臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第830號
上 訴 人
即 被 告 蕭文智
選任辯護人 蘇靜雅律師(法扶律師)
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第
79號中華民國106年4月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地
方法院檢察署104年度偵字第17977號、105年度偵字第11122號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、蕭文智因認識綽號「矮仔猴」、「小正」等人（矮仔猴、小 正均為真實姓名年籍均不詳之成年男子），而綽號「矮仔猴 」之人認識施○昕（由臺灣臺中地方法院以96年度訴字第 614號判決判處有期徒刑7年6月，嗣經本院、最高法院先後 判決駁回上訴確定），而施○昕前因知悉同學施○遠經濟狀 況頗佳，竟夥同蕭文智、綽號「矮仔猴」、「小正」及另1 名真實姓名、年籍均不詳之成年男子（下稱蕭文智等4名男 子），共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，策劃共同 強盜施○遠財物。於民國95年6月23日20時許，施○昕以其 所使用之電話號碼0000000000號行動電話聯繫施○遠未獲， 施○遠於同日21時許回電，施○昕佯稱要至其家中看世界盃 足球賽，施○遠乃邀請施○昕至其位在臺中市○○區○○○ 街00號住處觀看球賽，施○昕於同日22時50分許至施○遠上 址住處，綽號「矮仔猴」則駕駛車牌號碼0000-00號自用小 客車（該車係由施○昕於同日20時許，在臺中市漢口路與大 雅路口，向不知情之林○廷《原名林○群，業經臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官於96年1月5日以95年度偵字第20330號 為不起訴處分確定》借用其女友陳○樺所有之車輛）搭載蕭 文智、「小正」及另1名真實姓名、年籍均不詳之成年男子 ，至施○遠上址住處附近；於同日23時10分許，施○昕、施 ○遠2人正觀看球賽，蕭文智等4名男子均頭戴棒球帽、口罩 ，手戴棉質手套，一同侵入施○遠住處，由蕭文智、「小正 」各持不詳之人所有，足供兇器使用之西瓜刀1支（未扣案 ），分別抵住施○遠、施○昕，並喝令渠等將頭低下，並拉 下施○遠住家鐵門，由其中1名不詳男子以塑膠束帶及膠帶 綑綁施○遠雙手，用膠帶將施○遠雙眼矇住，致使施○遠不 能抗拒，強取施○遠身上財物新臺幣（下同）3萬元及皮夾 內金融卡、現金卡，旋將施○遠強押至其住處地下室而限制 行動自由，留由另1名不詳成年男子看管外，蕭文智、「矮
仔猴」、「小正」則上樓到房間內搜刮財物，而取得施○遠 所有之金飾1批（價值約23萬元）、1克拉鑽石1顆（價值約 10多萬元）及摩托羅拉牌V3行動電話手機1支（價值約1萬元 ，序號：000000000000000，內含門號0000-000000號SIM卡1 張），得手後，其中1人至地下室出手毆打施○遠臉部（傷 害部分未據告訴），以逼問施○遠告知其金融卡及現金卡密 碼，因施○遠佯稱該等卡片均為其妻申請，不知密碼為何而 未能得逞。期間施○昕亦配合蕭文智等4名男子演出同遭強 押至地下室及被逼問金融卡密碼之情節，以取信於雙眼被矇 住而看不見之施○遠。經施○昕主動告知蕭文智等4名男子 其金融卡密碼後，蕭文智等4名男子即佯裝要帶施○昕外出 領款，並帶同施○昕搭乘前開自用小客車離去。嗣施○遠於 歹徒離去後掙脫束縛報警處理，經警於104年將蕭文智唾液 送鑑定後，始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定 。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對 於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意 傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院 認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之 1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。 此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採 擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據 ，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當 性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」 為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議看法相同） 。本件檢察官、上訴人即被告蕭文智(以下簡稱被告)及辯護 人同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述均有證據能力，本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述 作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法 取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為 證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範 ；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列 所引用之其他非供述證據，被告及其辯護人均同意作為證據 使用，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本 院認亦得作為證據。
二、訊據被告對前揭犯行均坦承不諱，核與證人即被害人施○遠 、證人林○廷、陳○樺、黃○傑之證述大致相符，復有刑事 案件證物採驗紀錄表（採證時間95年6 月23日）、內政部警 政署刑事警察局95年7 月31日刑醫字第0000000000號鑑驗書 、104 年10月13日刑生字第0000 000000 號鑑定書、現場圖 各1 份、蒐證照片22張在卷可參，足認被告之自白與事實相 符，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定。
三、查被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法第28條業於95 年7月1日修正施行，該法條將「實施」修正為「實行」，此 修正之結果對本件被告不生有利或不利之情形，應依修正後 刑法第28條規定論以共同正犯（最高法院95年第21次刑事庭 會議決議參照），另刑法第321條業於100年1月26日修正公 布，於100年1月28日生效，並影響刑法第330條之構成要件 ，經比較修正前、後刑法第321條之規定，修正後新法增加 「得併科罰金」之規定、刪除原第1款「於夜間」之要件、 就第6款增加「航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內」之要件，均屬加重刑罰或擴大加重竊盜構成 要件適用範圍，是修正後刑法第321條第1項之規定並未有利 於被告，自應適用修正前刑法第321條第1項之規定。四、核被告所為，係犯刑法第330條第1項結夥三人以上攜帶兇器 於夜間侵入住宅之加重強盜罪。被告與施○昕、綽號「矮仔 猴」、「小正」及另1名真實姓名、年籍均不詳之成年男子 間，就上開加重強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。
