確有摸告訴 人的胸部等語（見原審卷第89頁、第95頁正、反面）。 ㈤被告雖辯稱：因為甲○整個人往後退時，伊的第一個動作就 是撐住她的腰云云，惟依證人甲○、羅○津及甲○之子之上 開證述，足認被告伸手撫摸告訴人甲○胸部時，人群已退至 定點，已無人群後退之情形，且告訴人甲○已站立定點一下 下後，告訴人甲○始發現被告摸其胸部不放，是以被告此部 分所辯顯不足採。
㈥又被告雖辯稱：伊扶住甲○的動作，係伸直右臂以手緊貼甲 ○背後，此有偵訊筆錄及照片足憑（見偵卷第27頁反面、第
29頁）。惟依證人甲○、羅○津及甲○之子之證述，足認當 時人群擁擠，前後左右人群均呈緊貼狀態，不可能有被告與 告訴人甲○間不可能有偵卷第29頁所攝手臂伸直之距離，且 除非刻意將手用力往前伸，才有辦法穿過前面的人的身體， 否則係不可能穿過去。是以被告此部分所辯亦無足採。 ㈦依告訴人甲○之證述及被告之供述，告訴人甲○與被告於案 發前並不相識，僅均參與大甲鎮瀾宮之繞境進香起駕活動， 且告訴人甲○於發現被告撫摸其右胸，且嘗試扳開被告之右 手而無法扳開後，隨即轉身大聲斥責被告「變態、色狼、你 摸我胸部、你幹嘛」等語，為證人即告訴人甲○、羅○津、 甲○之子等人於偵訊證述明確，實與一般人突然發現遭陌生 人強制猥褻之反應相符。而告訴人甲○在參與大甲鎮瀾宮之 繞境進香起駕活動如此神盛之活動中，若非發現遭他人撫摸 胸部，應無可能當眾大聲斥責被告「變態、色狼、你摸我胸 部、你幹嘛」，且證人羅○津亦證述其與告訴人甲○聊天時 ，即發覺告訴人甲○之表情變得怪怪的，且一直往右邊看， 手好像在撥東西，且表情感覺不太高興，突然間即聽告訴人 甲○大聲說「你在幹嘛，你在摸哪裡」，嗣即看到告訴人甲 ○及甲○之子突然轉身抓住被告等情，亦核與告訴人甲○證 述其發現遭被告摸胸之情形及反應等情相符，足認告訴人甲 ○應無攀誣被告之可能。
㈧況告訴人甲○於案發時當場之反應係大聲斥責被告「變態、 色狼、你摸我胸部、你幹嘛」等語，為證人即告訴人甲○、 羅○津、甲○之子等人均於偵訊證述明確，實與一般人遭受 陌生人性侵害之反應相符。且告訴人甲○有無遭受他人強制 猥褻乙事關乎告訴人甲○之名節，也是告訴人甲○最在意之 事，倘非確有其事，告訴人甲○當不至於當場自行虛構遭被 告強制猥褻之情節，而自毀其清譽；再告訴人甲○遭逢此事 後，對於前往參加遶境活動非但未得到神明保佑，反而被侵 犯乙事感到感傷不解，常常在獨處或睡眠時感到悶悶不樂與 焦躁憤怒感，此有臺中市家庭暴力及性侵害防治中心函附心 理師所製作之臺中市家庭暴力及性侵害個案心理輔導復健紀 錄摘要表足憑（見偵卷第49頁正、反面），益加深告訴人甲 ○證詞之可信度。
㈨此外，並有員警職務報告、臺中市政府警察局大甲分局大甲 派出所指認犯罪嫌疑人紀錄表、性侵害犯罪事件通報表、臺 中市家庭暴力及性侵害防治中心104 年9 月4 日家防護字第 1040010527號函及所附臺中市家庭暴力及性侵害個案心理輔 導復健紀錄摘要表各1 份、網路搜尋大甲媽祖繞境照片2 張 （見偵卷第10頁、第18至19頁、第48至49頁、第62至63頁）
在卷可稽。綜上所述，足認被告上開所辯顯係事後卸責之詞 ，不足採信，本件被告強制猥褻事證已臻明確，被告犯行堪 予認定，應依法予以論罪科刑。
三、論罪之理由：
㈠刑法之「猥褻」，係指行為人出於猥褻之犯意，所為行為在 客觀上須足以引起他人性慾，在主觀上須足以滿足自己情慾 ，而侵害他人之性自主決定之權利，並未設限於猥褻之身體 部位為何。查被告撫摸告訴人甲○之胸部許久，經審酌女子 胸部，依現行社會風俗，一般人對於胸部均會以衣蔽體，是 該身體部位具有私密性，並不會隨意外露，更遑論遭人觸碰 ，且被告係撫摸告訴人甲○之胸部，被告之行為，不僅在客 觀上足以刺激或滿足人之性慾，亦會使普通一般人產生厭惡 或羞恥感，而侵害性的道德感情，依一般社會通念，足認有 傷於社會風俗，屬猥褻行為甚明。
㈡刑法第224 條強制猥褻罪所規定之「猥褻行為」，係指性交 （舊法之姦淫）以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為 而言（最高法院63年台上字第2235號判例要旨、94年度台上 字第2873號判決要旨、99年度台上字第4484號判決要旨參照 ），亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自 己性慾，侵犯他人性自由之權利，使人有被侵犯之被害感覺 ，係屬於性侵害之概念。又性騷擾防治法第25條第1 項所謂 強制觸摸罪，依同法第2 條將性騷擾定義為「本法所稱性騷 擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或 性別有關之行為」之旨，雖與刑法第224 條強制猥褻罪，均 以「違反其意願」作為犯罪之構成要件，惟強制觸摸罪係以 「乘人不及抗拒」之方法為之。所謂「乘人不及抗拒」乃指 行為人以偷襲式、短暫性之觸摸，使被害人未能及時反應， 行為人則已然完成侵害行為而言。若行為人係持續、反覆為 觸摸行為，或被害人有閃避、抗拒之動作，甚或因驚嚇而不 能或不敢抗拒，既已妨害被害人性決定自由，自屬強制猥褻 之範疇。又關於性騷擾之認定，依性騷擾防治法施行細則第 2 條規定，尚應就個案審酌事件發生之背景、環境、當事人 之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等具體事實認 定之（最高法院100 年度台上字第2479號判決要旨參照）。 觀之告訴人甲○上開證述，足認告訴人甲○於發現被告將其 右手自後方穿越其右邊腋下，撫摸其右邊胸部，即以手嘗試 扳開被告之右手，惟因力量不足無法扳開，且被告反而更用 力，其遂轉身大聲斥責被告「變態、色狼、你摸我胸部」等 語，被告聞言始放下其右手，並倒退幾步後回稱「沒有，沒 有阿，我怕你跌倒所以扶著你的腰」等情以觀，顯見被告在
