臺灣高雄地方法院民事判決 92年度訴字第3356號
原 告 丙○○
訴訟代理人 吳信賢律師
複代理 人 程高雄律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 甲○○
上當事人間請求確認管理權不存在等事件，經本院於民國96年1
月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告與祭祀公業蘇耍間之管理權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告起訴主張：高雄縣湖內鄉○○段第615 、721 、722 、 722 之1 、724 、724 之1 、724 之2 、736 、738 、811 、994 、59、60、70、89、90、725 、725 之1 、725 之2 、727 、730 、734 等共22筆土地（下稱系爭土地），登記 所有權人為祭祀公業蘇耍，管理人原登記為訴外人蘇六（已 歿），嗣因被告以祭祀公業蘇耍之派下全員於民國91年10月 14日選任被告為新任管理人之會議記錄，函請高雄縣湖內鄉 公所備查，並於92年5 月間某日，據以向高雄縣路竹地政事 務所申請管理人變更登記。惟祭祀公業蘇耍未於91年10月14 日召開派下員全體大會，故被告持向高雄縣湖內鄉公所辦理 祭祀公業蘇耍變更新任管理人備查之會議記錄及選任被告為 新任管理人之同意書，均係被告或其偕同訴外人甲○○所偽 造。祭祀公業蘇耍既無合法召開派下全員大會為選任新管理 人之事實，則被告與祭祀公業蘇耍間選任管理人之管理權關 係，自始即不存在。因原告亦為祭祀公業蘇耍之派下員，故 原告起訴請求確認被告與祭祀公業蘇耍間之管理權關係不存 在，為有即受確認判決之利益。又被告既非管理權人，則其 向高雄縣路竹地政事務所申請辦理祭祀公業蘇耍之管理人名 義變更登記，即屬無法律上原因而受有利益，自應予以塗銷 ，且系爭土地為祀產，原告亦得基於侵權行為，請求被告回 復原狀，塗銷管理人變更登記等語。求為判決：㈠確認被告 與祭祀公業蘇耍間之管理權不存在。㈡被告應將系爭土地管 理人為被告之登記塗銷。
二、被告則以：祭祀公業蘇耍因管理人蘇六死亡多時，需辦理管 理人變更登記手續，被告乃經派下員推舉為新任管理人，遂 於92年5 月間，依據祭祀公業土地清查要點辦理，經高雄縣 湖內鄉鄉公所將派下員名冊公告3 個月，徵求異議，因無人
異議而確定，才就系爭土地向高雄縣路竹地政事務所申請辦 理管理人變更登記。而91年10月14日，雖僅召開派下員各房 頭代表會議，未通知派下員全體參加，係因祭祀公業土地清 查要點並未硬性規定需召開派下全員大會，且若管理人變更 程序不合法，高雄縣湖內鄉鄉公所即不會受理，故本件管理 人之選任程序為合法。另因祭祀公業派下員分居全省各地， 甚至有旅居國外者，故早於87年3 月甲○○任高雄縣湖內鄉 鄉長時，即開始派下員名冊及新任管理人推舉書用印之作業 ，以致經歷4 、5 年時間，始竟其工，湊足法定人數提出申 請。而蘇印係委由其長子蘇東山於88年間完成用印，蘇明賢 則係87年間，由甲○○親至其住處用印，蘇宗龍係88年9 月 間，甲○○至臺南市永和醫院探視其病況時，順便完成用印 ，原告質疑被告偽造蘇印等人之印文，並非真實等語置辯， 並求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