五、原審以被告罪証明確，適用刑法第2條第1項前段、第28條、 第330條第1項等規定，並審酌被告年輕力壯，不思努力工作 賺取正當酬勞，竟藉強盜方式牟取他人財物，造成被害人所 受財物損失非微，然被告並非本件主謀，所分得之所得亦不
多，犯後坦承犯行，並與被害人達成和解，被害人表示希望 給被告機會，有和解書及原審準備程序筆錄在卷可稽（見原 審卷第20頁背面、第22頁），及其犯罪之動機、目的、手段 等一切情狀，量處有期徒刑柒年。又被告犯罪時間雖係在96 年4月24日前，但本院諭知之刑度超過有期徒刑1年6月，無 從依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，附此敘明。 並就宣告沒收部分敘明：
㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104年12月30日、 105年5月27日修正公布，並於105年7月1日施行，刑法施行 法第10條之3第1項定有明文；又沒收、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律；沒收，除有特別規定者外，於裁 判時併宣告之，修正後刑法第2條第2項、第40條第1項分別 定有明文。是本案之沒收即應適用裁判時即修正後刑法之規 定，先予敘明。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額； 犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。 再按宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之 重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之 必要者，得不宣告或酌減之。修正後刑法第38條第2 項前段 、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項、第38條之2 第 2 項分別定有明文。再按「任何人都不得保有犯罪所得」為 普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝 奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益）， 使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防 止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利 之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不 生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於 犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得， 且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「 利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不 法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受 利得之共同正犯顯失公平。又所謂各人「所分得」，係指各 人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案 之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不 法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共 同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上 之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對 於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至 於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒
收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實 有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無 合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自 由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度 第13次刑事庭會議決議、最高法院104 年度台上字第3937號 判決意旨參照）。查本件強盜所得財物雖多，但被告自始至 終均供稱其僅分得1000元，又別無其他證據證明其取得之犯 罪所得高於1000元，基於有疑利於被告之原則，應認其犯罪 所得為1000元，本應諭知沒收，然被告業與告訴人和解，並 支付超過其犯罪所得之6 萬元之和解金，有和解書在卷可稽 ，爰不諭知沒收犯罪所得。
㈢再按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2 項本文定有明 文。查本件被告等人所持犯罪所用西瓜刀2 支及棒球帽、口 罩、棉質手套束帶、膠帶等物，雖係供本件犯罪所用之物， 然被告僅知道係其他共犯拿出來的，是否即其他共犯所有之 物，亦無其他積極證據證明，又此西瓜刀並未扣案，若另開 啟執行程序探知所在、所有及其價額，其手段與目的關聯薄 弱且不符比例，為免執行困難及過度耗費公益資源，爰不為 沒收之諭知，併此敘明。
六、經核原判決之認事用法及沒收之宣告，依法均無違誤，量刑 亦確實依刑法第57條之規定詳予審酌各項量刑因素，而無輕 重失衡情形，是原判決即應予維持。雖被告上訴意旨以其已 與被害人和解，給付被害人之和解金為其犯案所得1千元之 60倍即6萬元，足見犯後態度良好，確實有悔改之心；而其 亦坦承全部犯行，因只有國中肄業，謀生不易，家中只剩年 邁奶奶，囿於經濟壓力及年輕不懂事，始於共同被告誘使下 犯下本案，但並非主謀，且犯罪所得不高，請求依刑法第59 條規定減輕其刑。惟按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必 須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一 般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其 適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪所生之危險或損 害或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準 ，不得據為酌量減輕之理由。本件原審已審酌被告與被害人 成立和解並給付和解金6萬元之犯後態度及被告犯罪之動機 、目的、手段等一切情狀，量處該罪之法定最低本刑即有期 徒刑柒年，則綜合被告之犯行與其造成社會安全之影響，實 無情輕法重，如量處法定最低度刑，足以引起一般人之同情 而堪憫恕之情形，故被告上訴請求依刑法第59條減輕其刑， 即屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 宜 民
法 官 林 榮 龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 伊 婷
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條第1、3、4款【修正前】犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
中華民國刑法第330條第1項
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。