撫摸告訴人甲○的胸部期間，告訴人甲○已以手嘗試扳開被 告之右手，惟因力量不足無法扳開，且被告不但未停止撫摸 告訴人甲○之胸部，反而更用力撫摸告訴人甲○之胸部，而 不願鬆手之行為，被告主觀上顯係為滿足自己性慾，且被告 係伸手撫摸告訴人甲○胸部之女性性徵部位，客觀上足以誘 起他人性慾，再依被告上開犯罪情節，依其行為時間長度、 告訴人甲○所受強制之情形，可知告訴人甲○確因受限於被 告使用之方法而不能抗拒，客觀上已足以壓抑告訴人甲○之 性自主決定能力，顯已超過單純調戲之程度，而應屬強制猥 褻之範疇，非僅構成性騷擾無訛。
㈢核被告所為，係犯刑法第224 條強制猥褻罪。四、原審以被告上開強制猥褻犯行事證明確，適用刑法第224 條 、第41條第1 項前段，等規定，並以行為人之責任為基礎， 審酌被告為逞一己之性慾，利用媽祖繞境時人群擁擠之機會 ，強行撫摸甲○之右邊胸部，顯未尊重甲○之性自主權，所 為實屬不該，惟念及被告犯罪後終能坦承犯行，態度尚可， 並與甲○達成調解且損害賠償完畢，甲○亦表示願意原諒被 告（見原審卷第69頁、第88頁反面、第89頁反面），兼衡被 告為高職畢業、目前待業中、尚需扶養父母親之生活狀況， 以及其與甲○在本案發生前並不認識等一切情狀，量處有期 徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準，及敘明被告之選任 辯護人固為被告請求併為緩刑之宣告等語，惟按凡在判決前 已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件， 至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後， 在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告 緩刑（最高法院54年台非字第148 號判決意旨參照）。經查 ，被告前因不能安全駕駛致交通危險案件，經臺灣新竹地方 法院於105 年12月5 日以105 年竹北交簡535 號判決判處有 期徒刑3 月確定（不構成累犯），此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份在卷可憑，是被告受本案刑之宣告前，已因故 意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告確定，而不符合刑法第74 條第1 項各款所定得予緩刑之要件，自無從為緩刑之宣告， 經核原審判決認事用法核無違誤。又刑罰之量定，屬法院自 由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切 情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事 實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各 款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一 犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量 定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級 審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字
第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446 號判決意旨參照）。原審判決認定被告犯強制猥褻罪，各罪 所憑之證據，業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及 論理法則，且量刑方面，審酌被告強行撫摸告訴人甲○之右 胸，顯未尊重告訴人甲○之性自主權，犯罪後終能坦承犯行 ，並與告訴人甲○達成調解且已履行調解條件完畢，告訴人 甲○亦表示願意原諒被告及被告之智識程度、工作，家庭經 濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6 月，因被告所犯強制猥 褻罪之法定最輕本刑為有期徒刑6 月，故原判決就被告所犯 強制猥褻罪量處有期徒刑6 月，即屬可判處之最低刑度，並 無量刑過重或違反比例、公平原則之情形。原審既已依刑法 第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處 罪刑，難認過重，且被告於本院審理時並未再提出其他有利 之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使，是原判決 量刑亦屬妥適，又被告前既已因故意犯罪而受有期徒刑以上 刑之宣告確定，不符合緩刑之要件，自無從為緩刑之宣告。 被告上訴仍執陳詞，以神轎起駕前行時，現場民眾發生推擠 ，其係為保護自己之人身安全，始以雙手擋住前方左、右各 一人之背部，不讓告訴人甲○等人碰觸其前身及避嫌，且當 時場面混亂，信眾甚多，其左、右方均係人潮，其並無撫摸 告訴人甲○之胸部，且如其要撫摸甲○胸部，其連手也伸不 過去，更何況撫摸甲○之胸部等語，尚難認為可採（詳理由 欄貳、二所述）。從而，被告上訴意旨指摘原判決不當，難 認有據，本件被告上訴為無理由，應予駁回其上訴。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 增 瑜
法 官 石 馨 文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫 佩 珊
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條
（強制猥褻罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。