系爭土地登記所有權人為祭祀公業蘇耍，管理人員原登記為 蘇六，因蘇六已於38年6 月13日死亡，而祭祀公業蘇耍設立 時，並未就祭祀公業之管理人選任程序，訂立任何規約，被 告乃依祭祀公業土地清理要點向高雄縣鄉公所申請祭祀公業 派下全員證明書，經高雄縣湖內鄉公所於91年10月7 日以湖 鄉民字第0910010547號函表示：「祭祀公業蘇耍派下員計甲 ○○等387 人（如附件），經公告期滿無人提出異議」，被 告因而於同年11月6 日，檢附祭祀公業蘇耍派下全員大會於 91年10月14日選任被告為新任管理人之會議記錄、系統表、 財產清冊、選任管理人同意書，向高雄縣湖內鄉公所申請同 意備查，經高雄縣湖內鄉公所於91年12月5 日，以湖鄉民字 第0910012237號函同意備查，被告並於91年12月5 日，據以 向高雄縣路竹地政事務所申請管理人變更登記。又兩造與蘇 金坤、蘇宗龍、蘇印、蘇明賢、蘇沂川、蘇榮陶，均為祭祀 公業蘇耍之派下員，而蘇金坤、蘇宗龍、蘇印、蘇明賢、蘇 沂川、蘇榮陶等6 人已先後於88年5 月9 日、同年10月27日 、同年12月11日、89年12月31日、90年5 月21日、同年8 月 26日死亡，惟祭祀公業蘇耍派下員推舉書推舉被告為管理人 清冊則蓋有蘇金坤等6 人之印文，且被告於91年10月14日召 開之會議，並未通知全體派下員等節，為兩造所不爭執（見 本院卷㈡第61至62頁），並有土地登記謄本22張、高雄縣湖 內鄉公所91年12月5 日函、91年11月6 日申請書、高雄縣內 湖鄉公所91年10月7 日函、祭祀公業蘇耍91年10月14日會議 記錄、選任祭祀公業蘇耍管理人同意書、祭祀公業蘇耍派下 員推舉書推舉乙○○為管理人清冊、祭祀公業蘇耍派下員名
冊、祭祀公業蘇耍系統表、祭祀公業蘇耍財產清冊、蘇印、 蘇明賢、蘇金坤、蘇宗龍戶籍謄本、高雄縣路竹鄉地政事務 所93年4 月23日函暨辦理系爭土地管理人變更登記資料、蘇 榮陶、蘇沂川戶籍謄本、甲○○91年2 月25日申報書、甲○ ○91年5 月27日申報書、蘇六戶籍謄本各1 份附卷可稽（見 本院卷㈠第8 至75頁、第106 至112 頁、第208 至209 頁、 本院卷㈡第13至15頁），堪認為真實。
四、本件兩造之爭點在於：㈠被告是否經合法選任為祭祀公業蘇 耍之管理人？㈡被告未經合法選任為祭祀公業蘇耍之管理人 ，原告是否得起訴請求被告塗銷系爭土地之管理人登記？ ㈠被告是否經合法選任為祭祀公業蘇耍之管理人？ ⒈按祭祀公業派下全員大會決議，為法律關係發生或消滅之原 因，非即法律關係之本身，決議之有效與否，固不得為確認 之訴之標的，惟若請求確認祭祀公業基於派下全員大會決議 所為選任管理人之法律關係不存在，其訴訟標的仍為法律關 係，而非決議之無效，自應准許。因祭祀公業之管理人，若 係基於祭祀公業派下全員大會之決議而產生，則必以曾召開 祭祀公業派下全員大會為前提，否則大會決議即失所附麗， 而無從基於大會決議而產生管理人之選任關係。 ⒉經查：原告係起訴確認被告與祭祀公業蘇耍間之管理權關係 不存在，亦即確認被告與祭祀公業蘇耍間之管理人選任關係 不存在，而非確認選任關係之基礎事實即祭祀公業蘇耍派下 全員大會決議無效，參照上開說明，其訴應屬合法。又被告 係於91年11月6 日檢附祭祀公業蘇耍91年10月14日派下全員 大會決議記錄，向高雄縣政府湖內鄉公所申請准予備查選任 被告為管理人，並經高雄縣湖內鄉公所同意備查在案後，即 持以向高雄縣路竹地政事務所辦理系爭土地之管理人變更登 記，此有91年11月6 日申請書、91年10月14日祭祀公業蘇耍 會議記錄、高雄縣湖內鄉公所91年12月5 日函、高雄縣路竹 地政事務所93年4 月23日函檢附申請書、印鑑證明、高雄縣 湖內鄉公所函各1 份為證（見本院卷㈠第30至31頁、第32頁 、第106 至112 頁），堪認被告與祭祀公業之管理人選任關 係，係基於91年10月14日之派下全員大會決議而生。惟被告 並未召開祭祀公業蘇耍派下全員大會，此為被告所自認（見 本院卷㈡第63頁、第89頁），參照上開說明，被告自非經祭 祀公業蘇耍派下全員大會之決議而為管理人，故尚難認被告 因此與祭祀公業蘇耍間存有管理權關係。
⒊次按民事，法律未有規定者，依習慣；無習慣者，依法理， 民法第1 條定有明文。而祭祀公業之派下員大會為其祭祀公 業之最高機構，亦係祭祀公業內部之意思決定機構，惟祭祀
公業派下員大會召集、開會、決議之人數及方法，法無明文 ，亦無一定之習慣，自應參酌現行法就社團法人、公司、人 民團體等組織體之意思運作規範，歸納基本原理與原則，以 資作為祭祀公業意思機構運行之準則。
⒋又按「總會由董事召集之，每年至少召集1 次」、「如有全 體社員1/10以上之請求，表明會議目的及召集理由，請求召 開時，董事應召集之」、「董事受有前項之請求後，一個月 內不為召集者，得由請求之社員，經法院之許可召集之」、 「總會之召集，除章程另有規定外，應於30日前對各社員發 出通知」；「股東會除本法另有規定外，由董事會召集之」 、「繼續1 年以上，持有已發行股份總數3/100 以上股份之 股東，得以書面記明提議事項及理由，請求董事會召集股東 臨時會」、「股東常會之召集，應於20日前通知各股東」、 「股東臨時會之召集，應於10日前通知各股東」、「人民團 體會員（會員代表）大會，分定期會議與臨時會議2 種，由 理事長召集之」、「定期會議每年召開一次；臨時會議於理 事會認為必要，或經會員（會員代表）1/5 以上之請求，或 監事會函請召集時召開之」、「人民團體會員（會員代表） 大會之召集，應於15日前通知各會員（會員代表）」，民法 第51條第1 、2 、3 、4 項、公司法第172 條、第173 條第 172 條第1 、2 項、人民團體法第25條、第26條分別定有明 文。由前揭法律規定，可知組織體涉及人之集合，則關於組 織體最高意思機構之組成，應由足以代表該組織體之人召集 ，或由一定比例之成員為召集，並應通知所有成員參與，以 形成最高意思。準此以言，祭祀公業雖係以祭祀祖先為目的 而設立之財產，祭祀公業不過係祀產之總稱，並非由社員組 合而成之團體，但因祭祀公業屬派下員全體所公同共有，以 致祭祀公業之各種權利行使，諸如祭祀公業之運用、是否設 置管理人、如何選任管理人等事項，均需以派下員全體意思 為依歸，而形成某種程度之人之集合。由於派下員散居各處 ，意思形成不易，為使祭祀公業發揮其功能，臺灣之祭祀公 業通常設有管理人，以維持祭祀公業之運作，而管理人之選 任，涉及祭祀公業日後運作之良窳，原應由祭祀公業派下員 全體形成祭祀公業規約，以資規範，倘若祭祀公業派下員未 就管理人之選任，設立相關規約，則因管理人之選任，乃屬 祭祀公業成立之核心事項，自應由祭祀公業之最高意思機構 即派下全員大會決議選任之。又祭祀公業派下全員大會之召 開，參酌前開說明，應由有召集權人召集，並通知所有派下 員參與，否則派下員大會之召開，係由無召集權人所召集， 且未經通知所有派下員，則該會議既非祭祀公業合法成立之
意思機關，自不能為有效之選任決議，且在形式上亦屬不備 成立要件之會議，其所為之決議當然自始不生效力。 ⒌經查：祭祀公業蘇耍並未就管理人之選任程序，設立任何規 約以資遵循，而祭祀公業蘇耍派下全員名冊，係於91年10月 間始公告確定，祭祀公業蘇耍全體派下員共計387 人，有高 雄縣湖內鄉公所於91年10月7 日函及祭祀公業蘇耍派下名冊 各1 份在卷可參（見本院卷㈠第32頁、第142 至161 頁）， 而被告於91年11月6 日向高雄縣政府湖內鄉公所申請准予選 任被告為管理人時所提出之會議記錄，係記載91年10月14日 召開派下員大會，且會議討論結果，經派下員全員過半數以 上同意，重新選任被告為新任管理人一節，則有祭祀公業蘇 耍會議記錄1 份附卷可佐（見本院卷㈠第33頁）。惟依被告 提出91年10月14日會議原始記錄影本（見本院卷㈡第75頁） ，其上記載之簽名人數，含被告在內，僅有13名派下員到場 ，即占全體派下員約略3%，被告顯非經全體派下全員過半數 同意選任產生，故該次會議記錄記載之內容，即有不實。又 被告並未通知祭祀公業蘇耍全體派下員，將於91年10月14 日召開祭祀公業蘇耍派下全員大會，以選任祭祀公業管理人 ，已如前述，而被告或其胞兄甲○○於91年10月14日前，均 僅為派下員，而非管理人，本無獨立召集祭祀公業蘇耍派下 全員大會之權限，被告亦未提出曾會同一定比例之派下員一 同召集派下全員大會，揆諸前揭說明，91年10月14日會議因 不備形式上之成立要件，而非祭祀公業蘇耍合法成立之意思 機關，故所為選任被告管理人之決議，當然自始無效。 ⒍次查：甲○○係於91年2 月25日提出祭祀公業蘇耍派下全員 名冊，向高雄縣政府鄉公所申請公告徵求異議，因有派下員 提出異議，甲○○因而撤回，嗣於91年5 月27日再次提出派 下全員名冊申請公告徵求異議，此經證人甲○○證述明確（ 見本院卷㈠第196 頁），並有申報書2 份在卷可佐（見本院 卷㈡第13至14頁），而祭祀公業蘇耍派下全員名冊於91年10 月7 日，經公告期滿無人提出異議而確定，亦如前述，則在 祭祀公業蘇耍派下全員名冊確定前，即未確認何人為派下員 且有推舉管理人之權限前，被告自無可能與甲○○自87年3 月間起即開始進行用印於推舉被告為管理人清冊上。又祭祀 公業蘇耍派下員蘇金坤、蘇宗龍、蘇印、蘇明賢、蘇沂川、 蘇榮陶等6 人已先後於88年5 月9 日、同年10月27日、同年 12 月11 日、89年12月31日、90年5 月21日、同年8 月26日 逝世，已如前述，惟被告於91年10月7 日名冊公告確定後所 提出之推舉被告為管理人清冊，卻蓋有蘇金坤、蘇宗龍、蘇 印、蘇明賢、蘇沂川、蘇榮陶之印文，有該清冊在卷可憑（
見本院卷㈠第35至38頁），則該推舉被告為管理人清冊之內 容，是否真實，亦堪質疑。再甲○○寄與祭祀公業蘇耍派下 員之書函，就關於蓋印部分，僅表明「事經4 年籌措，現已 備妥祭祀公業派下員名冊、系統表、沿革、全戶戶籍謄本及 財產清冊擬向公署申報，徵求異議並申發派下員名冊，俾供 組織蘇耍祭祀公業管理委員會，以保證各派下員權益。但申 報書之提出必先經過半數派下員之用印（蓋章）始可申報， 為此，謹特馳函懇請宗兄共同為成立蘇耍祭祀公業管理委員 會奉獻心力，誠功德無量」等語，並未具體表明蓋印之目的 ，在於選任祭祀公業蘇耍之管理人，且選任之管理人為被告 ，此有甲○○91年5 月1 日致祭祀公業蘇耍派下員書函、信 封、明信片、供派下員蓋印之空白字條各1 份附卷足憑（見 本院卷㈠第205 至207 頁、本院卷㈡第74頁），因派下員收 受前開書函，自書函記載之內容，僅能知悉蓋印之目的，在 於向行政機關申報派下員名冊，以徵求異議，而管理人之選 任，理應於派下全員名冊確定後，始有選任之問題，且申請 祭祀公業產權登記與選任祭祀公業之管理人，要屬不同之二 事，故被告與甲○○擅自蓋用派下員之印文於推舉被告為管 理人清冊，尚難認已獲派下員授權代為同意選任被告為祭祀 公業蘇耍之管理人。是以，被告及甲○○主張自87年3 月起 即進行推舉被告為管理人作業，且派下員蓋印表示同意申請 祭祀公業產權登記，即等同於同意甲○○選任被告擔任管理 人等語（見本院卷㈠第195 頁、第215 頁、本院卷㈡第20頁 ），要無可採。
⒎祭祀公業土地清理要點僅為行政機關頒佈之行政規則，目的 在於清理祭祀公業之土地，加強其管理與使用，此觀祭祀公 業土地清理要點第1 條之規定自明。至於祭祀公業之管理人 ，應依如何程序選任產生，因屬私權事項，並非行政機關頒 佈之行政規則所得規範，祭祀公業土地清理要點因而未對祭 祀公業管理人之選任程序，設有任何規範，故被告以祭祀公 業土地清理要點未規定應經派下全員大會選任管理人為由， 進而主張祭祀公業蘇耍之新任管理人，無需經派下全員大會 之召開，容有誤會，不足採信。又因管理人之選任程序，並 非祭祀土地清理要點之規範對象，以致行政機關受理人民依 該要點所為之申報，僅形式審查是否具備相關文件，而不對 祭祀公業之管理人選任程序，是否具備合法要件，進行實體 審查，故被告主張祭祀公業蘇耍之管理人變更，若不合法， 高雄縣政府湖內鄉公所即不可能受理，故祭祀公業蘇耍選任 被告為管理人，程序自為合法等語（見本院卷㈡第89頁）， 亦有誤會，而不足採。
⒏另被告提出之92年8 月1 日致宗親書函1 份（見本院卷㈠第 227 頁），係通知派下員已辦理完成管理人易名手續，而預 訂於92年8 月17日召開派下全員大會，以推舉祭祀公業蘇耍 管理委員會委員，因依該書函記載意旨，於92年8 月1 日召 開之派下全員大會，並非用以選任祭祀公業蘇耍之管理人， 而與認定被告是否業於91年10月14日經合法選任為管理人一 節無關。另被告提出之祭祀公業蘇耍管理委員會組織規約1 份（見本院卷㈡第25至27頁），係於93年4 月20日草擬，並 不足作為祭祀公業蘇耍於91年間選任管理人之遵循規範，況 且該規約亦未就管理人之選任程序為規範，以致與本件被告 是否經合法選任為管理人無關。又被告提出之93年2 月23日 祭祀公業蘇耍管理委員會第2 次委員會議記錄1 份（見本院 卷㈡第49至53頁），係在91年10月14日派下全員大會後，始 行召開，而與91年之派下全員大會是否存在，以及有無選任 被告為管理人一事，毫無關係，且其所召開者為管理委員會 會議，並非派下全員大會，其所為之決議，亦不得替代派下 全員大會。再被告提出之耕作權轉讓證及6 月30日書函各1 份（見本院卷㈠第220 至221 頁），均係關於系爭土地之占 有使用情形，而與被告是否經祭祀公業蘇耍派下全員合法選 任無涉，亦不足為被告有利之認定依據。
㈡被告未經合法選任為祭祀公業蘇耍之管理人，原告是否得起 訴請求被告塗銷系爭土地之管理人登記？
⒈公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全 體同意，民法第828 條第2 項定有明文。而依所有物妨害除 去請求權、不當得利或侵權行為法律關係，請求土地登記名 義人塗銷登記，乃為土地之其他權利行使，若土地為公同共 有物，應得其他全體共有人之同意，否則其訴即與法不合。 ⒉經查：祭祀公業為全體派下員公同共有，而系爭土地為祭祀 公業之祀產，依民法第828 條第2 項之規定，有關系爭土地 之處分或其他權利行使，均需經派下員全體同意。原告起訴 請求被告塗銷其為系爭土地之管理人登記，依上說明，自屬 系爭土地之其他權利行使，而原告為本件請求，並未經其他 派下員全體同意，亦為原告所自陳（見本院卷㈠第88頁）， 則原告起訴請求被告塗銷系爭土地之管理人為被告之登記， 即屬無據。至原告另主張為免公業祀產受有損害，身為祭祀 公業蘇耍派下員，除得為本件確認之訴外，並得本於侵權行 為法則命被告回復原狀，即塗銷管理人變更之登記等語，惟 因原告所主張之侵權事實即指被告侵害祀產所有權，而回復 原狀之內容亦屬系爭土地之處分或權利之行使，揆諸上揭說 明，尚非原告得單獨行使者，故其主張亦不足採。
五、綜上所述，被告並未召開祭祀公業蘇耍派下員大會，被告因 而無從經派下全員大會決議選任為管理人，故原告請求確認 被告與祭祀公業蘇耍間之管理權關係不存在，為有理由，應 予准許。而原告未經派下員全體同意，即自行行使系爭土地 之權利，起訴請求被告塗銷系爭土地之管理人登記，與法未 合，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 14 日 民事第六庭 審判長法 官 謝靜雯
法 官 鄭詠仁
法 官 高增泓
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 2 月 14 日 書記官 王敏東